IX- A PENHORA ON LINE IMPEDE A EMPRESA DE OBETER EQUILÍBRIO FINANCEIRO

Optando pela Penhora On Line, o magistrado impedirá a empresa de atingir os diversos pontos de equilíbrio, contribuindo para a sua ruína. Vejamos:

O PEO (Ponto de Equilíbrio Operacional) é o volume de vendas que a empresa tem que ter para arcar com todos os custos operacionais (custos de produção). Observando o DRE, o PEO é atingido quando o Lucro Operacional Líquido (Ebtida) é igual a zero. Isso, em função da Penhora On Line jamais se dará.

O PEC (Ponto de Equilíbrio Contábil) é o volume de vendas que a empresa tem que ter para arcar com todos os custos operacionais/de produção mais os custos de Depreciação (desgaste do equipamento utilizado no processo produtivo). Observando o DRE, o PEC é atingido após subtraído os custos com a Depreciação, o LAJIR (Lucro antes dos Juros e do Imposto de Renda) é igual a zero. Isso, em função da Penhora On Line, também jamais se dará.

O PEE (Ponto de Equilíbrio Econômico) é o volume de vendas que a empresa tem que ter para arcar com os custos operacionais/de produção, mais os custos com o desgaste do equipamento do processo produtivo, mais os custo do capital necessário para produzir, depois de subtraído o valor do Imposto de Renda. Observando o DRE, o PEE é atingido quando o Fluxo de Caixa Livre é igual a zero. Isso, em função da Penhora On Line jamais acontecerá. O próprio Caixa foi bloqueado.

A Penhora On Line impede o equilíbrio básico de qualquer operação/produção de qualquer empresa.

Se salários são impenhoráveis, tal axioma normativo é violado, acintosamente e sem qualquer pudor, pela Penhora On Line, quando aplicada nas contas da empresa.

Se o princípio é o da preservação da empresa, o escopo da penhora On Line é o da extinção da empresa.

Se a empresa tem função social e fomentadora da economia, sendo ela meio de crescimento do PIB, a penhora On Line tem função desagregadora e inibidora do crescimento econômico.

A visão arcaica e desatualizada de que a empresa tem função exploradora da comunidade e existência somente para gerar lucro aos seus sócios ou seus acionistas é totalmente equivocada.

Pela análise do DRE, quem recebe primeiro são os credores, os empregados, os fornecedores, o governo. E por último, se houver lucro, os sócios ou acionistas.

Isso tem que ser levado em conta pelo magistrado ao se utilizar do Bacenjud, haja vista a empresa ter um papel muito mais abrangente e vital na comunidade em que se insere. A empresa, hoje, tem que atender aos seus stakeholders juntamente com seus interesses, a saber^[9]:

Seus consumidores (com interesses em qualidade, satisfação, preço e prazo);

Seus colaboradores diretos e indiretos (com interesses em salários, benefícios, qualificação, reconhecimento, estabilidade, boas condições de trabalho e desenvolvimento profissional);

À comunidade (com interesses em qualidade de vida, geração de empregos e renda, preocupação com o meio ambiente);

Aos fornecedores (com interesses em relações comerciais éticas, estáveis, colaborativas e mutuamente vantajosas);

Ao governo (com interesses em geração de tributos, investimentos e cooperação com as políticas governamentais).

Nessa cadeia, mas em último lugar, como já dito, estão os acionistas ou sócios (com interesses no retorno do capital investido e no lucro, se houver).

Antes de determinar o bloqueio das contas da empresa, o Magistrado, munido dos princípios constitucionais para a escorreita interpretação e harmonização da ordem judicial com a Carta Magna, precisa ter em mãos o Demonstrativo de Resultado da Empresa (DRE) e o Balanço dela para servirem também de contra-ponto a essa medida extrema, pois, de posse dessas informações, poderá identificar estoques, imobilizado, investimentos em debêntures e ações de outras companhias (que não influem no operacional da empresa), e que poderão sevir de garantia do juízo sem prejuízo da existência da empresa executada.^[10]   

X- PENHORA ON LINE. UM MEIO VEXATÓRIO DE RECEBER TRIBUTOS

Além disso, a penhora On Line aplicada pelo Estado como meio de receber tributos não pagos em execução fiscal, é meio vexatório e extremamente gravoso, desproporcional e irrazoável de exigi-lo. Portanto, há violação do art. 316, § 1º do Código Penal, em razão do modo gravoso e violenta de como é feita – sobre o faturamento da empresa:

“Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza”.

No caso de uma execução fiscal, repetimos por amor à didática, a CDA que enseja o processo executivo, tem presunção de certeza, liquidez e exigibilidade. É uma presunção, mas que relega impugnação contra esse lançamento somente após constrição de bens do executado (se não for caso de afastamento dessa constrição via oposição de Exceção de Pré-Executividade). Assim, a defesa contra essa execução poderá ser exercida, após garantido o juízo, por meio de embargos.

Se a dívida, objeto da execução fiscal, estiver decaída, ou  prescrita, ou ser indevida, ou ser uma cobrança a maior, ou se fato gerador que ensejou o lançamento não ocorreu etc., a penhora On Line torna-se um meio vexatório e extremamente gravoso de cobrança e que a lei, quando comparada aos princípios constitucionais já explicitados, não pode autorizar, jamais.

XI - DO BEM MAIOR A SER DEFENDIDO

Dilema: Que bem é maior? A vida da empresa e sua continuidade e que nutre a vida de todos os seus colaboradores diretos e indiretos, sustenta a economia e o Poder Público, ou tributos confiscatórios?  Obvio que o BEM MAIOR a ser defendido é a empresa e o direito dos funcionários, dos fornecedores, enfim, de todos os colaboradores em função do papel holístico que a empresa tem no meio da comunidade em que está inserida.

Essa sistemática de “não pagou os tributos” execução fiscal e penhora On Line no Faturamento da Empresa desencadeia quebra, ruína, falência, bancarrota, pulverização, desemprego, inadimplência, prejuízo social, aumento da criminalidade, prejuízo para economia, prejuízo para os cofres públicos, menos impostos, prejuízo para os funcionários públicos e agentes políticos, tributos mais onerosos e, por conseguinte, CONFISCATÓRIOS. Verdadeira Bomba Atômica.

A Penhora On Line dentro dos contextos abordados nesse trabalho, é ilegal porque viola o art. 620 do CPC. Diz o citado artigo que, em sendo cabível promover a execução por vários meios, caberá ao Juiz mandar que faça da maneira menos gravosa possível. Não sendo observado esse princípio do meio menos gravoso, partindo-se direto para a Penhora On Line há erro interpretativo grave e que culmina em descumprimento da própria lei processual, culminando em muitos efeitos colaterais danosos.

Metaforicamente, para ganhar a guerra contra o devedor, devem ser usados mísseis teleguiados por GPS, com precisão métrica e com o fim de atingimento de alvos militares somente, com o mínimo de efeito colateral indesejável aos civis. E a Constituição e seus princípios são esse GPS a ser utilizado pelo magistrado no uso desse instituto tão extremo e perigoso.

Ou seja: a constrição de bens da Executada, mormente os valores financeiros, somente poderá ser realizada quando não a leve ao trancamento total, nem à obstrução na continuidade de suas atividades econômicas e de subsistência.

Assim é que, neste passo, a Penhora On Line é inconstitucional, ilegal e reveste-se de decretação indireta de falência da empresa executada, violando o Princípio da Preservação e Continuidade da Empresa, princípio este que embasa a Nova Lei de Falências – Lei nº 11.101/2005, art. 47. Como consequência dessa inobservância, a empresa, face à impossibilidade de manutenção de suas atividades em razão dessa violência, acabará por fechar as portas, prejudicando toda a Sociedade e o Estado Democrático de Direito.

A Penhora On Line é um corte com bisturi, grande e profundo na veia jugular da empresa que culminará em morte. A empresa é uma pessoa por ficção jurídica. A Constituição Federal colocou como Princípio Fundamental em seu artigo 1º, III, como fundamento do Estado Democrático de Direito a “dignidade da pessoa humana” e como Direito e Garantia Fundamental, em seu artigo 5º, caput, a “inviolabilidade do direito à vida”.

Vida orgânica do ponto de vista biológico e vida da instituição como detentora de direitos e obrigações, que nasce e também morre, e que, por ser composta por pessoas que lá trabalham e obtém também seu sustento e preservação biológica, psicológica e material, lutam para que a pessoa jurídica perpetue. O Estado, seja ele juiz, executivo ou legislativo, deve atender o direito à vida e à sua inviolabilidade.

Tanto é assim que, o Estado, invariavelmente, socorre as montadoras de veículos e bancos. Mas toda e qualquer empresa tem direito à vida, seja ela grande ou pequena, centenária ou infante, da mesma forma que a pessoa humana, seja ela velha ou criança, branca ou preta, pobre ou rica, tem. 

O princípio da preservação da vida é tão imanente, tão potente no ser humano que estudos americanos feitos com prisioneiros e prisioneiras condenados à morte, seja de que tipo for, momentos antes de serem mortos, os homens ejaculavam e as mulheres ovulavam, involuntariamente, demonstrando que a natureza, com o fito de preservar a espécie, em obediência ao comando genético de perpetuação da vida, comanda, como um grito de esperança e de desespero, tais reações àqueles que estão conscientes da morte iminente.^[11]

Preservar a instituição empresarial é vital para a sociedade hodierna: a pessoa jurídica tem função social (gera emprego e constrói o cidadão porque o afasta da marginalidade), econômica (a empresa gera riqueza para o país, renda para o trabalhador e mais três pessoas a ele ligado) e fiscal (porque paga tributos).

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Sem a empresa não há riqueza, não há emprego, não há Estado que, observa-se, é financiado pelos tributos que arrecada, pagando seus servidores.

Havendo extinção da empresa, não há sociedade moderna organizada.

Portanto, A EMPRESA, por ter abrangência e influência holísticas, É VITAL PARA A SOCIEDADE EM QUE VIVEMOS e a Penhora On Line, aplicada inadivertida e desmedidamente, sem o cotejo e harmonização do jurista com os princípios constitucionais e normas infraconstitucionais tratados acima, desencadeada, por vezes, como meio de pressão ou recebimento de tributos atrasados ou de cobrança duvidosa, bloqueando valores que excedem o objeto da execução, é o corte fundo e largo na jugular da empresa. A morte é questão de tempo.

O uso da penhora On Line é medida extrema que priva a empresa daquilo que lhe dá liberdade para operar: recursos financeiros. Para aplica-la, deve o magistrado fazê-lo com o mesmo cuidado e equilíbrio que o leva a decretar a prisão do indivíduo, privando-lhe de liberdade.

Afinal, como dizia Voltaire, em sua obra “Cândido ou o Otimismo”, a virtude está no equilíbrio.

XII – O DESEQUILÍBRIO PODE CONDUZIR À LOUCURA

Observa-se que a criação e aplicação da Penhora On line pelo Estado, sem comedimento e sem sensibilidade, dentre outras “peripécias”, nos leva a compará-lo, guardada as devidas proporções, a Simão Bacamarte, protagonista da obra de Machado de Assis, “O Alienista”, pela total falta de senso e de equilíbrio no exercício de seu mister. Simão, médico conceituado em Portugal e na Espanha, decide enveredar-se pelo campo da psiquiatria e inicia um estudo sobre a loucura e seus graus, classificando-os. Funda a Casa Verde, um hospício na vila de Itaguaí e abastece-o de cobaias humanas. Passa a internar todas as pessoas da cidade que ele julgue loucas; o vaidoso, o bajulador, a supersticiosa, a indecisa etc. Costa, rapaz pródigo que dissipou seus bens em empréstimos infelizes, é preso por mentecapto. A tia de Costa que intercedeu pelo sobrinho também foi trancafiada. O mesmo acontece com o poeta Martim Brito, amante das metáforas, internado por que se referiu ao Marquês de Pombal como o dragão aspérrimo do Nada. Nem dona Evarista, esposa do Alienista escapou: indecisa entre ir a uma festa com o colar de granada ou o de safira. O boticário, os inocentes aficionados em enigmas e charadas, todos eram loucos. No começo a vila de Itaguaí aplaudiu a atuação do Alienista, mas os exageros de Simão Bacamarte ocasionaram um motim popular, a rebelião das canjicas, liderados pelo ambicioso barbeiro Porfírio. Porfírio acaba vitorioso, mas em seguida compreende a necessidade da Casa Verde e alia-se a Simão Bacamarte. Há uma intervenção militar e os revoltosos são trancafiados no hospício e o alienista recupera seu prestígio. Entretanto Simão Bacamarte chega à conclusão de que quatro quintos da população internada eram casos a repensar. Inverte o critério de reclusão psiquiátrico e recolhe a minoria: os simples, os leais, os desprendidos e os sinceros.O alienista, contudo, imbuído de seu rigor científico percebe que os germes do desequilíbrio prosperam porque já estavam latentes em todos. Analisando bem, Bacamarte verifica que ele próprio é o único sadio e reto. Por isso o sábio internou-se no casarão da Casa Verde, onde morreu dezessete meses depois, apesar do boato de que ele seria o único louco de Itaguaí, recebeu honras póstumas.

Diante do que assistimos, é o Estado o único sadio e reto em “Itaguaí” ou o único louco de lá? Ou melhor, daqui?             

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA JUNIOR, Fernando Osório de. Interpretação conforme a Constituição e Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10ª ed. ver. Edição atualizada por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

CANTO, Gilberto de Ulhoa. Caderno de Pesquisas Tributárias, V.13 - Elisão e Evasão Fiscal - Coord. Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Resenha Tributária, SP, 1988.

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CASSONE, Vitório. Curso de direito tributário. 16ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

COELHO, Rodrigo Silva. O Peregrino. 1ª ed., 2ª tiragem Itu(SP): Ottoni Editora, 2010.

DE FREITAS, Vladimir Passos (cood.). Código tributário nacional comentado: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

MALERBI, Diva Prestes Marcondes. Elisão Tributária. Editora Revista dos Tribunais, SP 1984

GITMAN, Lawrence J.. Princípios da Administração Financeira, Pearson

LATORRACA, Nilton. Direito Tributário, Imposto de renda das empresas. Atlas SP, 14a. Ed., 1998.

ASSIS, Machado de. O Alienista.

NETO, André Nabarrete. Extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais n.º 17, 1997, p. 175.DANTAS, SAN TIAGO. Programa de Direito Civil, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2001.

SILVA, JOSÉ AFONSO DA. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

Notas

O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 141-143. Cf. também citação feita pelo Min. Celso de Mello, RE. 37.4981/RS. Informativo STF nº 381.

^[1] José Souto Maior Borges, Lei Complementar Tributária, RT/Educ, São Paulo, 1975, pp. 13/14.

^[2] El Principio General de la Buena Fé em el Derechoi Administrativo, Madri, Real Academía de Ciencias Morales y Políticas, 1983, pp. 45-46.

^[3] Interpretação e Aplicação da Constituição, 1ª ed. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 141.

^[4] Derecho Justo. Fundamentos de Etica Juridica. Madrid: Civitas, 1993.

^[5] Curso de Direito Administrativo, 8ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 545.

^[6] MARION, José Carlos. Contabilidade Empresarial. Livro Texto, 14ª Ed. São Paulo: atlas, 2009, 530 p.

PEREZ JR, José Hernandez. Elaboração e Análise das Demonstrações Contábeis. Livro Texto 4ª Ed. São Paulo: atlas, 2009, 284 p.

ROSS, Westerfield  e Jaffe, Administração Financeira – Corporate Finance, Atlas.

^[7] Strutz, Prof. Alexandre da Costa. Finanças Corporativas. FGV Management, 2010

^[8]Silva Sá, Prof. Carlos Alexandre Barbosa da. Orçamento e Controle. FGV Management, 2010.

^[9] Strutz, Prof. Alexandre da Costa. Finanças Corporativas. FGV Management, 2010

^[10] Silva Sá, Prof. Carlos Alexandre Barbosa da. Orçamento e Controle. FGV Management, 2010.

^[11] De Mello, André Queiroz Ferreira. Ética e Valores Humanos. FGV Management, 2010