3. A (ir)regovagibilidade da suspensão condicional do processo já homologada por fato previamente cognoscível.
Como visto, mesmo considerando apenas as condições explicitamente previstas para a concessão do sursis processual, é possível perceber que nelas subsiste um caráter sancionatório (ao menos nas três primeiras), com restrição da plena liberdade de ir e vir do sujeito processado. De fato, primeiramente, há a necessidade de reparação do dano, inclusive, com repercussões civis. Em segundo lugar, é limitada a liberdade do sujeito que não pode freqüentar todos os lugares que desejar (restrição com evidente influência moralista) e, por fim, é condicionada a sua ausência fora da comarca onde reside a uma autorização judicial, sendo ainda obrigado a deslocar-se com freqüência à sede da Justiça Federal. Todas essas imposições, vale lembrar, são cumpridas sem que se tenha ao menos permitido ao réu defender-se das acusações que contra si foram dirigidas e também sem que haja a formação da convicção do magistrado (ao menos, no plano formal) acerca de sua culpabilidade.
Portanto, a decisão que defere a suspensão condicional do processo não consiste em um mero ato ordinatório do processo. Em primeiro lugar, a proposta da suspensão é, primeiramente, formulada por membro do Ministério Público, que dispõe de bastante tempo e estrutura de apoio para certificar-se do cabimento ou não do benefício. Em segundo lugar, uma vez formulada a proposta de suspensão, não basta a aceitação do réu. Exigiu-se a presença do Juiz e uma decisão sua sobre o deferimento ou não da proposta. Cuida-se de uma segunda análise fático-jurídica sobre a pertinência e adequação da medida.
Apesar de toda a formalidade que envolve o ato de deferimento desse benefício processual, tem-se observado, na prática judicial, revogações extemporâneas do benefício já concedido, ou porque alteradas as pessoas que representam os sujeitos processuais estatais (Ministério Público e Juiz) ou porque descoberto fato pretérito que era cognoscível na época do deferimento da suspensão. No primeiro caso, é possível imaginar, por exemplo, que, passando a atuar no processo um novo membro do Ministério Publico, tenha este o entendimento de que a qualificação jurídica atribuída aos fatos deveria ser outra e, nessa hipótese, não seria cabível a suspensão. Do mesmo modo, é possível imaginar situação em que, mesmo sendo acessíveis (inclusive, pela internet) os antecedentes criminais do acusado, defere-se a suspensão sem consultá-los, vindo à tona, posteriormente, um registro de existência de outra ação penal como o mesmo réu. O que deve ser feito nessas hipóteses?
Quanto à revogabilidade da suspensão condicional do processo, a Lei nº 9.099/95 estabeleceu que:
Art. 89. [...]
§3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
Nota-se, desde logo, que existem hipóteses de revogação obrigatória e outras de revogação facultativa. No primeiro caso, será obrigatória a revogação se o beneficiário viera a ser processado por outro crime ou não efetuar a reparação do dano, sem motivo justificado. No segundo, será facultativa a revogação se o acusado vier a ser processado por contravenção ou descumprir qualquer outra condição.
Ressaltamos, desde logo, nosso posicionamento quanto à inconstitucionalidade dos §§3º e 4º do art. 89 da Lei nº 9.099/95 no que se refere à revogabilidade do benefício pelo simples “processamento” do beneficiário por infração penal. Nessa parte, como já comentado anteriormente, viola-se claramente o princípio constitucional da presunção de inocência.
De qualquer sorte, impende destacar que essas hipóteses de revogação referem-se apenas a fatos ocorridos no curso da suspensão do processo como expressamente previsto na lei. A idéia de que somente fatos novos ensejariam a revogabilidade do benefício pode ser aduzida tanto da utilização da expressão vier a ser como da própria teleologia da norma. A finalidade da suspensão condicional do processo, como visto, é submeter o acusado a um período de prova de seu comportamento disciplinado e de seu compromisso com a Justiça Criminal. Assim, a decisão somente pode ser revogada se, durante esse período de prova, ele se comportar de forma contrária àquela inicialmente prometida e convencionada.
Só por essas razões já seria possível concluir que fatos anteriores, isto é, ocorridos antes do início do período de prova, jamais poderiam técnica e legalmente ensejar a revogação do benefício, podendo, quando muito, ocorrer hipóteses de declaração da nulidade do ato de concessão. Nesse sentido, o STF tem firmado o entendimento de que “a revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo”[14].
Destaque-se que a uniformidade de entendimento no âmbito do STF restringe-se à questão de que a suspensão condicional do processo é revogável por motivos ocorridos durante o período de prova. No que toca à possibilidade de revogação depois de expirado o prazo final para o cumprimento das condições, há posicionamentos distintos, inclusive, do mesmo Relator[15].
A verificação de fatos anteriores e a mudança de entendimento dos sujeitos processuais sujeitam-se, portanto, não à questão da revogabilidade, mas sim à controvertida teoria das nulidades no processo penal brasileiro, havendo casos de nulidade relativa e outros de nulidade absoluta.
Sobre o tema, Ada Pellegrini Grinover entende que é possível a “revogação”, mesmo por fatos anteriores ao período de prova, até antes da declaração da extinção da punibilidade por sentença definitiva, hipótese em que a matéria faria coisa julgada material, tendo em vista a proibição da revisão pro societate[16]. Por outro lado, se já integralmente cumpridas as condições, Pacelli considera que a questão da alteração da qualificação jurídica do fato pela mudança de entendimento do membro do Ministério Público estaria preclusa, merecendo destaque suas palavras:
Uma vez, porém, cumpridas todas as exigências feitas ao acusado, deverá o juiz julgar extinta a punibilidade, com todos os consectários daí decorrentes, ou seja, os efeitos de coisa julgada material, por tratar-se de solução do mérito da pretensão penal. Uma questão: e se o membro do parquet a quem forem remetidos os autos não for o mesmo que fez a proposta entender que o caso não era de aplicação do art. 89, e requere o prosseguimento do processo e revogação da suspensão?
Ora, muito simples. Em lusitano castiço: Inês é morta!, cuja tradução seria: não se revoga o que foi cumprido e exaurido! Extinção da punibilidade, por eficácia preclusiva dos atos praticados![17]
No âmbito dos tribunais pátrios, há poucos precedentes sobre a matéria. Quando já integralmente cumpridas as condições impostas, a tendência tem sido, até por questões de razoabilidade, não admitir a revogação (rectius, declaração de nulidade). Nesse sentido, confira-se o precedente encontrado no Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO.
ATRASO NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO POR PROBLEMAS DE SAÚDE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. Não se mostra razoável a revogação do benefício da suspensão condicional do processo de quem cumpriu todas as condições a que estava obrigado, com uma única e pequena falha - o atraso na última apresentação em juízo-, devidamente justificada pelo acusado.
2. Recurso provido, para declarar a extinção da punibilidade do recorrente[18].
A questão está, contudo, nos casos em que não foi integralmente cumpridas as condições. Nessa hipótese, entendemos que a decisão que homologou o benefício da suspensão condicional do processo somente poderia ser revogada por fato anterior ao período de prova se identificada alguma fraude, não se podendo por fraude entender a simples omissão de informação pelo réu, tendo em vista o seu direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo. Assim, somente seria anulável a decisão se comprovado eventual conluio ou corrupção dos agentes de Estado envolvidos na decisão.
Com efeito, no que tange à mudança de entendimento dos sujeitos processuais, julgamos que se trata de mera hipótese de nulidade relativa, sujeita, por conseguinte, à preclusão, em todas as suas modalidades, lógica, temporal, consumativa etc. Assim, se foi o próprio órgão acusatório quem ofereceu a proposta de suspensão (preclusão lógica), se decorrido o prazo legal para recurso da decisão homologatória (preclusão temporal) e se já iniciado o cumprimento das condições (preclusão consumativa), a questão do cabimento ou não, em abstrato, do benefício estará preclusa.
Do mesmo modo, a verificação de antecedentes criminais (assim entendidas apenas as condenações anteriores com trânsito em julgado) também devem ser feitas em momento anterior à decisão de homologação do benefício, não sendo motivo suficiente ou mesmo razoável para a declaração de nulidade eventuais falhas do órgão de acusação na colheita de informações sobre acusado.
Ademais, não se pode perder de vista que a suspensão condicional do processo só é deferida para fatos considerados menos graves de sorte que se a conduta do acusado não foi considerada grave na tipificação levada a cabo pela acusação e se ele compareceu espontaneamente à audiência admonitória, o início do cumprimento das condições impostas sugere que, de fato, trata-se de pessoa cujo comportamento é adequado às finalidades do benefício.
Defendemos, pois, que a decisão que homologa a concessão do sursis processual só pode ser anulada se constatada fraude no processo de seu deferimento (v.g conluio entre autoridades e o réu), restando preclusas eventuais mudanças de entendimento quanto ao cabimento do benefício, com o término do prazo recursal e/ou com o início do cumprimento das condições pelo réu. De fato, não se pode olvidar que se trata de decisão judicial que importa sérias restrições na vida e na liberdade do réu, de sorte que deve ela ser tomada com as precauções devidas, não podendo, até mesmo por questões de segurança jurídica, ficar à mercê da vontade, da opinião ou do trabalho diferenciado de alguns membros do Ministério Público.
A proposta de suspensão condicional do processo não pode ser considerada um mero ato de opinião ou um jogo de azar do qual só se extrai uma obrigação moral ou natural. Se sancionado o acordo entre o Estado e o réu, não pode aquele surpreender o beneficiário com extemporânea mudança de opinião. Assim, uma vez deferida judicialmente a suspensão condicional do processo, este só poderia ter prosseguimento se constatadas as hipóteses de revogação previstas na lei no curso do período de prova ou se demonstrada a ocorrência de fraude. Em qualquer desses casos, não é demais registrar, é imperioso que antes declaração da continuidade da marcha processual seja assegurado ao réu o direito à ampla defesa[19].
4. Conclusões.
Vimos que a regulação da suspensão condicional do processo pela Lei nº 9.099/95 tem dado margem a interpretações divergentes sob diversos aspectos. Duas dessas divergências relacionam-se à definição de quais condições podem ser impostas ao acusado no período de prova e à revogabilidade do benefício por questões anteriores ao início do período de prova.
No que tange ao primeiro desses aspectos controvertidos, concluímos que a imposição de condições com natureza sancionatória descaracterizam o instituto da suspensão condicional do processo, que se diferencia da transação penal justamente por não importar em hipótese de aplicação antecipada da pena. Além disso, impor condições como a prestação de serviços à comunidade ou a prestação pecuniária, que está expressamente previstas no Código Penal como penas, vulnera os princípios da legalidade e da culpabilidade. As condições extraordinárias que podem ser impostas com base no art. 89, §2º, Lei nº 9.099/95 devem ser ligadas apenas ao controle e à fiscalização da conduta do acusado e estritamente adequadas ao fato e à situação do réu.
Por fim, no tocante ao segundo aspecto, sabe-se que a decisão que defere os benefícios da suspensão condicional do processo está submetida à cláusula rebus sic stantibus. Contudo, não se pode admitir a revogação dessa decisão simplesmente em função da mudança do membro do Ministério Público atuante no feito ou do Magistrado que dirige o processo. Uma vez homologado o acordo do sursis processual, não poderá a autoridade judicial, sem a ocorrência de qualquer fato novo, revogar tal benefício e essa decisão homologatória, ocorrida a preclusão das nulidades relativas, só poderia ser declarada nula se constatada a fraude na concessão do benefício.
Referências
· FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
· FRANCO, Aberto Silva. Prefácio à 1ª edição. In: ZAFFARONI, Eugênio Raul.; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
· GOMES, Luís Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
· GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
· PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de processo penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.
· PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizado especial criminal. São Paulo: Atlas, 1999.
· SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
Notas
[1] Nas palavras do autor: “A gravidade do crime, assim como sempre importou para a montagem dos procedimentos sumários, sumaríssimos e para a configuração de alguns procedimentos especiais, como o monitório, constitui, na atualidade, critério importante para a adoção de alternativas procedimentais simplificadoras, pois aos crimes graves são reservados preferencialmente os procedimentos longos, semelhantes ao procedimento-modelo, com menor espaço para as vias alternativas, enquanto estas preponderam nos processos dos crimes de pequena e média gravidade” FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 182. No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes afirma que: “a lacuna [em relação ao conceito de infração de menor potencial ofensivo], em termos nacionais, finalmente, foi suprida pela Lei nº 9.099/95. Um dos pontos de partida da teoria do controle social penal e da política criminal modernas consiste, como vimos, em tratar de modo diferenciado (reações estatais distintas) a criminalidade pequena e média, e a criminalidade de alta lesividade social, de outro”. Cf.: GOMES, Luís Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 35-36.
[2] PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizado especial criminal. São Paulo: Atlas, 1999,p. 18-19. Na mesma senda, Grinover, Gomes Filho e Scarance destacam que: “Tudo isso, em última análise, inseria-se nas poderosas tendências rumo à desformalização do processo – tornando-o mais simples, mais rápido, mais eficiente, mais democrático, mais próximo da sociedade – e à desformalização das controvérsias, tratando-as, sempre que possível, pelos meios alternativos que permitem evitar ou encurtar o processo, como a conciliação” . Cf.: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 24.
[3] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 231.
[4] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 276-277.
[5] FRANCO, Aberto Silva. Prefácio à 1ª edição. In: ZAFFARONI, Eugênio Raul.; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 12-13.
[6] Súmula nº 444 do STJ: “Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso”.
[7] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. RSE 0010322-66.2010.4.01.4300 / TO, Rel. JUIZ TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.147 de 29/04/2011. No mesmo sentido confira-se ainda: Tribunal Regional Federal da 1ª Região. HC 0076122-40.2010.4.01.0000 / TO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, QUARTA TURMA, e-DJF1 p.590 de 09/12/2011.
[8] TRF 1ª Região. RCCR 0003648-77.2007.4.01.4300 / TO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Rel.Conv. JUÍZA FEDERAL VÂNILA CARDOSO ANDRÉ DE MORAES (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.51 de 11/04/2008.
[9] Supremo Tribunal Federal. HC 108914, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012. Na mesma senda: STF. HC 106115, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011.
[10] Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC 232.793/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013. Esse entendimento foi também esposado em outro julgado: STJ. HC 225.703/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 14/12/2012.
[11] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de processo penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 700.
[12] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 298-299.
[13] Ibidem.
[14]STF. HC 88785, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 04-08-2006 PP-00078 EMENT VOL-02240-03 PP-00609 RTJ VOL-00201-02 PP-00710 RT v. 95, n. 854, 2006, p. 534-536 REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 479-480
[15] No sentido de que é possível a revogação mesmo após o encerramento do prazo: HC 84654, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/10/2006, DJ 01-12-2006 PP-00100 EMENT VOL-02258-02 PP-00338 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 363-369. No sentido oposto: RHC 86317, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 18/10/2005, DJ 16-12-2005 PP-00113 EMENT VOL-02218-4 PP-00696. Em ambos os casos, só estavam em discussão fatos ocorridos durante o período de prova.
[16] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 303-305.
[17] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de processo penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 705.
[18]STJ. RHC 10.854/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2001, DJ 13/08/2001, p. 174. No mesmo sentido, há decisões nos Tribunais Regionais Federais: RCCR 199737010005376, DESEMBARGADOR FEDERAL PLAUTO RIBEIRO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, DJ DATA:02/04/2004 PAGINA:10.
[19] STJ. RHC 18.857/RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 310.
