A discussão acerca dos cartéis e seus efeitos para o consumidor voltaram à ordem do dia no Brasil. A recente diminuição na quantidade dos produtos oferecida aos consumidores dentro das embalagens somadas a coincidência temporal das atitudes destes empresários, levou a suspeita de que está em curso um tipo de prática anticoncorrencial vedado pela legislação brasileira, ou seja, a prática de cartel. Entretanto, ao contrário do que muitos pensam, esta infração à ordem econômica não é caracterizada meramente pelo acordo de preços entre concorrentes com vistas a dividir o mercado. A prática de cartel vai além deste espectro, sendo caracterizada por qualquer tipo de combinação entre empresas que esteja restringindo a livre concorrência.
Para apurar esta possível prática ilícita à ordem econômica, já está em curso uma investigação dirigida pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) e Secretaria de Direito Econômico (SDE), com vistas a apurar uma possível conduta anticoncorrencial praticada pelos agentes econômicos em questão. Se a SDE, com base em suas investigações, formar convicção sobre a existência desta prática restritiva a concorrência, será aberto um processo administrativo que será remetido ao CADE para julgamento e eventual aplicação de sanção que, neste caso, pode chegar até 30% do faturamento anual da empresa. Contudo, vale ressaltar que a prática de cartel não é um problema recente no Brasil. Somente no último ano, a SDE abriu mais de 200 processos por indícios de formação de cartel. Os setores atingidos por esta conduta são os mais diversos possíveis, desde sucos de laranja até aviação. Neste ponto, faz-se de extrema importância frisar que nem todo o paralelismo constitui cartel, pois o possível paralelismo muita vezes é uma atitude perfeitamente normal, resultante dos movimentos do mercado, onde não entram os pressupostos de racionalidade da prática infrativa, não podendo ser caracterizados como uma atitude condenável.
Contudo, nos casos em que efetivamente existe a prática de cartel há um grande problema, e ele é chamado "prova". A doutrina é praticamente unânime em declarar que a prova do acordo entre os agentes que praticam este ilícito é muito difícil de ser caracterizada, principalmente porque ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio conforme reza o direito brasileiro. Além disto existe um outro problema. Em virtude de o CADE ser um órgão administrativo, muitas vezes as partes vencidas se dirigirem ao judiciário com vistas a reverter a decisão proferida pelo órgão julgador das condutas antitruste. A reversão de algumas decisões ocorre mais pela não habitualidade do uso da lei antitruste pelas cortes, do que pela não ocorrência da prática infrativa à ordem econômica. Logo, percebe-se que tão importante quanto a prova, é a formação de um processo consistente que sobreviva (após julgamento no CADE) ao possível crivo de um sistema judiciário que não está habituado a julgar condutas como a dos cartéis.
Como a prática de cartel é algo extremamente difícil de provar, o direito brasileiro foi buscar nas leis norte-americanas um mecanismo que criasse instabilidade nos mesmos. Instalou-se no direito pátrio, por intermédio da lei 10.149 o chamado "acordo de leniência". Este acordo, fornece ao primeiro membro do acordo ilícito a possibilidade de denunciá-lo, contando com o benefício de redução de pena ou extinção da ação punitiva pela administração pública. Entretanto, para funcionar plenamente, este mecanismo ainda deve contar com pressupostos importantes que devem ser amadurecidos, como a consciência plena da ilicitude somada ao claro receio de punição.
No Brasil ainda falta a criação de uma cultura de concorrência. Aos poucos este cenário tende a mudar, com a adequação da disciplina jurídica brasileira ao poder de mercado. Uma economia livre com certa regulação, como a que está sendo implantada, revela o surgimento de algumas práticas infrativas a ordem da livre concorrência vigente, como nos casos de abuso de posição dominante, concentração econômica e os famosos cartéis. Nossa lei antitruste ainda é recente e nossa gradual abertura para uma economia de mercado ainda está em curso. Há muito amadurecimento por vir. Mas os mecanismos para coibir os cartéis existem e estão inscritos na lei. A repressão desta prática anticompetitiva está apenas começando.
