Resumo: Discorre sobre as teorias informativas do direito de ação. Pondera quanto à existência desse direito como natural decorrência da formação do Estado e da vedação da autotutela dos direitos. Tece breves considerações em relação à teoria imanentista ou civilista da ação. Relaciona essa teoria ao estado de desenvolvimento científico do direito processual até o século XIX. Prossegue estudando a polêmica ocorrida entre os juristas Bernhard Windscheid e Theodor Muther, bem como sua contribuição para a separação do direito de ação do plano material. Analisa a teoria da ação abstrata, idealizada por Alexander Plósz e Heinrich Degenkolb. Avalia a teoria Adolf Wach e a divisão do direito à tutela jurídica em uma pretensão de direito material e outra processual. Estuda o posicionamento de Giuseppe Chiovenda, que concebia a ação como um direito potestativo em face do adversário e concreto, ou seja, dependente da prolação de uma sentença de mérito favorável. Mostra, com brevidade, outras teorias da ação, como as de Eduardo Couture e Lodovico Mortara. Disseca com maior profundidade a corrente dogmática criada por Enrico Liebman, a teoria eclética, apreciando-a criticamente e verificando os inconvenientes que a mesma carrega. Averigua a sua recepção por parte do Código de Processo Civil, bem como o tratamento legal dado à matéria e as incoerências do Direito Positivo pátrio frente aos fundamentos da teoria eclética.
Palavras-chave: Direito de ação. Teorias Informativas. Teoria Eclética. Condições da Ação.
Sumário: 1. Introdução. 2. A teoria imanentista da ação e a posterior separação dos planos processual e material. 2.1. A polêmica entre Windscheid e Muther: a autonomia da ação. 3. Adolf Wach: o caráter concreto da ação. 4. Degenkolb, Plósz, Mortara e Couture: a ação abstrata. 4.1. A ação abstrata e o abuso de direito. 5. Giuseppe Chiovenda: a ação como direito potestativo concreto. 6. A teoria eclética de Enrico Liebman e as condições da ação. 6.1. A legitimidade das partes. 6.2. O interesse de agir. 6.3. A possibilidade jurídica do pedido. 7. Apreciação crítica da teoria eclética de Liebman. 8. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Uma das principais características do agrupamento de indivíduos em uma sociedade civil, encabeçada e dirigida por um Estado, é a renúncia efetuada por cada um de seus membros ao direito de, utilizando-se de força própria, resolver os conflitos de interesses que eventualmente surjam com os demais. Somente o Estado detém o monopólio legítimo da coação física, ainda que limitado pelo Direito; cabe exclusivamente a ele solucionar, de forma impositiva e definitiva, as inevitáveis contendas que se manifestam no meio social.
Sobre esse tema já teorizavam os escritores clássicos da Ciência Política; o inglês Thomas Hobbes, em seu Leviatã, firmou o entendimento de que os homens, no “estado de natureza” (isto é, longe da organização estatal), não seriam capazes de encontrar saídas pacíficas e razoáveis para seus conflitos. A consequência para tanto consistiria na degradação do convívio social e na constante insegurança, vigorando a vontade daquele que tivesse maior poder de violência física. Coube, portanto, ao Estado (representado pela figura do monstro bíblico Leviatã) o domínio dos meios necessários à resolução das disputas entre os indivíduos.
Semelhante enfoque era dado pelo compatriota de Hobbes, John Locke; este último, porém, notadamente influenciado pelo pensamento iluminista e liberal (o verdadeiro zeitgeist da Europa dos séculos XVII e XVIII), entendia que a renúncia ao direito de autotutela dos interesses privados em nome do Estado tinha por finalidade a proteção das liberdades individuais[1].
Como natural decorrência do exposto nos parágrafos anteriores – bem como da inércia da jurisdição, que não pode agir de ofício, sem ser provocada (MOLOT, 2003, p. 64) – deriva a ideia de que os particulares devam possuir algum meio para recorrer ao Estado e clamar por sua atuação na resolução dos conflitos. A renúncia à autotutela dos direitos não deixou os indivíduos desamparados no que tange à efetivação de suas pretensões; isso ameaçaria a lógica da própria existência do Estado. Tal renúncia vem necessariamente acompanhada de um mecanismo para provocar a jurisdição estatal, com o objetivo dirimir as contendas e promover a pacificação social: o direito de ação.
Veja-se, a propósito, o que diz Márcia Zollinger (2006, p. 121) sobre o tema:
“O direito de ação [...] resulta não apenas do texto constitucional, mas (i) do monopólio da coação legítima por parte do Estado; (ii) do dever de manutenção da paz jurídica num determinado território; e (iii) da proibição de autodefesa a não ser em situações excepcionais previstas em lei”.
O tema da natureza jurídica do direito de ação é, sem dúvida, um dos mais áridos e controversos da Teoria Geral do Processo. A elaboração das correntes doutrinárias que procuraram explicá-lo ocorreu de forma conexa e paralela à própria evolução do Direito Processual enquanto ciência (considerando-se, aqui, o grau de separação científica entre ele e o plano jurídico material). Pouco consenso existe entre as diversas teorias referentes ao tema, e a adoção de uma delas – a de Enrico Liebman – pelo Direito Positivo pátrio restou incapaz de pacificar o assunto.
As páginas que se seguem procurarão expor as principais doutrinas que tratam desse complexo assunto, sem pretensões de analisar todas as existentes – o que, por certo, seria uma tarefa de natureza hercúlea –, trazendo também a posição adotada pelo Código de Processo Civil de 1973 e realizando sobre ela uma breve análise crítica.
Passemos ao estudo.
2. A TEORIA IMANENTISTA DA AÇÃO E A POSTERIOR SEPARAÇÃO DOS PLANOS PROCESSUAL E MATERIAL
A teoria imanentista ou civilista do direito de ação remonta à tradição romana e manteve-se praticamente unânime na doutrina processualista até a segunda metade do século XIX. Esse período foi, aliás, o único em que houve consenso doutrinário sobre a natureza jurídica da ação, que era vista, basicamente, como uma derivação do próprio direito subjetivo a que se reclama proteção. Era plenamente aceita, no âmbito científico, a definição dada ao tema pelo romanista Celso, para quem “a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é devido” (apud CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2012, p. 279).
Apesar da geral aquiescência a essa premissa, é possível reconhecer pequenas divergências científicas sobre o seu modo de manifestação. Alguns autores, como o célebre reitor da Universidade Humboldt de Berlim, Friedrich Savigny, entendiam que a ação era um direito novo, oriundo da transformação sofrida pelo direito material após ser lesionado, e com o potencial de invocar a tutela jurisdicional contra o violador. O referido pensador elaborou três preceitos básicos que disciplinavam a relação entre a ação e o direito material: (i) não há direito sem ação que o assegure, (ii) não há ação sem direito e (iii) a ação acompanha a natureza do direito.
A afirmação de que a ação constitui novo direito, por si só, não é capaz de levar à conclusão de que o jurista alemão lhe reconheceu autonomia, muito pelo contrário. Ao condicionar o surgimento da ação à violação do direito material, Savigny praticamente fundiu os dois conceitos, realizando apenas uma pequena distinção formal entre eles.
Outros estudiosos, seguindo Demolombe (apud MARINONI, 2012, p. 162), enxergavam a ação como o direito material colocado em movimento, forte o suficiente para ingressar em juízo e prezar pela sua reparação; pensamentos diversos, ainda, afirmavam que ação e direito material são simplesmente o mesmo instituto visualizado de maneiras diferentes.
Não há, em verdade, diferença substancial entre essas correntes dogmáticas; elas distinguem-se, basicamente, pelo modo como enunciam a mesma realidade, a mesma forma de entender o instituto jurídico em questão. Ora, dizer que a ação é o direito material posto em movimento não difere de afirmar de que ela é o direito de perseguir em juízo aquilo que se deve. Inspiradas fortemente pelo estudo do Direito romano, todas essas ilações têm por fundamento a profunda correlação a ação e o direito que se reclama, dogma absoluto do Direito até meados do século XIX. Confira-se, nesse sentido, a precisa lição de Luiz Amorim (1977, p. 216): “se não havia perfeita identidade entre a ação e o direito subjetivo material, existia ao menos estreita e íntima vinculação entre os dois conceitos”.
Elaborado na época em que imperava essa vetusta doutrina, o Código Civil de 1916 evidencia grande aproximação à teoria imanentista (JANSEN, 2004) [2]; veja-se, a propósito, o art. 75 da Codificação, que deixa clara sua tendência à identificação entre o direito material e a ação ao afirmar que “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”. Saliente-se, também, que o tema da ação é tratado na mesma seção[3] que disciplina a aquisição do direito material, de forma praticamente conjunta, demonstrando com clareza ainda maior a simpatia do legislador de 1916 pela teoria imanentista.
A formação dessa corrente científica foi profundamente influenciada pelo estágio de desenvolvimento do Direito Processual à época; como bem argumentam Cintra, Dinamarco e Grinover (2012, p. 51), a inexistência do reconhecimento de autonomia às relações jurídicas processuais em relação às materiais impossibilitava que se considerasse a ação com um instituto autônomo do direito substancial a que se relacionava. O próprio Direito Processual, na verdade, não era visto e estudado como uma ciência diversa do Direito Material; sua posição enciclopédica era totalmente abrangida por este último. Impossível, portanto, reconhecer autonomia à ação.
Somente na segunda metade do século XIX é que se procedeu a uma revisão das tradicionais concepções – não só as relativas ao direito de ação, mas ao Direito Processual como um todo. Extremamente relevantes foram os estudos dos jurisconsultos Bernhard Windscheid e Theodor Muther, que através do debate científico possibilitaram uma significante evolução na compreensão da natureza da ação.
2.1 A POLÊMICA ENTRE WINDSCHEID E MUTHER: A AUTONOMIA DA AÇÃO
Em 1856, o jurista alemão Bernhard Windscheid deu início ao processo de reelaboração da doutrina dominante referente à natureza jurídica da ação, através do estudo do conceito da ação romana – a actio – em oposição ao direito de acionar o Estado pela via judicial – o klagerecht. Todo o raciocínio da teoria civilista, como expusemos no tópico anterior, tomava por fundamento a interpretação da actio romana, identificando-a com o direito material que, uma vez lesionado, tornava-se capaz de invocar a intervenção do Estado sobre a relação jurídica.
Como bem salienta Khaled Júnior (2010, p. 101), a intenção de Windscheid era verificar se existia correspondência entre os conceitos da actio romana e ação do Direito germânico de sua época, a klage – ou se tal associação não era possível. Ou seja, a ideia era analisar, no sistema alemão do século XIX, o que significaria a actio romana e se, diante desse significado, seria justificável a teoria imanentista da ação.
O jurista partiu da premissa de que o ordenamento jurídico romano era um sistema baseado em pretensões judicialmente exigíveis, e não em direitos (MARINONI, 2012, p. 165); não se dizia, no Lácio, que alguém tinha um direito, mas sim que possuía uma pretensão – ou seja, a possibilidade de se fazer valer a própria vontade através do ingresso em juízo (MACHADO) [4]. O enunciado clássico de Celso, segundo Windscheid, não deveria ser compreendido de forma a visualizar um direito de queixa ou de ação – o klagerecht –, como o fazia a unanimidade da doutrina, mas sim como a expressão de que a actio do Direito romano correspondia exatamente à pretensão judicialmente exigível. Irretocável, nesse sentido, a lição de Guilherme Amaral[5]: “dizer que tenho ação, para o direito romano, é o mesmo que dizer ‘tenho direito’”.
O mesmo autor prossegue afirmando, à semelhança de Windscheid, que a ação sobre a qual se debruçaram os juristas do século XIX, a klage, não era, de forma alguma, correspondente à actio romana. Esta, significando a pretensão judicialmente exigível de determinado indivíduo, se relacionava ao direito material e não se igualava de nenhuma maneira à noção de direito de ação ou direito de queixa. Ou seja, a actio não representava um meio de provocar a jurisdição estatal para dar tutela ao direito material, mas sim uma expressão do próprio direito. E, considerando a estrutura do ordenamento romano, baseado em pretensões, a actio era o único aspecto do direito que adquiria relevância para fins de exigibilidade judicial. Como bem afirma Luiz Amorim (1977, p. 217), “a actio romana não é produzida pelo direito; ela o traz consigo” [6].
Para Windscheid, a tendência em identificar a klage à actio, seguida por Savigny e tantos outros expoentes da teoria imanentista, baseava-se em uma indevida projeção de concepções do Direito alemão do século XIX sobre um sistema jurídico totalmente diferente, assentado sobre bases diversas (KHALED JÚNIOR, 2010, p. 102). Completamente distintos, pois, os dois institutos; a actio alinhava-se muito mais à noção alemã de pretensão de direito material do que ao direito de ação.
As conclusões de Windscheid, como se percebe, abalaram sensivelmente as fundações da teoria imanentista; afinal, esta tinha por espeque uma errônea interpretação da actio romana para igualar à klage o que, em verdade, representava a própria pretensão substancial. É certo que o jurista alemão não havia estabelecido, com nitidez e de forma sistemática, a separação das esferas material e processual, tampouco discorreu com profundidade sobre a ação dirigida ao Estado e a relação de Direito Público aí presente; todavia, é inegável que seus estudos abriram caminho para que, posteriormente, se operassem fundamentais transformações na visão tradicional desses temas.
As críticas à obra de Windscheid não tardaram; afinal, tendo esse autor se posicionado na contramão de toda a dogmática alemã referente à natureza jurídica da ação, contradizendo a pacífica identificação entre a actio e a klage, era de se esperar que seu trabalho sofresse múltiplas censuras.
O mais ácido opositor de Windscheid foi, sem dúvida, Theodor Muther.
Argumentando que a ordenação romana era, sim, formada por direitos – e não por pretensões, como queria Windscheid –, Muther afirmou que a actio pressupunha a existência da pretensão de direito material, com ela não se confundindo. Ou seja, a pretensão não cumprida pelo obrigado na relação jurídica antecedia o direito de ação, sendo que este último tinha a pretensão por fundamento.
A actio, portanto, configuraria a faculdade atribuída ao detentor do direito material violado de se voltar ao pretor (ou seja, o Estado na pessoa de seus órgãos jurisdicionais) e reclamar a concessão de tutela jurídica à pretensão substancial de que era titular o autor. Haveria, portanto, nítida aproximação entre os conceitos de actio e klage; ambas, salvo pequenas diferenças de contexto histórico, visavam à proteção do direito material.
Diante desses postulados, Muther chegou à necessária conclusão de que existiriam dois direitos envolvidos na temática da ação (MARINONI, 2012, p. 166): um, a pretensão do titular do direito material, exercida contra o violador; o outro, o direito à tutela jurisdicional, dirigido ao Estado, e que tinha como pressuposto o direito “originário” do autor. Verificam-se, portanto, duas esferas distintas: a primeira, de Direito Privado, que se limita aos vínculos obrigacionais estabelecidos entre as partes da relação jurídica material; a segunda, de Direito Público, tendo como sujeitos o detentor da pretensão substancial e o Estado, a quem se direciona o pedido de concessão da tutela jurisdicional.
Não é absoluto, na teoria da Muther, o reconhecimento da autonomia do direito de ação em relação ao direito material; afinal, o jurisconsulto alemão tinha este último como pressuposto da actio (ou klage, já que propunha a inexistência de grandes distinções entre os dois institutos). Todavia, não é possível negar-lhe o mérito de ter estabelecido uma nítida diferenciação entra as relações jurídicas de Direito Privado e de Direito Público, entendendo que o direito de ação era exercido, precipuamente, contra o Estado, enquanto a pretensão substancial tinha por sujeito passivo o violador ou obrigado.
Windscheid, pouco depois, elaborou uma réplica à crítica de Muther; a nova obra, em verdade, não continha grandes modificações em relação aos estudos originais, mas apenas esclarecia melhor alguns conceitos – o que se entendia por pretensão, por exemplo, bem como a desnecessidade de vinculá-la a uma lesão ao direito material – e flexibilizava alguns entendimentos mais radicais, referentes a pequenos detalhes históricos do Direito romano. O conceito de actio – o ponto central da tese de Windscheid –, entretanto, foi mantido como o equivalente à pretensão substancial do Direito germânico, sem a menor possiblidade de igualá-lo ao de klagerecht.
Perceba-se que as linhas de pensamento desses dois juristas não são necessariamente colidentes; afora a controvérsia entre a composição do ordenamento jurídico de Roma (se formado por pretensões, como queria Windscheid, ou direitos, segundo a fórmula de Muther) e nome que deveria ser dado ao direito de queixa (actio ou klage), de valor meramente histórico, as teorias são notadamente complementares. Enquanto o primeiro se debruçou sobre uma questão de Direito Material (a definição do conceito de actio enquanto pretensão), Muther dedicou-se também ao aspecto processual da ação ao defender que a mesma dirigia-se primariamente ao Estado, representando um pedido de tutela jurisdicional. O próprio Windscheid, como admitiu em sua réplica, não discordava dos estudos de Muther acerca do klagerecht, mas simplesmente da conceituação que este último emprestava à actio romana; na verdade, Windscheid aderiu ao entendimento de que o titular da pretensão tem, sim, o direito à tutela jurídica estatal a ser conseguida através do exercício da klage (KHALED JÚNIOR, 2010, p. 105).
Destarte, a discussão entre esses jurisconsultos concorreu para promover uma releitura das tradicionais visões imanentistas, introduzindo na doutrina alemã do século XIX a compreensão de que a ação não se encontrava totalmente atrelada ao direito material, mas sim que possuía certo grau de autonomia.
3. ADOLF WACH: O CARÁTER CONCRETO DA AÇÃO
A teoria de Adolf Wach, profundamente influenciada pelas ideias de Muther, compreendia a ação como uma pretensão à concessão de tutela jurídica por parte do Estado, dirigindo-se contra dois sujeitos distintos: o próprio Estado, vinculado ao dever de prestar a referida tutela, e o adversário na relação jurídica, que teria de suportar seus efeitos. Perceba-se, nesse ponto específico, a sensível contribuição de Muther: Wach visualizava, da mesma forma que seu antecessor, dois planos distintos de relações – um envolvendo o Estado e o outro direcionado ao particular, ao réu –, bem como o caráter público da ação – cujo destinatário principal era o Estado, que se pronunciava através de seus órgãos jurisdicionais. Bastante precisa, quanto a esse aspecto, a lição de Márcia Aquino (2006, p. 194):
[a ação] dirige-se contra o Estado que tem a obrigação de prestá-la e, também, contra o adversário em face de quem ela deve ser outorgada. Dessa forma, do primeiro exige-se a proteção jurídica e do segundo, a sujeição [grifos e acréscimo nossos].
É importante ressaltar que Wach contribuiu, de forma ainda maior, para o desenvolvimento da noção da autonomia da ação em face do direito material. Isso porque a fundamentação de suas teses foi construída sobre as ações declaratórias, que têm por objetivo reconhecer a existência de uma relação jurídica – hipótese em que serão ações declaratórias positivas – ou sua inexistência – caso em que receberão a classificação de negativas. Para Wach, é certo que não há, necessariamente, nesse tipo de demanda judicial, um direito material violado, mas simplesmente um interesse a que o Direito confere proteção (MARINONI, 2012, p. 169). Tal afirmativa seria de ainda mais fácil visualização no âmbito das ações declaratórias negativas; ora, pugnando estas justamente pelo reconhecimento da inexistência de uma relação jurídica, seria natural a conclusão de que não possuem como pressuposto a lesão a um direito do autor. Essas premissas levaram Wach à conclusão de que o direito à tutela jurídica não está totalmente atrelado ao direito material, possuindo certo grau de autonomia em relação a ele.
É inegável o mérito do doutrinador em reconhecer a independência da ação quanto ao direito substancial; os caminhos por ele utilizados para chegar a esse postulado, todavia, são bastante questionáveis. Pertinente crítica à construção do raciocínio de Wach é exposta por Ricardo Brasileiro (2008, p. 5905); argumentando que, nas ações declaratórias, o “interesse juridicamente protegido” a que o jurista alemão se refere não é outra coisa além de um direito subjetivo do autor[7], o jurisconsulto pátrio afirma que perde sentido a elaboração teórica de Wach, que tem por base, justamente, a inexistência de um direito material a reclamar proteção estatal nas ações declaratórias. Afinal, sendo possível visualizar um direito subjetivo do particular que propõe esse peculiar tipo de ação, não mais se sustentaria a tese do processualista tudesco, pelo menos nos moldes por ele concebidos.
Ressalte-se que, para Wach, a concessão da tutela jurídica dependeria de um pronunciamento judicial favorável; a própria existência da ação, portanto, ficaria sujeita à procedência da demanda ajuizada. É exatamente por isso que se atribui o adjetivo de “concreta” à teoria elaborada pelo jurista alemão; o exercício da ação, em sua ótica, condicionava-se totalmente ao reconhecimento judicial de razão ao ajuizador do pleito.
Luiz Guilherme Marinoni (2012, p. 182) entende que essa concepção fundamenta-se sobre uma compreensão errônea do conceito de tutela jurídica. O referido autor argumenta que, independentemente da atribuição de razão a uma ou outra parte da relação processual, a tutela jurídica é prestada a ambas – e entendimento contrário levaria à conclusão de que não se teria exercido atividade jurisdicional em relação à parte perdedora, o que beira o absurdo. O que depende do pronunciamento favorável é a tutela ao direito material; essa, sim, é condicionada a uma sentença de procedência. Dessa forma, ainda que o julgador entenda improcedente o pedido do autor, não seria oportuno pensar que este não recebeu tutela jurídica, tampouco que não houve ação nessa hipótese. É com acerto que Daniela Moraes[8] defende que Wach praticamente esqueceu-se do litigante que vai a juízo sem, na verdade, possuir direito algum.
Cremos que não é por diferente motivo que Luiz Amorim (1977, p. 219) afirma que Wach, mesmo tendo contribuído de forma significativa para a consolidação da tese da autonomia da ação, não foi capaz de desvinculá-la completamente do direito subjetivo material.
André Cruz (2007, p. 24) também compreende que a vinculação da existência da ação a um pronunciamento favorável ao autor é a maior falha da teoria concreta de Wach; afinal, no caso de improcedência da demanda e, portanto, de inexistência da ação, sobra o difícil – e irrespondível – questionamento de saber o que movimentou a máquina jurisdicional estatal, levando-a a emitir uma decisão judicial, já que a ação sequer teria existido nessa hipótese.
