" Cada sistema filosófico concretiza, em forte síntese, uma concepção de mundo."

Clóvis Beviláqua


1.INTRODUÇÃO

O trinômio Liberalismo Econômico, sistema capitalista e Positivismo Jurídico foi fruto da ascensão da burguesia ao poder político. Influenciaram diretamente o Direito, entendido como controlador dos conflitos sociais.

Dessa forma, criou-se a concepção do monismo jurídico, o qual pretendia equiparar justiça legal e justiça social.

O ideal kelseniano encontrou no processo de codificações seu maior incentivo. Obras jurídicas, como o Código de Napoleão, comprovaram tal tendência.

O Código Civil brasileiro de 1917 foi um marco na legislação pátria, precipuamente nas relações de Direito Privado, consagrando o ideal liberal-burguês da codificação.

Pretendeu o legislador nacional, à época, regulamentar todas as relações jurídicas do Direito Civil em um único instrumento legal. O Código, assim, refletiria, de forma hegemônica, o pensamento social do início do século XX.

No entender dos seus criadores, esse instrumento conseguiria prever todas as hipóteses fáticas de relações jurídicas e seus respectivos remédios ou sanções, tendo em vista a teoria do ordenamento jurídico perfeito idealizado por Hans Kelsen.

Era, nas palavras de Gustavo Tepedino[1], "a Constituição do direito privado". Prescrevia todas as diretrizes de natureza civil daquele tempo.

O espírito de sua era tinha um sentido essencialmente patrimonialista, indivualista, contratualista. Regulava, formalmente, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário.

Quatro eram os personagens básicos que marcaram presença no Código de 1917, ainda segundo o ilustre Gustavo Tepedino[2]: o marido, o proprietário, o contratante e o testador.

Assim, a filosofia do fim do século XIX e início do XX marcou a elaboração do tecido normativo consubstanciado no Código Civil[3]. Poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais[4] eram regras no dispositivo legal.

Mesmo sendo o ramo do Direito Civil onde mais se via a valorização da pessoa humana, também no Direito de Família o Código injetava um tom eminentemente patrimonial e machista.

A propriedade era o valor necessário da realização da pessoa humana, a qual figurava nas relações jurídicas como sujeito abstraído de sua dimensão real.

Tratando do Direito de Família (artigos 180 a 484), o Código dispensou nada menos que 135 artigos ao casamento.

Esse instituto constituía a única forma de criar a família legítima e legitimar os filhos comuns (justas núpcias), antes dele nascidos ou concebidos (art. 229).

Não existia a família em relações concubinárias, mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegítimos, não podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que esses quisessem.

Essa desigualdade no tratamento dos filhos não era inspirada na proteção de suas pessoas, mas do patrimônio familiar.

A força do vínculo matrimonial era ainda evidenciada pelo fato de só existir uma única previsão legal para a sua dissolução: com a morte de um dos cônjuges.

O regime matrimonial de bens, nesse contexto, teve tratamento primordial do legislador: 59 artigos foram responsáveis por essa disciplina.

Os institutos protetivos da tutela, curatela e ausência, por sua vez, consituem verdadeiro estatuto legal de administração de bens.

Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 têm, também, como fundamento a defesa do patrimônio, e não das pessoas, como os incisos XIII, XV e XVI.

O rol de direitos do marido (artigos 233 a 239) era muito mais extenso do que os da esposa (artigos 240 a 255), a qual, pragmaticamente, só tinha deveres. O artigo 233, por exemplo, determinava a chefia da sociedade conjugal para aquele, apenas cabendo à mulher nos casos do artigo 251.

Nunca é demais ressaltar que, até 1962, a mulher era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil.

O Direito de Família, nessa época, é conceituado por Clóvis Beviláqua como o "complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a sua dissolução, as relações de parentesco e os institutos protetivos da tutela, curatela e ausência".

Assim como a sua definição, também o campo de atuação do Direito de Família era limitado, já que era adotado o conceito de família em sentido restrito (os cônjuges e sua prole).

O casamento tinha como finalidades a legalização das relações sexuais (coabitação-art. 231, II), a procriação, a mútua assistência (art. 231, III) -inclusive econômica, o dever de educar e manter a prole (art. 231, IV) e o estabelecimento de vínculos patrimoniais (art. 230 – regime de bens).

A família era tratada como uma unidade de produção, objeto impulsionador de riqueza.

Mas as relações sociais são muito dinâmicas e não podem nem devem ficar engessadas em um corpo fechado de leis. Elas precisam, fundamentalmente, de espaço para se desenvolverem.

Por outro lado, o Direito não pode ficar afastado dessas inovações, muito menos na contra-mão. Ele deve espelhar o pensamento filosófico de um dado momento.

Os avanços sociais exigem do Direito a necessidade de regulamentação. A sociedade impõe o Direito e esse a regula, coercitivamente, através das normas jurídicas.

Não se permite que uma norma jurídica fique vazia, sem sentido, sem eficácia substancial, desligada do seu tempo, da sua época, cega aos fatos e evoluções.

Trata-se de um dever-ser contínuo, mutável, dialético.

Ao legislador não cabe fingir que a prática não existe, ignorá-la, criando leis que apenas demonstram a intenção do que ele quer que seja verdadeiro, e não o que o espírito do povo (Volksgeit) assim admite.

Incorreto é privilegiar a previsão legal, que é apenas teórica, dando aos fatos importância mínima. Nesse contexto, interessante é relembrar a ironia em uma das frases marcantes do brilhante escritor Nélson Rodrigues: "se as minhas previsões forem frustradas pelos fatos, pior para os fatos".

A partir de 1917, mudanças não faltaram ao longo de todo o século. Se o século XIX foi o das grandes inovações, o século XX foi o das grandes realizações.

O rádio, a televisão, o computador, a Revolução Tecnológica, a clonagem, inseminações artificiais, fertilização in vitro, ao lado dos grandes movimentos sociais, como o feminismo, a entrada da mulher no mercado de trabalho, o homossexualismo, exigiram mudanças na legislação.

Soma-se a isso o desenvolvimento e o aumento de atribuições do Estado (Welfare State), muitas dessas atribuições, inclusive, recebendo proteção das diversas Constituições, como a mexicana e a alemã.

O Código, mesmo sendo uma obra complexa e fantástica (mais de 80 anos e ele ainda continua em vigor), refletia uma outra época, outra mentalidade, não podendo responder, apesar de assim pretender quando da sua criação, a novos anseios sociais.

Por isso, logo após a sua vigência já começaram a aparecer as leis extravagantes. O contingente de leis avulsas, a partir dos anos 30, é fulminante. O velho Código Civil, esperança de longevidade eterna, vai perdendo o seu caráter de estatuto maior e único do ordenamento civil, em favor dos microssistemas e, posteriormente, da Constituição de 1988[5].

Conforme Francisco Amaral Neto, o "direito reafirma-se como uma categoria ética e como uma prática social (elementos indissociáveis). E o civilista surge como um intelectual crítico empenhado, não mais na defesa de uma classe, a burguesia, mas da pessoa e dos seus elementos inalienáveis[6]."

No campo do Direito de Família, a evolução se deu em etapas, com leis diversas, especialmente a partir da década de 60, alterando para melhor a figura e a posição da mulher casada (Lei nº 4.121/62) e instituindo o divórcio (Lei nº 6.515/77) como instrumento para regularização da situação jurídica dos descasados, cujas subsequentes uniões concubinárias eram consideradas à margem da lei[7].

Mas a mudança revolucionária no Direito Civil, mais especificamente no Direito de Família, vem ocorrer com a Constituição Federal de 1988. Trata-se do fenômeno da publicização ou constitucionalização do Direito Civil.

O Professor paranaense Luiz Edson Fachin, analisando tal fenômeno, declara: "estudar o Direito Civil significa estudar (os seus) princípios a partir da Constituição. O Direito Constitucional penetra, hoje, em todas as disciplinas e, via de consequência, também no Direito Civil...", permitindo, deste modo, "vislumbrar a importância da noção de igualdade[8]".

A Constituição é o instrumento propulsionador, o combustível para todo o Direito Civil. Dela surgirão os institutos não só do Direito Público, mas do Privado também. Segundo o ilustre Professor Cristiano Chaves, "daí se afirma, via de conseqüência, a superação da histórica dicotomia entre o direito público e o privado, dando lugar a proclamação de valores e princípios constitucionais, priorizando a dignidade da pessoa humana e demais garantias sociais[9]".

A criação de direitos sociais consagrados na Constituição, portanto, desestabilizou a estrutura liberal, patrimonialista e obsoleta da legislação civil, mas até então reinante.

Por isso, não é mais possível, hoje, enxergar o Direito Civil sem, antes, fazer uma análise da Constituição. Essa determina aquele, e não o contrário.

Fala-se em não recepção quando a norma infraconstitucional não se adequa à Carta Magna, como o caso do famigerado artigo 219, IV (anulação do casamento por defloramento da mulher, ignorado pelo marido).

Não há dúvidas acerca da aplicação direta e imediata dos princípios constitucionais no Direito Civil, diante do artigo 5º, § 1º da Lei Maior ("as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata").

Resguarda-se, entretanto, o direito adquirido, em consonância com o art. 5.º, XXXV, da Constituição ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"), como, por exemplo, os bens reservados existentes antes de 1988.

Se antes o papel unificador do sistema jurídico era pretensamente delegado ao Código Civil, modernamente há de ser entregue ao Texto Constitucional, para que possam ser pacificados eventuais conflitos existentes nos diversos ramos da Ciência Jurídica, traçando regras básicas a serem seguidas pela legislação infraconstitucional (seja de Direito Público, seja de Direito Privado).[10]

O Código Civil, mostrando-se, agora, frágil, agoniza ao perder o seu significado de repositório de todo o direito privado e de centro da experiência jurídica de um povo. Esvaziou-se no seu conteúdo e perdeu o seu sentido[11].

Deslocou-se grande parcela do ordenamento antigo do Código Civil para a Constituição Federal. Dessa, decorrem leis esparsas de mister importância, como o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente e as Leis relativas à União Estável (Lei nº 8.971/94 e Lei nº 9.278/96).

No tocante ao Direito de Família, a Constituição de 1988 traça, antes mesmo do capítulo destinado a ela (artigo 226 e seguintes), alguns princípios genéricos.

Primordial é o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, consubstanciado no inciso III do artigo 1º, basilar da despatrimonialização do conceito de família, agora entidade familiar, comunidade de entreajuda e afeto, onde seus membros estão envolvidos por um laço muito mais psicológico, de busca do prazer e da felicidade.

O eixo, então, passa a centrar-se na pessoa humana, condição sine qua non de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.

Dispõe o artigo 5º, I, sobre o princípio da isonomia entre homens e mulheres, que deve ser entendida muito mais como igualdade material do que formal.

É no artigo 226, porém, que serão estabelecidos os princípios constitucionais atinentes ao Direito de Família em específico. Seus pontos essenciais podem ser assim resumidos:

A. Reconhecimento da união estável, elevando-a à categoria de entidade familiar, ao lado do casamento – art. 226, § 3º;

B. Reconhecimento da família monoparental também como entidade familiar, ao lado do casamento e da união estável – art. 226, § 4º;

C. Igualdade entre os cônjuges – art. 226, § 5º;

D. Facilitação do Divórcio – art. 226, § 6º;

E. Isonomia do tratamento jurídico dos filhos, evitando qualquer discriminação e distinção – art. 227, § 6º.

Essas questões serão examinadas, em separado, a seguir, assim como, pela importância, a união civil entre pessoas do mesmo sexo e o Novo Código Civil.


2. UNIÃO ESTÁVEL

A família, nas palavras da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[12], "é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos (...); a história da família se confunde com a história da própria humanidade".

Trata-se, em verdade, da celula mater da sociedade, do seu núcleo inicial, básico e regular. É um microsistema social, onde os valores de uma época são reproduzidos de modo a garantir a adequada formação do indíviduo.

É instituto no qual a pessoa humana encontra amparo irrestrito, fonte da sua própria felicidade.

Por muito tempo, especialmente a partir da legislação de 1917, pretendeu-se dar à família um caráter eminentemente patrimonialista, objeto de produção de riquezas.

Entretanto, o caráter natural da família antecede ao direito positivo[13]. O desejo, a necessidade ou mesmo a conveniência que levam certas pessoas a constituírem família ultrapassam a vontade única do legislador.

Dessa forma, não havia como controlar, por muito tempo, a dinâmica social, atribuindo o status de família apenas quando decorrente do casamento (justas núpcias), comunidade formada pelos cônjuges e sua prole. A família não é criada pelo homem, mas pela natureza, pois o legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera[14].

Sendo a família um fato natural, e o casamento uma convenção social, este é muito estreito para conter aquele, produzindo-se, então, o fato fora da convenção. Embora o homem queira obedecer ao legislador, vê-se impedido a não desobedecer a natureza, constituindo sua família, se possível nos moldes legais, e se necessário fora deles[15].

Assim é que, após o Código de 1917 e ao longo de todo o século XX, muitos optaram por conviver de uma forma mais afetiva, procurando, no outro, ajuda, respeito, carinho e felicidade, o que nem sempre era encontrado nos moldes legais.

Preferiram viver à margem do Direito, recebendo designações discriminatórias, como família ilegítima.

Felizmente, a Constituição de 1988 não fechou os olhos a essa situação fática e passou a reconhecer, no artigo 226, § 4º, a união estável como entidade familiar (não mais família, o que caracterizou uma brusca ruptura com a identificação da família apenas com o casamento).

A Carta Magna traçou, nesse dispositivo, os requisitos genéricos para configuração do instituto, quais sejam, a diversidade de sexo e a inexistência de impedimentos matrimonias, já que "a lei facilitará a sua conversão em casamento".

Posteriormente, a Lei nº 8.971/94 trouxe requisitos mais específicos, como a exigência de vida em comum há mais de 5 anos ou a existência de prole. Tratou, também, dos efeitos decorrentes dessa união: o direito a alimentos (artigo 1º) e à sucessão (artigo 2º).

Em seguida, a Lei nº 9.278/96 apresentou exigências como a convivência duradoura (que não implica necessariamente em um período mínimo de 5 anos), pública e contínua, ininterrupta.

Devem os conviventes, ainda, estabelecer essa união "com objetivo de constituição de família". Trata-se de elemento subjetivo fundamental, que evita que um simples namoro venha a constituir entidade familiar.

Fala-se, assim, de affectio maritatis, intuitu familiae, pois são pessoas que podem se casar, querem viver como se casados fossem, mas apenas não pretendem, voluntariamente, estabelecer o vínculo matrimonial. Caso venham a assim desejar, "a lei facilitará a sua conversão em casamento". A Lei é exatamente a 9.278/96 e a facilitação vem expressa no seu artigo 8º.

É por isso que o artigo 2º da citada Lei apresenta direitos e deveres (iguais) aos conviventes, semelhantes àqueles reservados ao casamento no artigo 231 do Código Civil, apenas excetuando a vida em comum sob o mesmo teto, já que a Súmula 382 do STF prescreve que "a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato".

Interessante, nesse contexto, é a análise da Súmula 380 do STF: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

Por muito tempo, para permitir a divisão do patrimônio entre os conviventes, a posição jurisprudencial mais antiga (hoje ultrapassada), pretendeu atribuir à companheira, que por longo período prestou serviços domésticos ao concubino, o direito a salários.

A Súmula do STF inaugurou uma segunda etapa jursiprudencial, adotando a teoria da sociedade de fato entre os conviventes e permitindo a divisão do patrimônio obtido pelo esforço comum, o que era feito no Juízo Cível.

Modernamente, a partir da Lei 9.278/96, ultrapassou-se a idéia da sociedade de fato, reconhecendo o direito proveniente da união estável à divisão patrimonial, o que, conforme o artigo 9º, seria matéria da Vara de Família, afastando qualquer dúvida acerca do Juízo competente.

Ademais, o artigo 5º estabeleceu uma presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos pelos conviventes.


3.FAMÍLIA MONOPARENTAL

O Código Civil adotou, como regra geral, o conceito de família no seu sentido restrito, qual seja, a comunidade formada entre cônjuges e sua prole, refletindo o pensamento machista e patriarcal da época.

Com as inovações constitucionais, admite-se uma maior flexibilidade na definição de entidade familiar, agora em sentido amplíssimo, alcançando, por exemplo, a comunidade formada entre a mãe viúva e seus filhos.

A esse grupo formado por qualquer dos pais e seus descendentes dá-se o nome de família monoparental (artigo 226, § 4º).


4.IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES

O princípio da isonomia entre homem e mulher já havia sido regulado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela ONU em 1948 ("Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos"), e, mais particularmente, pela Constituição Federal, como princípio fundamental no artigo 3º, IV (não discriminação) e como garantia fundamental no artigo 5º, I.

O artigo 226, § 5º, da Lei Maior reforçou a igualdade entre homem e mulher, agora na posição de marido e esposa, para que a nova condição de casados não provocasse qualquer dúvida acerca da manutenção do princípio.

Dessa forma, muitos dispositivos da legislação civil não foram recepcionados, enquanto outros, para que se adequassem à nova realidade, precisaram de uma nova interpretação.

Os artigos 235 e 242 do Código Civil devem ser analisados em conjunto, simultaneamente, já que os direitos e deveres são iguais para marido e mulher.

O homem não exerce mais a chefia da sociedade conjugal (artigo 233) e a mulher não é mera companheira, consorte e colaboradora (artigo 240).

O pátrio poder (ou pátrio-dever) não é de exercício exclusivo do marido e apenas subsidiário da mulher (artigo 380), mas em "igualdade de condições, pelo pai e pela mãe" (artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Prevalece, ainda, a isonomia entre os cônjuges na outorga de emancipação aos filhos[16] (art. 9º, § 1º, I).

Não se cogita mais em anulação do casamento com base no artigo 219, IV (defloramento da mulher, ignorado pelo marido), na constituição de bens reservados (artigo 246), salvo a hipótese de direito adquirido, e no privilégio de foro para a mulher, consubstanciado no artigo 100, I, do CPC.

O presente princípio constitucional deve ser interpretado como a proibição de tratamento distinto a quem tem situação material idêntica. É, no dizer de Rui Barbosa, tratar os desiguais de forma desigual, para que obtenham a igualdade material, e os iguais de forma igualitária.

Somente com esse entendimento é que continua em pleno vigor o impedimento matrimonial do artigo 183, XII[17]. A distinção da idade nubil entre 16 anos para mulher e 18 para o homem reflete o pensamento científico de que há amadurecimento biológico anterior daquela em relação a esse.

Com a mesma razão, apesar da divergência de correntes doutrinárias e jurisprudenciais[18], persiste o dispositivo referente ao regime de separação obrigatória de bens no caso do maior de 60 anos e da maior de 50 (art. 258, § único, II).


Autor

  • Leonardo Barreto Moreira Alves

    Leonardo Barreto Moreira Alves

    Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais.Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia(UFBA). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Pós-graduado em Direito Civil pela PUC Minas.Mestrando em Direito Privado pela PUC/MG. Professor da PUC/MG

    é autor dos livros: "Temas Atuais de Direito de Família", "Temas Atuais do Ministério Público: a atuação do Parquet nos 20 anos da Constituição Federal (2ª edição)", "Código das Famílias Comentado","Leituras Complementares de Direito Civil: Direito das Famílias".

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A constitucionalização do direito de família. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2441>. Acesso em: 13 dez. 2018.

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