Resumo: Aborda-se a temática do dano moral em decorrência da inscrição indevida do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: dano moral; direitos da personalidade; inadimplentes; inscrição indevida.
Numa passagem de sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen assinalou que o ordenamento jurídico não é um sistema de normas igualmente ordenadas, colocadas uma ao lado da outra, mas sim um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas, cuja unidade se deve à conexão, que acontece porque a produção, e dessa forma, a validade de uma reverte para a outra num percurso de regresso que desemboca na norma fundamental. ([1934] 2010: p. 132). O jurista austríaco denominava “norma” o que hoje tecnicamente é tratado como “texto normativo”[1] e assim referia-se à questão de um texto normativo encontrar sua validade no fato de sua origem remontar a outro texto normativo que lhe é hierarquicamente superior no ordenamento jurídico. Teóricos afirmam que a teoria kelseniana tomava como norma fundamental as regras de Direito Internacional. Contudo, o constitucionalismo moderno adaptou tal teoria à valorização da Constituição interna dos Estados. Kelsen defendeu uma total separação entre o Direito e a Justiça, pois aquele possuiria caráter descritivo-normativo, enquanto essa é essencialmente valorativa. No entanto, aqui também a teoria do jurisfilósofo foi adaptada, pois o atual estágio do constitucionalismo propõe uma Constituição axiológica, cujos valores devem nortear o aplicador do Direito na análise do caso concreto.
Tomemos a Constituição positiva como a norma fundamental do ordenamento jurídico, no sentido de que devido a sua posição superior regula a produção dos demais textos normativos que lhe são hierarquicamente inferiores, mas não só quanto à questão da validade em relação à orgiem, mas também no que refere à interpretação do direito positivo que criará a norma aplicável ao caso concreto, segundo a clássica lição lembrada por Nery Júnior de que “é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica.” (2010, p. 24).
É nesse cenário de exaltação dos valores acolhidos por determinada sociedade em certa época e registrados num texto constitucional que o neoconstitucionalismo propõe que toda legislação que integra determinado ordenamento jurídico seja interpretada à luz de sua norma – ou melhor, de seu texto normativo – maior, a Constituição.
Mesmo em ambientes em que as regras jurídicas sustentavam uma total “autonomia da vontade”, passa-se a exigir uma interpretação que leve em conta um dos postulados basilares da República, a dignidade da pessoa humana. No âmbito do Direito Civil, onde tradicionalmente havia uma preocupação em se proteger o patrimônio das pessoas, passa-se a considerar uma inversão da fórmula, onde o ordenamento jurídico deve primeiro se prestar à proteção da pessoa, relegando o patrimônio a um segundo plano. Afinal, o “ser” é mais importante que a “coisa”.
Essa proteção à pessoa não deve ser confundida com um incentivo ao descumprimento das obrigações assumidas nas relações negociais, e tampouco ser tomada como uma permissão para a prática de atos ilícitos. Tais condutas continuam vedadas pelo ordenamento. A preservação da dignidade do “ser” é questão a ser apreciada em cada caso concreto, de acordo com os vetores constitucionais, dentro dos limites traçados pela razoabilidade.
É nesse contexto normativo que a Constituição Federal em vigor admite expressamente em seu art. 5º, inciso X, a possibilidade da ocorrência de danos de outra ordem que não os meramente patrimoniais. Tem-se assim o reconhecimento do dano moral, ou seja, “aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO: 2010, p. 97).
Doutrinadores de peso sustentam que mesmo o art. 159 do Código Civil de 1916 não restringia a indenização aos danos exclusivamente materiais (VENOSA: 2004, p. 39), não obstante a relutância da jurisprudência da época em admiti-lo. De qualquer forma, com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e o novel Código Civil de 2002 o instituto do dano moral ganhou consistência em seu regramento infraconstitucional, passando a ocupar local de destaque na seara da responsabilidade civil, por vezes de forma positiva, como no caso da justa reparação por uma injustificável ofensa à personalidade da pessoa, outras vezes sob um aspecto negativo, em razão da formação de uma verdadeira indústria da busca pela indenização por dano moral. Assim é que o STJ já negou pedido de indenização por suposto dano moral no caso de ter sido encontrado um inseto dentro de um refrigerante que sequer fora ingerido pelo autor da ação [2]. Noutro giro, o STJ decidiu que sete horas para devolução das malas aos seus proprietários em caso de extravio de bagagem em aeroporto ensejava a indenização por dano moral. [3].
O dano, seja ele moral ou patrimonial, é um dos elementos da responsabilidade civil, ao lado da conduta, do nexo causal e do resultado. Responsabilidade, por sua vez, corresponde a um dever jurídico sucessivo, na media em que é posterior à violação de um dever jurídico originário, qual seja, a “obrigação” (CAVALIERI FILHO: 2000, p. 20). Assim é que, em sede de dano moral, é possível asseverar que o ordenamento jurídico concebe uma obrigação (dever jurídico originário) imposta a todos consubstanciada no dever de não ofender a outrem. Descumprida tal obrigação, a partir de determinada conduta com potencial lesivo ligada a um resultado danoso, caracteriza-se a responsabilidade (dever jurídico sucessivo ou secundário).
Portanto, para que subsista responsabilidade e o consequente dever de reparar a lesão, hão que ser comprovados, em regra, a conduta do agente infrator, o dano por ela causado, o nexo de causalidade que une a ação ao resultado e, nos casos de responsabilidade subjetiva, a existência do elemento acidental[4], isto é, o dolo ou a culpa.
Existem situações, porém, em que se prescinde da comprovação de ter o agente agido com dolo ou culpa em sentido estrito – negligência, imprudência ou imperícia. São os casos em que a responsabilidade é considerada objetiva. Tal espécie de responsabilidade que dispensa a verificação da culpa foi tratada pelo parágrafo único do art. 927 do Código Civil:
Art. 927. Omissis
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O dispositivo legal citado menciona duas situações em que se observa a dispensa da verificação da culpa do agente: 1) os casos especificados em lei; 2) quando se estiver diante de dano causado por quem exerça atividade de risco.
Os casos previstos em lei são aqueles que possuem descrição especifica em textos normativos, como é o caso, por exemplo, do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.[5]
A problemática se verifica nas hipóteses das “atividades de risco”. Trata-se de conceito jurídico indeterminado e que, portanto, demanda a atividade do juiz para alcançar sua significação no caso concreto. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona asseveram que o dispositivo legal em comento é um dos mais polêmicos do Código Civil, pois amplia consideravelmente os poderes do magistrado e que a ideia de “risco” deve estar associada ao proveito econômico da atividade realizada. Os juristas citam como exemplo o caso do motorista não profissional, que embora exerça atividade que por sua própria natureza possui risco de causar dano, não retiram dela proveito econômico, não se podendo falar, portanto, em responsabilidade objetiva. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO: 2010, p. 180-182).
A atividade desenvolvida pelas sociedades empresárias que administram cadastros de inadimplentes, por sua própria natureza, é considerada pela jurisprudência como potencialmente lesiva à honra dos indivíduos. É que as inscrições dos nomes nas listas de devedores costuma ocorrer quase que unilateralmente, por solicitação do comerciante ou prestador de serviços que afirma possuir um crédito em face de determinada pessoa, sem a observância de um contraditório verdadeiramente substancial. Por outro lado, o credor que solicita a negativação de seu cliente mantém uma relação consumerista com este e, portanto, sujeita-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Daí poder concluir que a inscrição indevida em cadastros de inadimplentes dispensa a comprovação de culpa, cuidando-se de clássica hipótese de responsabilidade objetiva.
Ocorre que o STJ, no cumprimento de sua missão institucional de intérprete da legislação infraconstitucional, foi mais além, para dispensar a comprovação da existência do próprio “dano” nos casos de inscrição indevida em cadastro de devedores. Trata-se do dano “in re ipsa”, ou seja, que decorre do próprio ato e, dessa forma, dispensa a apresentação de provas para demonstrar a ofensa moral causada à pessoa. É o que se observa nos seguintes julgados da excelsa Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO IN RE IPSA. DANOS MORAIS. VALOR. PARÂMETROS DESTA CORTE.
1. Os argumentos expendidos nas razões do regimental são insuficientes para autorizar a reforma da decisão agravada, de modo que esta merece ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispositivos apontados como violados no recurso especial, incide o disposto na Súmula nº 282 do STF.
3. Em casos como o dos autos, no qual se discute a comprovação do dano moral em virtude da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o dano moral se configura in re ipsa, ou seja, prescinde de prova do dano moral, que é satisfeita com a demonstração da existência de inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes.
4. A fixação da indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa. Assim, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, somente comporta revisão por este Tribunal quando irrisória ou exorbitante, o que não ocorreu na hipótese dos autos, em que o valor foi arbitrado em R$ 14.000,00 (quatorze mil reais).
Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 42.294/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. CHEQUE COMPENSADO INDEVIDAMENTE. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. RESPONSABILIDADE PELO EVENTO DANOSO. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ENUNCIADO 7 DA SÚMULA DO STJ. DANO MORAL PRESUMIDO. REVISÃO DO VALOR.
1. A tese defendida no recurso especial demanda o reexame do conjunto fático e probatório dos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ.
2. A inscrição indevida em cadastro de inadimplentes gera dano moral presumido, sendo desnecessária, pois, a prova de sua ocorrência.
3. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado, pedido que se pressupõe incluído na arguição de inexistência de conduta culposa. Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1102083/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 26/04/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA NA SERASA. PROVA DO DANO. DESNECESSIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. I - Nas ações de indenização em decorrência da inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, o dano moral se considera comprovado pela simples demonstração de que houve o apontamento. II - É possível a intervenção desta Corte para reduzir ou aumentar o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo Acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente no caso concreto. Agravo improvido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-Ag 1.101.393; Proc. 2008/0219329-7; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 17/12/2009; DJE 10/02/2010).
Assim, é possível afirmar que nas situações de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes o dano decorre do próprio ato, dispensando-se a sua comprovação. O entendimento consolidado no âmbito do STJ acaba por contribuir para a realização de uma das tarefas mais árduas da seara da responsabilidade civil, qual seja, a comprovação do dano moral, pois se trata de prejuízo que, na lição de Sílvio de Salvo Venosa, afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima e, portanto, transita pelo imponderável. (VENOSA: 2004, p. 39).
Contudo, há que se atentar para o fato de que a existência de inscrição legítima anterior descaracteriza o dano moral que seria gerado pela anotação indevida, quando essa lhe é posterior. Esse também o entendimento sufragado pelo STJ:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO, CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE REGISTROS ANTERIORES. DANO MORAL. AUSÊNCIA.
- A inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito sem prévia notificação é ilegal e sempre deve ser cancelada.
Precedente.
- A inscrição do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito, sem prévia comunicação, acarreta dano moral, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada. Precedente.
- Agravo não provido.
(AgRg no REsp 1176480/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 10/08/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INEXISTÊNCIA - AÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS - DANO MORAL INEXISTENTE - REGISTROS ANTERIORES - RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA - EXAME DO SEGUNDO REGISTRO - SÚMULA 7/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
1.- O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia nos limites do que lhe foi submetido. Não há que se falar, portanto, em violação do artigo 535 do CPC ou negativa de prestação jurisdicional.
2.- Ao julgar o REsp 1.002.985/RS, Relator o E. Ministro ARI PARGENDLER, a Segunda Seção desta Corte adotou orientação no sentido de que a existência de registros anteriores nos serviços de proteção ao crédito afasta a pretensão indenizatória.
3.- Na hipótese dos autos, a revisão do julgado a quo no sentido de examinar-se se o segundo registro no nome da ora recorrente seria mesmo indevido exigiria o revolvimento das circunstâncias de fato pertinentes ao caso, o que não se admite em Recurso Especial, diante da aplicação da Súmula 7 desta Corte.
4.- A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
5.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag 1401012/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011)
Na hipótese ressalvada, a inscrição indevida não causa maiores prejuízos ao consumidor, eis que antes dela o seu nome já constava na lista de devedores. Eventual constrangimento, que não acarretará o dano moral, ocorrerá não em razão do registro indevido, pois independente desse havia uma anotação legítima, essa sim apta a manter a informação no cadastro. A inscrição posterior deve ser baixada porque é indevida, mas em nada altera a situação fática, pois o nome já estava e continuará negativado em razão da ocorrência anterior.
Por fim, há que se perquirir quem deve responder pelo dano moral causado a quem teve seu nome irregularmente inserido nas listas de devedores: a mantenedora do cadastro ou o comerciante ou prestador de serviços que requereu a inscrição?
A resposta que soa mais razoável é que todos devem responder. Ora, se a inscrição é indevida é porque a dívida nunca existiu ou já havia sido paga e, portanto, há uma solicitação equivocada do comerciante ou prestador de serviços que decorre da ineficiência de seus controles administrativos e financeiros, o que de todo modo é injustificável. Por sua vez, as empresas mantenedoras dos cadastros de devedores lançam os registros sem qualquer critério, limitando-se, quando muito, a encaminhar uma correspondência ao suposto devedor, mas sem qualquer preocupação em verificar se o indigitado realmente foi notificado para que pudesse apresentar defesa. Não fosse a concorrência das duas condutas, não existiriam as inscrições indevidas.
Ante o exposto, tendo-se por norte o entendimento consolidado no âmbito do STJ, é possível afirmar que na ação que visa a responsabilização por dano moral em razão da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes não é necessário comprovar nem a culpa, por se tratar de responsabilidade objetiva, nem o dano, que se configura “in re ipsa”, ou seja, decorre do próprio fato. Assim, basta a conduta consubstanciada no lançamento do nome da pessoa no rol dos devedores para surgir o dever de indenizar.
O consumidor que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de devedores não precisa comprovar a ocorrência do dano moral, sendo suficiente esclarecer em juízo que não havia motivos para a anotação.
A posição do STJ afigura-se acertada e encontra respaldo nos princípios vetores da Constituição, na medida em que se presta à valorização do ser humano em detrimento da questão patrimonial de fundo. Ademais, não se está diante da tradicional relação credor x devedor, pois a inscrição caracteriza-se como indevida justamente em razão da inexistência da dívida cuja ausência de pagamento justificaria o ato.
NOTAS:
[1] “A normatividade não se relaciona com o texto da norma, é o resultado da interpretaão que se apresenta como norma jurídica. (…) A teoria da norma jurídica repousa na ideia fundamental de que a norma objeto da interpretação, não se identifica com o texto, antes se apresenta como resultado de um trabalho de construção, designado de concretização. (…) Norma seria a interpretação conferida a um texto (enunciado), parte de um texto ou combinação de um texto. Não existe norma antes da interpretação ou independentemente dela. Interpretar é produzir a norma. A norma é produto do interprete. (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 24-25).
[2] O exemplo é citado por Flávio Tartuce em seu Manual de Direito Civil, p. 430, e refere-se ao REsp 747.396-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 09.03.2010.
[3] Exemplo citado por Felipe P. Braga Neto em Manual de Direito do Consumidor, p. 132, e alude ao REsp. 736.968, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 17/05/2005.
[4] “A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade”. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. 3 – Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 67).
[5] “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRAGA NETTO, Felipe P. Manual de Direito do Consumidor. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. 3 – Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (1934). Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2011.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, vol. 4 – Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
