Resumo
O objetivo deste estudo é relacionar o direito à propriedade expresso no Código Civil e na Constituição brasileira com a sua aplicação processual no caso da Vila Irmã Dulce, zona sul de Teresina, visando circunscrever os limites de sua utilização concreta no horizonte de suas possibilidades teóricas.
Ao longo da história jurídica, tanto o Direito Romano quanto o Código Napoleônico valorizam o individual, com ênfase na exclusividade, perpetuidade e soberania. A crescente evidência das desigualdades sociais, questiona, por conseguinte, a propriedade privada, formulando o conceito de função social da propriedade. O conflito surge a partir do momento em que, aliado ao direito de propriedade sobrevêm o direito à propriedade.
O Código Civil, com institutos básicos do Código Napoleônico introduzidos em seus texto, defende a propriedade do indivíduo, art.524, e, mesmo ao enumerar os mecanismos de perda da propriedade, cita apenas a desapropriação por interesse ou utilidade pública, art.590, não se referindo ao interesse social.
A Constituição Federal de 1988, art. 182, posiciona-se a favor do coletivo ao determinar ser facultado ao Poder Público Municipal promover a desapropriação do solo urbano quando este não cumprir a sua função social, estando não edificado, subutilizado ou não utilizado. E, no art. 5º, XXII, apesar de se garantir o direito de propriedade, a Constituição Federal só o garante se houver o atendimento a sua função social.
A função social da propriedade surge efetivamente na legislação e no meio social brasileiros como reflexo da pressão e dos questionamentos oriundos da própria sociedade. No município de Teresina não ocorre fenômeno diferente: a Prefeitura age urbanizando favelas, sem Plano Diretor; e, aguardando as manifestações sociais, ou não podendo contê-las, termina por desapropriar algumas áreas – reflexo claro de medidas movidas, em sua maioria, por interesses políticos. As comunidades sem-teto já possuem uma organização própria para pressionar a Justiça. O Poder Judiciário espera ser acionado para se posicionar e o Ministério Público se faz omisso na maioria dos casos de ocupação de terrenos urbanos nesta cidade.
O déficit habitacional em Teresina cresce progressivamente porque se defende, sobremaneira, o bem individual em detrimento da função social da propriedade.
Apresentação
A busca de um abrigo – o teto – é desde os tempos primitivos uma necessidade fundamental dos seres humanos. Este trabalho é uma reflexão sobre essa antiga necessidade numa fonte viva, próxima, presente, brutal, brasileira, hodierna – Vila Irmã Dulce, zona sul de Teresina, no Estado do Piauí. Destaco nesta reflexão o valor de vários aspectos: Teórico, instrumental e de estímulo a novas reflexões.
O valor teórico desta reflexão reside nas relações estabelecidas pela autora entre princípios da nossa Constituição Federal com o Código Civil Brasileiro e entre esses princípios e a vivência concreta de uma ocupação de terras urbanas. Esse confronto entre princípios de racionalidade social nacional com a realidade existencial de grupos humanos sem-teto, é de valor inestimável para o entendimento da natureza complexa do fenômeno de ocupação de terras urbanas.
O valor instrumental deste trabalho pode ser avaliado pelos subsídios que ele apresenta para os vários agente envolvidos num processo de ocupação de terra urbana: para os ocupantes é uma análise que os fortalece do ponto de vista da justiça da ação praticada dando-lhes a tranqüilidade na dimensão moral, ética e jurídica, funcionando assim como um poderoso elemento de coesão social; para os advogados e magistrados esta reflexão firma alguns posicionamentos sobre a ordem social escrita e a ordem social concreta, em tempo que indica algumas importantes contradições entre estas duas ordens; para as entidades e pessoas que auxiliam nas ocupações urbanas, este trabalho reforça que estão no caminho certo, pois a ordem escrita não se torna ordem social existencial concreta se os agentes sociais não criam os seus espaços possíveis.
O valor de estímulo a novas reflexões deste trabalho resulta, sobretudo, do vigor que as informações em estado bruto costumam conter. A Vila Irmã Dulce está aí, a Constituição Federal está aí; o Código Civil está aí; nós estamos aí (aqui e agora) – que realidade estamos a construir?
Conheci Inga Michele, a autora, na busca por saber. Estava procurando um orientador para dar continuidade a esta pesquisa, estimulada pelo Programa de Iniciação Científica da UFPI. Vi seriedade, disciplina e compromisso com uma visão humana de sociedade. Estamos de parabéns por contarmos com o inestimável fruto deste trabalho.
Alexis Leite
Sumário
Introdução;I: O direito à propriedade na constituição federal e no código civil;
1. O direito de propriedade no código civil brasileiro, 2. O direito à propriedade na constituição federal; II. O conflito de leis e o social: o caso da vila irmã Dulce;
1. O direito social: origem e processo de legalização da vila irmã Dulce sob o ponto de vista da imprensa escrita,2. O direito institucional: a evolução do processo na justiça,3. As possibilidades teóricas da lei e os limites da sua utilização concreta no caso da vila irmã Dulce;III: O fato social como elemento de transformação jurídica: O princípio da justiça e os conflitos sociais;Conclusão;Referências Bibliográficas;Notas; Bibliografia
Introdução
As décadas de 1950 a 1970 apresentaram-se como momentos de grande euforia econômica no Brasil. Os estímulos incontidos à industrialização nos centros urbanos, impulsionados pelo capital externo, geraram, como conseqüência, um largo efeito migratório, em escalas progressivas, do campo para as cidades.
O desemprego, a falta de investimentos e a ausência de uma política de Reforma Agrária no campo, conduziram os trabalhadores rurais e de cidades mais pobres para os grandes centros urbanos, à procura da industrialização tão falada e propagandeada pelos meios de comunicação. Esse efeito migratório gerou um desproporcional inchamento das cidades que, não tendo organização nem infra-estrutura para absorver tamanho contingente populacional, ficaram à mercê da iniciativa do Poder Público em ouvir a população e desenvolver novas políticas de estruturação urbana, geração de empregos e construção de moradias populares.
Com a inexistência de iniciativas por parte do Poder Público e a falta de investimentos na educação e no preparo dos trabalhadores, sem programas de geração de emprego e renda que não explorassem a mão-de-obra barata e desqualificada, as desigualdades sociais foram ficando cada vez mais acirradas. O grande bolo da economia dos governos militares brasileiros não era dividido, e as diferenças de classes só aumentavam.
Dentro desse contexto e, com um histórico de lutas, de organização do povo e de contestação dos governos antidemocráticos no Brasil, é que insurgem no cenário nacional os movimentos sociais urbanos. Desde a década de 1930, quando os trabalhadores começam a se organizar para reivindicar seus direitos, as cidades e seus movimentos sociais já possuíam um certo destaque no nosso cenário nacional. Mas, foi somente em meados das décadas de 1960 e 1970, com a população urbana representando mais de 70% da população brasileira, que as cidades despontaram como foco dos conflitos. O povo não queria somente o emprego, reivindicava dignidade, qualidade de vida e moradia digna.
O Estado capitalista, da forma como estava estruturado, com a monopolização total dos meios e materiais de produção, por parte de poucas pessoas, acirrou as contradições sociais produzindo, simultaneamente, o empobrecimento crescente das populações urbanas. Trabalhador explorado ou desempregado, o povo se afastava cada vez mais de seus direitos e, não tendo meios de adquirir uma moradia digna, passou a se organizar enquanto agente de transformação social.
A partir do momento em que o Estado não cumpria suas funções, os movimentos sociais urbanos surgiram como práticas sociais que se organizaram por moradia, emprego, consumo e distribuição de renda, manifestando-se em relação às decisões do Estado e pressionando as atividades jurídicas e legislativas.
Surge, neste contexto, uma nova prática social, a ocupação urbana, baseada na contestação, na resistência e nas exigências de possibilidades de uma vida digna, ampliando o seu espaço político e de participação e influência nas decisões da sociedade.
No Brasil, este fenômeno da ocupação de áreas urbanas não produtivas pode ser observado com facilidade. No Recife, por exemplo, no final da década de setenta, início dos anos oitenta, ocorreram cerca de oitenta ocupações de terrenos urbanos não produtivos. Envolvendo cerca de 150 mil pessoas (FALCÃO, Joaquim.p.84). Em Teresina, nos atendo ao espaço do nosso estudo, em meados da década de 70 e início da década de 80, a favela COHEBE, zona sul, apresentou-se como um dos maiores focos para os quais se guiavam os movimentos sociais urbanos no município ( LIMA, Antonia Jesuíta de. p.03).
Este estudo observa o Estado capitalista neoliberal sob a ótica de dois princípios que ele nos coloca: o Estado Democrático de Direito, com a formulação das políticas governamentais no campo do bem-estar social, e o princípio básico do funcionamento das economias do mercado livre: a propriedade privada e sua troca mediante as leis da oferta e da procura. Estando refletidos nestes dois princípios, respectivamente, a Constituição Federal e o Código Civil – objetos do nosso estudo.
Coexistindo como textos legislativos com encaminhamentos diferenciados a respeito do Direito à Propriedade (função social da propriedade na Constituição Federal e propriedade privada no Código Civil), busca-se encontrar as relações mais significativas que se podem estabelecer entre a existência conflituosa destes dois textos e o conflito de direitos surgido com a formação de ocupações urbanas.
Entendendo-se a função social da propriedade, confirmada e especificada na Constituição Federal de 1988, como uma vitória da atuação dos movimentos sociais contra a estruturação do Estado capitalista, apresenta-se como objetivo do nosso trabalho observar quais as limitações sociais que existem atualmente para que este dispositivo jurídico não seja utilizado e o Direito à Propriedade não seja alcançado.
Neste sentido, pela importância que as ocupações urbanas tem alcançado em Teresina, com a proliferação em quantidade desses movimentos e evidenciando mais claramente o conflito social surgido a partir do Direito à Propriedade; e o seu alcance jurídico possível contrapondo-se às suas limitações sociais, resolveu-se construir uma pesquisa observando-se a Vila Irmã Dulce, zona sul de Teresina, como caso a ser estudado. Considerou-se o grau de visibilidade pública do conflito e o fato desta ocupação ter sido alvo da prática social de movimentos políticos, associações, movimentos sociais urbanos, e por ter exigido um posicionamento mais claro e incisivo dos poderes Executivo e Judiciário de Teresina.
Quanto ao procedimento metodológico da pesquisa, podem ser identificados dois momentos. O primeiro com a realização de entrevistas e a pesquisa em jornais sobre a Vila Irmã Dulce, além da consulta de documentos da Secretaria Municipal de Habitação e Urbanismo e da Secretaria Municipal de Planejamento. Em um segundo momento observou-se o processo judicial da Vila Irmã Dulce, além da pesquisa bibliográfica sobre as leis que regulam essa questão e sobre os trabalhos a respeito dos Movimentos Sociais urbanos em Teresina e em outras regiões do país.
Este estudo está constituído sob a forma de três capítulos.
O primeiro capítulo apresenta o Direito à Propriedade na Constituição Federal e no Código Civil, analisando a atuação dos poderes executivo e judiciário, dos proprietários e dos ocupantes, observando-se a tendência da lei nestes dois textos legislativos.
No segundo capítulo expõe-se o caso da Vila Irmã Dulce: a origem e o seu processo de legalização sob o ponto de vista da imprensa escrita; a evolução do processo judicial ao longo da sua construção e das conquistas alcançadas; e uma comparação entre esses dois horizontes, o direito social e o direito institucional, particularizando-se as possibilidades teóricas da lei e os limites de sua utilização concreta no caso da Vila Irmã Dulce.
O terceiro capítulo contempla uma reflexão sobre o Princípio da Justiça e os conflitos sociais, observando-se o fato social como elemento de transformação jurídica ao longo dos processos de construção da jurisprudência, do direito e da sociedade.
Espera-se, ao final, alcançar os objetivos deste estudo, discutindo-se as implicações das ocupações urbanas para a evolução do próprio conceito de direito e de justiça, ampliando-se a possibilidade de outras investigações e o conhecimento da realidade observada.
I. O direito à propriedade
Na constituição federal e no código civil
Desde os primórdios até os dias atuais o conceito de propriedade traz em si a idéia de bem individual. A propriedade privada nasceu no lar, sob os domínios da soberania do pater, como símbolo do seu poder e da sua autoridade.
Das instituições que guiavam o Direito Romano (754 a.C. a 565 d. C.) ao surgimento do Código Napoleônico (1807) se produziu um Direito exacerbado de individualismo, concebendo-se o indivíduo como a própria razão de ser do mundo. Desta forma, se garantia ao proprietário a mais ampla liberdade e poderes no que toca ao uso da sua propriedade.
O conceito de função social da propriedade nasce do acirramento das desigualdades sociais e da crescente consciência e reivindicação do povo por igualdade.
A Revolução Francesa, a Revolução Industrial e as demais revoluções burguesas abrem caminho para uma exploração mais profunda do proletariado. Mulheres, homens e crianças são escravizados em jornadas intermináveis de trabalho. Daí, surgem inúmeros questionamentos sociais que, juntamente com a Doutrina Social da Igreja(1) e as contribuições de Karl Marx(2) e Leon Duguit(3), entre outros passam a questionar o Estado Capitalista e suas relações sociais regidas pelo processo de acumulação.
1.O Direito de Propriedade no Código Civil Brasileiro
O Código Napoleônico, principal símbolo legal de estruturação do Estado Capitalista juntamente com o Corpus Juris Civilis de Justiniano, foi matriz da maioria das legislações modernas, estando aí incluídas as da América Latina, e conseqüentemente, o Código Civil Brasileiro.
No Brasil, por ser a forma mais precisa e institucionalizada de se estudar o direito de propriedade, o Código Civil de 1916 e os programas oficiais fornecidos pelo governo tornaram-se o meio mais utilizado de difusão e propagação do estudo do Direito à Propriedade.
Neste sentido, a norma fundamental do direito de propriedade, de acordo com os doutrinadores mais estudados, é o art. 524 do Código Civil:
A Lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.
Posse injusta é posse revestida de ilegitimidade, violência e precariedade.(PEREIRA, Affonso Cezar B.)
Código Civil, art. 489:
É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
As ocupações urbanas são consideradas injustas pelo Código Civil Brasileiro, pois, mesmo não atendendo a todos esses pré-requesitos são no mínimo ilegítimas, podendo o proprietário reaver judicialmente a posse ou dispor do imóvel. Além do art. 524 do Código Civil, o art. 489 defende por todos os meios a propriedade privada, a soberania do bem individual, do patrimônio, sobre o direito à vida, a uma moradia digna, à igualdade e à segurança da família e do lar. Através da conceituação da posse e de sua classificação, o Titulo I do Livro II do Código Civil, no art.489, define qual posse seria justa ou não, sem se ater à complexidade das relações jurídicas e sociais, e à possibilidade da utilização desse artigo para justificar atividades jurídicas que não se atêm às reivindicações e necessidades do coletivo ou da pessoa humana.
A origem desta concepção do direito de propriedade é bem conhecida: a ideologia liberal capitalista que privatiza e individualiza a propriedade, privilegiando o uso e o gozo segundo livre vontade do proprietário. O Brasil moderno, é verdade, começa a impor restrições a esta concepção. Trata-se, no entanto, ainda de restrições. A norma do art. 524 continua como norma estruturadora do direito positivo estatal. Ora, esta norma raramente determinou com exclusividade a atuação das partes envolvidas nos conflitos: Executivo, Judiciário, proprietários e invasores. (FALCÃO, Joaquim de Arruda.p.92.)
As restrições ao direito de propriedade e ao usufruto da propriedade privada surgem na legislação e na realidade social brasileira como reflexos da atuação deste estado capitalista a que se refere Joaquim de Arruda Falcão. Se observarmos, por exemplo, a propriedade urbana e as "concessões" na legislação brasileira do Golpe Militar de 1964 em relação às ocupações urbanas e à função social da propriedade, veremos que isso ocorreu em função da explosão de focos da organização social urbana. Dessa forma, pela necessidade de "apaziguar" os ânimos da população, foram feitas algumas restrições ao direito de propriedade e concedidas algumas "regalias" através da atividade social do governo militar e dos órgãos e entidades públicas assistencialistas criadas a partir de 1964. Daí surgiram, ou se fortificaram, as inúmeras Companhias de Habitação e o Banco Nacional de Habitação, que agiram mais como forma de enriquecer a máquina estatal e fortificar as caixas econômicas do que como opção de moradia popular. Surgiram, então, as legislações "sociais" complementares e a função social da propriedade na Constituição Federal, o que, no entanto, não deixou de representar uma vitória alcançada pelas lutas do povo.
Adiante estudaremos melhor a propriedade urbana na Constituição de 1988. Agora, observando o Código Civil, analisaremos a atuação das partes envolvidas nos conflitos de acordo com essa legislação e com outras legislações complementares.
O Poder Executivo Municipal, de acordo com o que existe no Código Civil, não é obrigado a participar dos casos que envolvem conflitos de propriedade quando não for parte legítima. No entanto, o caráter coletivo que o conflito gera faz com que o Executivo extrapole seus limites legais formais, ou por interesses políticos, o que é mais comum, ou embasado no art. 182 da Constituição Federal, que afirma que o Município pode desapropriar por interesse público ou necessidade social. Pelo Código Civil se o Executivo interfere, ele extrapola os limites legais. De acordo com a Constituição, o Poder Público Municipal executa a política de desenvolvimento das funções sociais da cidade e de garantir o bem-estar de seus habitantes. O que significa que o texto constitucional não só assegura, mas conclama o poder executivo a se manifestar.
Na medida em que as instituições que compõem o Estado Brasileiro dão preferência ao que existe de mais arcaico e individualista no direito, a participação do Executivo se dá ou como mediador entre proprietários legais, proprietários sociais (o que não deixa de ser legítimo) e judiciário, ou, como proprietário das áreas ocupadas. Enquanto mediador tem a possibilidade de pressionar politicamente as partes e o Judiciário para chegarem a um acordo, observando-se aqui, também, os interesses das pessoas e partidos que representam o poder Executivo. Como parte, o Executivo pode desapropriar a área e cedê-la aos ocupantes, arcando com os custos ou desapropriar a área e cobrar depois dos ocupantes a melhoria habitacional na forma de pequenas parcelas.
O Judiciário, de acordo com as regras hermenêuticas de interpretação, tem a possibilidade de interpretar a lei e aplicá-la ao caso concreto. No que diz respeito ao Direito à Propriedade, o juiz tem "a possibilidade" de escolha entre uma ou outra legislação. O que não é verdade se observarmos a Constituição como lei maior e centro de referência, tornando-se aplicável somente o que existe no art. 5º, XXIII, CF, que defende o direito de propriedade, mas afirma que a propriedade defendida deve cumprir a sua função social, quando da resolução dos conflitos jurídicos e sociais. São basicamente duas as posições do judiciário: o juiz aplica integralmente o art. 524 do Código Civil, que defende os direitos de posse do proprietário e de reavê-los de quem quer que injustamente os possua, mesmo que agrave o conflito social, ou o juiz não decide, a fim de que não seja obrigado a aplicar norma legal que venha a agravar o conflito.
A atitude dos proprietários, durante a negociação ou a ação judicial, se resgarda no Código Civil. Utilizam fortemente este código na defesa de seus direitos de proprietários.
A defesa do domínio sobre a coisa, a propriedade urbana, o que lhe permite usar, gozar e dela dispor, possibilita aos proprietários reaver a coisa das mãos de quem quer que injustamente a detenha, o que, muitas vezes, recai no puro e simples uso da força. Além disso o medo de enfrentar a sociedade em uma negociação, e o receio do que o juiz possa vir decidir o estimulam a, não resolvendo com a força ou a violência policial, através de mandados de despejo, tentar negociar com o município.
Os ocupantes têm o direito de dispor, usar e gozar da propriedade, o único problema é que não possuem propriedade alguma. Só a Constituição e leis complementares anteriores a ela vieram a especificar o direito dos que não possuem moradia nem a possibilidade de dispor de uma.
E, considerando o art. 3º da Constituição Federal, que versa sobre os objetivos do Estado Brasileiro, em que é finalidade deste Estado reduzir as desigualdades sociais e regionais, os ocupantes, considerando injusta a concentração de terra e riquezas, podem até reaver a propriedade das mãos de quem quer que injustamente a detenha, aplicando assim o art. 524 do Código Civil para assegurar o acesso à propriedade, acrescentando ainda que a posse dos proprietários, que possuem o título de posse, mas não a posse, pode ser considerada injusta por ser, no mínimo ilegítima e precária.
Os direitos de usar, gozar e dispor da propriedade são prerrogativas oriundas do Direito Romano: jus utendi, fruendi e abutendi(4), respectivamente. Silvio Rodrigues explica estas três prerrogativas, nos ateremos à última:
Jus abutendi quer dizer direito de dispor da coisa, alienando-a. Não significa direito de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente.( RODRIGUES, Silvio.p.77.)
Partindo do princípio de que a propriedade que não está cumprindo sua função social apresenta-se em estado de abuso e destruição por não trazer fundos econômicos ao Estado e apenas onerá-lo, poderíamos até utilizar os artigos do Código Civil de outra forma, mas eles não seriam tão claros e atuais quanto os artigos constitucionais. Apesar de receber IPTU mais elevado por ser área subutilizada, não edificada ou não utilizada, do que por outros que cumpram sua função social, o município tem custos muito mais altos com urbanização e tentativas de erradicação da pobreza e da mendicância.
2.O Direito à Propriedade na Constituição Federal
Após analisarmos a propriedade sob o ponto de vista do Código Civil, observando os poderes executivo e judiciário, e a situação dos proprietários e ocupantes de áreas urbanas, poderemos apresentar a propriedade urbana na Constituição Federal.
A fim de obtermos um estudo mais aprofundado, não pesquisamos apenas estas quatro partes envolvidas, mas alguns conceitos inseridos na lei e que serão úteis ao nosso estudo. Analisaremos, portanto, a garantia do direito de propriedade, a sua função social e o mecanismo da desapropriação, inseridos no art. 5º, XXII, XXIII e XXIV, da Constituição de 1988. Observando, posteriormente, o art. 182, que trata da política urbana e regula, mais especificamente, a atuação do executivo, e os arts. 126 a 130, reguladores da atuação dos juizes dos Estados e do Ministério Público.
A Constituição Federal traz em seu artigo 5º, caput:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Nota-se que, apesar de a propriedade estar erigida num dos direitos fundamentais do homem, ao lado da segurança e da liberdade, como conseqüência unicamente do fato de esta doutrina se originar de uma concepção, de estados individualistas, na Constituição Federal já existe a inviolabilidade do Direito à Propriedade, de onde se deduz a garantia do acesso à propriedade.
Art. 5º, XXII:
É garantido o direito de propriedade.
Art. 5º, XXIII:
A propriedade atenderá sua função social.
Art. 5º, XXIV:
A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.
Como afirma Celso Ribeiro Bastos:
A liberdade de uso e fruição hoje vê-se, em muitos casos, transformada em dever de uso. É um desdobramento sem dúvida importante do moderno direito de propriedade. À luz das concepções atuais não há por que fazer prevalecer o capricho e o egoísmo quando é perfeitamente possível compatibilizar a função individual da propriedade com o atingimento de fins sociais. (BASTOS, Celso Ribeiro.P.209.)
Em um estado de coisas em que o coletivo se sobrepõe ao individual e a defesa do patrimônio não faz mais sentido diante da defesa da vida e da dignidade da pessoa humana, a luta pela moradia e pelo acesso à propriedade, com igual distribuição de renda e riqueza devem apresentar-se como grito unívoco de uma sociedade que se diz transformadora e alicerçada nos preceitos de um Estado Democrático de Direito.
No Direito Brasileiro a função social da propriedade ganhou forças como resultado das investidas contra os regimes ditatoriais e golpistas.
A Constituição Brasileira de 1934, no Capítulo dos Direitos e Garantias Individuais, inciso 17, art. 113, estabelecia:
É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização.
A Constituição de 18 de Setembro de 1946, ao tratar da Ordem Econômica e Social, art. 147, assim se posicionou:
O uso da propriedade será condicionado ao bem estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.
O texto constitucional de 1934 representou um avanço em relação ao Código Civil de 1916,mas não se referiu especificamente à função social da propriedade. A Constituição de 1946 inovou, face a de 1934, ao numerar o direito de propriedade entre os direitos fundamentais e condicionou seu uso ao bem-estar social na ordem econômica, apesar de continuar omitindo a função social da propriedade. A Emenda Constitucional nº 10, de 09 de Novembro de 1964, alterou todo o art. 141, § 16(5), quanto o art. 147, ainda não se referindo, entretanto, explicitamente, ao princípio da função social da propriedade. Somente a Constituição de 1988, referiu-se expressamente à função social da propriedade em diversos artigos (art. 5º, XXIII, que trata da função social da propriedade como elemento para sua defesa; art. 170, III, que fala da função social da propriedade como princípio da atividade econômica; art. 182, § 2º, que limita a função social da propriedade urbana e art. 184, referente à propriedade rural).
Observando a história dos movimentos sociais brasileiros nesse período, poderemos observar as restrições às lutas democráticas por parte Estado Liberal em que se constituía o Estado Brasileiro. Na América Latina, as rebeliões camponesas, a exemplo da Zapatista, no México, traziam novas esperanças ao povo brasileiro. No Governo Getúlio Vargas, se insurgia o Partido Comunista Brasileiro. Entre 1945 e 1960, o "boom" econômico advindo do pós-2ª Guerra Mundial, nos abria novas fronteiras agrícolas em direção ao Oeste do país. No entanto, estas fronteiras foram abertas por grandes empresas nacionais que se instalavam no país e não pelo homem do campo. O campo se manifesta em forma de focos de guerrilha e, no Governo Militar, se fortalece e alcança as cidades. A população cresce, os grandes centros urbanos incham e de 1970 aos dias atuais as ocupações urbanas passaram a representar a maior forma de regularização fundiária já existente nas cidades do país (se é que o Estado Brasileiro se propôs alguma vez a organizar-se de outra forma).
Foi dessa maneira que o Estado Liberal Brasileiro se adaptou à realidade social que se apresentava: inserindo restrições ao direito de propriedade, o que se coloca aos nossos dias e ao nosso estudo como a propriedade imóvel urbana.
É interessante se notar, ainda, a respeito da evolução do texto constitucional brasileiro, que, com o passar dos tempos, e, em conseqüência das transformações que o mundo sofreu, ocorreu um inversão de valores a respeito da defesa da pessoa humana e da propriedade privada. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, na metade deste século, instituiu internacionalmente a defesa irrestrita da pessoa humana, exerceu grande influência sobre as transformações nos textos constitucionais brasileiros. Nas primeiras constituições brasileiras, os artigos referentes ao indivíduo e suas garantias ficavam em segundo plano, se relacionados à toda a organização do Estado brasileiro. Já na Constituição Federal de 1988, os Direitos e Garantias Individuais e Coletivos aparecem logo no início do texto desta constituição, art.5º, enquanto os artigos relativos à organização do Estado e à defesa do patrimônio surgem no final da Constituição Federal brasileira, caracterizando, assim a supremacia da pessoa humana em relação à estrutura do Estado.
Em 1988, foi instituída, então, de forma clara, a função social da propriedade, e, junto com ela, o mecanismo da desapropriação.
Desapropriação, a mais profunda conseqüência da intervenção do Estado no direito de propriedade, define-se, em sentido amplo, como o procedimento complexo de direito público, mediante o qual o Estado, fundamentado na utilidade pública, na necessidade pública ou no interesse social, subtrai, em benefício próprio ou de terceiros, bens do proprietário, mediante prévia indenização.(CRETELLA JR. José.p.304.)
O que nos guia é o interesse social, pois a desapropriação desponta, nesse sentido, como fator útil à resolução dos conflitos coletivos de ocupação urbana, com interesses inerentes à atuação política do município, e com reflexos incontidos sobre a população pobre e marginalizada, pois o mecanismo da desapropriação deveria, teoricamente, proporcionar a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.
O Decreto-Lei nº 3.365 de 21 de Junho de 1941, que trata apenas da desapropriação por necessidade ou utilidade pública, demonstrando que a desapropriação por interesse social se efetivou somente ao longo de lutas e conquistas sociais.
O art. 182 da Constituição Federal, que trata da política urbana, em seu parágrafo 3º, assim se pronuncia em relação à desapropriação:
Art. 182, § 3ª:
As desapropriações de imóveis urbanos serão feitos com prévia e justa indenização em dinheiro.
Observe que a indenização em dinheiro ocorre quando a propriedade ainda atende a sua função social, e está sujeita à desapropriação por interesse ou necessidade pública.
Quando a propriedade urbana não cumpre a sua função social, a lei assim se pronuncia, no §4º, art. 182, Constituição Federal:
É facultado ao Poder Público Municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I -parcelamento ou edificação compulsórios;
II -imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III -desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais."
O pagamento da desapropriação por área que não cumpre sua função social atravessa um trâmite muito mais complicado, sob a ótica da lei, como podemos observar no inciso III. Não é mais à vista nem em dinheiro, mas em títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até dez anos. O Poder Público Municipal tem a faculdade de exigir a desapropriação do solo urbano que não cumpra sua função social, e estabelecer a forma com que deseja indenizar essa desapropriação.
Embora a lei preveja a desapropriação por interesse social, sempre foi garantida a prévia indenização, o que significa que a concentração da propriedade continua, invariavelmente, a se revestir em concentração de riquezas. Mesmo para aquela propriedade que não cumpre a sua função social e é desapropriada e indenizada mediante títulos da dívida pública, existe a possibilidade de se negociar e trocar esses títulos por dinheiro à vista, através de negociações com instituições financeiras, que chegam até a superfaturar os valores destes títulos.
A legislação brasileira, através do Poder Público, por um lado, garante uma estrutura de manutenção de riquezas, enquanto, por outro, financia a redução da concentração da propriedade imóvel, gerando, consequentemente, a regularização fundiária nas cidades.
A lei constitucional brasileira apresenta-se hoje como um elemento jurídico muito útil aos sem-teto e à desconcentração da propriedade imóvel urbana, no entanto, a estrutura, em geral, falha dos Poderes Executivo e Judiciário e o superfaturamento dos imóveis que chegam a ser desapropriados, terminam por desiludir os sem-teto quanto a atingir seus objetivos unicamente utilizando a força da lei.
Não é à toa que existe uma corrente, dentro do movimento dos sem-teto, que defende abertamente a expropriação do imóvel que não estiver cumprindo sua função social, sem qualquer tipo de indenização. A propriedade estaria sendo desconcentrada sem ser revestida em concentração de riquezas. Além disso, há os que defendem a simples transferência do Título de Posse, mediante iniciativa do Ministério Público, daqueles que seriam "cartorialmente" os donos de uma propriedade que não cumpre sua função social, para os que de fato e legitimamente possuem a posse da terra, os seus ocupantes.
Apresentados, então, algumas discussões a respeito da garantia do direito de propriedade, da sua função social e do mecanismo da desapropriação, podemos fazer agora um estudo mais completo da atuação dos poderes executivo e judiciário nos conflitos de propriedade urbana e dos proprietários e ocupantes das áreas envolvidas no conflito, de acordo com o que está colocado na Constituição Federal.
O Poder Executivo Municipal, de acordo com o art. 182 da Constituição Federal, é o responsável pela política de desenvolvimento urbano, que tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182, caput).
A fim de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais o município com mais de vinte mil habitantes deve possuir um Plano Diretor, aprovado pela Câmara Municipal (art. 182, § 1º).
O município, na forma do Poder Público Municipal, é portanto, o órgão competente para executar o plano diretor, sendo este proposto pelo poder executivo e aprovado pela Câmara Municipal.
A função social da propriedade deve ser avaliada de acordo com as exigências do plano diretor, pois, como afirma a própria Constituição Federal, art. 182, § 2º:
A propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
O Plano Diretor deve representar o direcionamento prioritário quanto às atividades públicas municipais no que diz respeito ao ordenamento das cidades. Com uma estrutura clara e bem organizada, auxiliado pela técnica de todos os profissionais necessários ao bom conhecimento da cidade, este plano deve incluir ainda a possibilidade de ser flexível e adaptável a novas e imprevistas realidades.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, o Plano Diretor é um complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físicos, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local (MEIRELLES, Hely Lopes.p.611.)
Ao Poder Público Municipal cabe ainda a desapropriação do solo urbano não edificado, não utilizado, ou subutilizado, além de poder exigir o parcelamento ou a edificação compulsórias ou uma tributação sobre a área progressiva no tempo (art. 182, §4º).
O Plano Diretor é quem vai determinar a área que não cumpre sua função social, mas quando não existe Plano Diretor?
Se ao Município cabe a faculdade de desapropriar solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, entende-se que o solo urbano assim constituído não estaria cumprindo a sua função social e estaria portanto sujeito à desapropriação.
J. Cretella Jr. assim se posiciona: poderia ser definido a propriedade, cumpridora de sua função social, quando preenchesse de modo pleno a destinação prevista: a propriedade urbana cumpriria sua função social, quando atendesse às necessidades de seus moradores.(CRETELLA JR., José.p.4168)
De fato, se os moradores são o coletivo, a sociedade; então, o Poder Executivo Municipal deve atender aos interesses sociais, sobrepondo-se aos individuais, como a própria Constituição Federal garante.
Fábio Konder Comparato, ao discutir direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade sob a perspectiva dos direitos humanos, afirma que, embasando-se no art. 3º, a Constituição Federal determina, implicitamente, a realização pelo Estado, em todos os níveis – federal, estadual e municipal – de uma política de distribuição eqüitativa das propriedades, sobretudo de imóveis rurais próprios à exploração agrícola e de imóveis adequados à construção de moradias (COMPARATO, Fábio Konder. pag irreg.).
A não-realização dessa política pública representa, indubitavelmente, uma inconstitucionalidade por omissão,(6) podendo propor ação de inconstitucionalidade por omissão: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador- Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
O Poder Judiciário, regulado pela Constituição de 1988, arts. 91 a 126, pelo Capítulo IV do Código de Processo Civil, e pela Lei Complementar 35 de 14 de Março de 1979, que trata da Magistratura, apresenta-se como o principal elemento para dirimir os conflitos urbanos no que diz respeito à propriedade.
A doutrina nos apresenta um Direito morto, que precisa ser requisitado ou provocado para se manifestar. Nesse sentido, ao juiz, pelo Princípio da Ação(7), é resguardado o direito de não se pronunciar antes que uma ação promovida por uma das partes envolvidas no conflito urbano chegue as suas mãos.
Na Hermenêutica Jurídica e em algumas regras de aplicação do direito e até nos "Princípios Gerais do Direito" se permite ao juiz interpretar a lei de acordo com a realidade que o cerca, mas, em todos os momentos ele não se manifesta antes de ser provocado.
Analisando agora somente a responsabilidade do juiz em relação a um processo que lhe diz respeito, podemos citar o Código de Processo Civil, Seção I: Dos Poderes, Dos Deveres e Da Responsabilidade do Juiz:
Art. 125. O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I. assegurar às partes igualdade de tratamento;
II. velar pela rápida solução do litígio;
III. prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça;
IV. tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
A Lei Complementar 35 de 14.03.1979, acrescenta:
Art. 35. São deveres do magistrado:
V. Tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.
Mais especificamente aos conflitos sociais pelo acesso à terra e à propriedade, a Constituição Federal assim se posiciona:
Art. 126. Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça designará juízes de entrância especial, com competência exclusiva para questões agrárias.
Parágrafo único. Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.
O juiz é responsável pelo tratamento que confere às partes, por zelar pela realização da Justiça, pela tentativa de se dar celeridade aos processos e por uma eficiente prestação jurisdicional.
No Código de Processo Civil, art. 125, I, igualdade de tratamento pode significar impor igualmente às partes condições para o bom andamento do processo, o que poderia recair em elementos onde somente uma das partes pode trazer resultados e ser beneficiada, por inúmeras limitações de ordem econômica, social, e até cultural que a outra parte pode sofrer.
No entanto, entende-se igualdade de tratamento a possibilidade de se tratar desigualmente os desiguais e igualmente os iguais, observando-se as condições e limitações sob as quais cada um participa do processo.
O art. 35 da Lei Complementar 35, que trata dos deveres do Magistrado, nos apresenta a solução de urgência para os casos em que a ação do magistrado possibilite essa solução e o caso seja urgente. Nos mandados de despejo, resultado de ações de reintegração de posse, determinados pelo juiz, constatados casos de violência policial que ferem a dignidade da pessoa humana, e até mesmo o próprio despejo, que fere a garantia do acesso à propriedade, magistrado pode ser requisitado a manifestar, e, talvez, pela Lei Complementar nº 35, pode até ser obrigado a isso, pela urgência dos acontecimentos, e pela possibilidade de solução.
A Constituição Federal, em seu art. 126, apresenta um fato novo ao Poder Judiciário, na prática, mas que, pelo menos desde 1988, já deveria ter sido aplicado. O juiz far-se-á presente ao local do litígio, sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional. Ora, esse artigo chama o magistrado para as proximidades do conflito, tenta afastá-lo dos seus papéis e apresentá-lo à realidade social que nos cerca.
Para finalizar a discussão sobre as possibilidades teóricas da atuação do Poder Judiciário, apresentamos as palavras de Urbano Ruiz: É preciso, que o juiz conscientize-se de que a função judicante deve ser utilizada como mecanismo de proteção efetiva dos direitos do homem, individual e coletivamente considerando, buscando a realização substancial e não apenas forma dos valores, direitos e liberdades do Estado Democrático de Direito.
O juiz é um cidadão como outro qualquer. Tem direito a opinião e pode expressá-las. Não há juiz neutro porque não pode haver nenhum homem neutro.(RUIZ, Urbano.p.791.)
Como a prática das políticas públicas têm se mostrando ineficiente, e se aprofundarmos melhor, até a lei, porque ela não aproxima a sociedade do Direito e sim a afasta, o juiz tem que assumir a sua posição na solução dos conflitos, como principal mediador e detentor do poder de igualar as partes desiguais. O magistrado não pode mais justificar a sua omissão nos escudos da neutralidade.
Para demonstrar-se, no caso concreto, como isso pode ser feito, recentemente em São Paulo, várias famílias, pessoas trabalhadoras, foram atingidas por inundações, perdendo as respectivas moradias. Abrigaram-se, por isso, num prédio em construção próximo, de apartamentos com dois dormitórios, que apenas tinha a estrutura de concreto e as paredes prontas. Estava o imóvel abandonado há 20 anos porque o proprietário, construtor, havia falecido, sem que a viúva tivesse condições de concluir a obra. Intentada ação de reintegração de posse, em que a liminar poderia de pronto ser deferida, em face da prova produzida, o Juiz entendeu de ouvir o Curador de Menores, porque dentre aquelas famílias, no prédio, havia cerca de 80 crianças e o juiz estava preocupado com a questão social. Por proposta do promotor, iniciou-se a negociação. Não era justo que aquele prédio ficasse ocioso, como da mesma forma que aquelas famílias permanecessem desabrigadas. Poderiam elas terminar a construção, adquirindo cada uma das unidades, no estado em que estavam, desde que acertassem o preço e as condições de pagamento e, de outra parte, obtivessem financiamento. (RUIZ, Urbano.p.791.)
O magistrado tem leis, jurisprudências e a sociedade com todos os seus conflitos, colocando-o frente à necessidade de uma atuação séria e comprometida com os interesses coletivos, na perspectiva de que o direito deve ser entendido como meio ou instrumento de transformação e não como elemento gerador de conflitos.
Isto porquê o Direito hoje dá mecanismos processuais e normativos aos advogados, ao ministério público e aos magistrados que só atrasam a justiça, alongam ou até não resolvem os conflitos, ou por interesse de uma das partes – claro, a mais forte economicamente ou por conivência e falta de interesse do juiz.
Em relação ao Ministério Público, como auxiliar da justiça, a Constituição assim se posiciona:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Na medida em que é função do Ministério Público a defesa dos interesses sociais a sua manifestação diante das ocupações urbanas se torna obrigatória.
Como o Poder Executivo Municipal é o principal responsável, legalmente, pela necessidade social do acesso à moradia existente hoje nas cidades, porque se omite diante do déficit habitacional e ignora as ocupações progressivas do solo urbano pelos sem-teto; cabe ao Ministério Público fiscalizar a atuação do Município.
Neste caso, a Ação Civil Pública seria o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos aos interesses difusos ou coletivos da sociedade; incluindo-se, consequentemente, o direito ao acesso à moradia.
Com a Constituição Federal brasileira da 1988, o âmbito de incidência da Ação Civil Pública sofreu profundo alargamento, como se observa do disposto em seu artigo 129, III, que afirma caber ao Ministério Público a sua promoção, para a defesa de interesses transindividuais, de todo e qualquer interesse coletivo de cunho social e indisponível e de todo e qualquer interesse difuso. Além disso, a lei 7.347/85, que versa sobre a Ação Civil Pública em caráter objetivo e processual, deu legitimidade ativa ao Ministério Público e às pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais para mover a Ação Civil Pública na defesa de interesses transindividuais, difusos ou coletivos.
Além disso, se o Poder Público Municipal não realiza a política pública da qual é responsável – no mínimo, redução do déficit habitacional, no caso dos conflitos urbanos por moradia, e a desapropriação do solo urbano que não cumpre sua função social - pode ser movida uma Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, a cargo do Presidente da República, da Mesa do Senado Federal, da Mesa da Câmara dos Deputados, da Mesa da Assembléia Legislativa, do Governador de Estado, do Procurador- Geral da República, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, de partido político com representação no Congresso Nacional, de confederação sindical ou de entidade de classe de âmbito nacional.
Quanto aos proprietários a Constituição lhes garante o Direito de propriedade, excetuando-se os casos em que ela deva ser desapropriada por interesse público, necessidade pública ou interesse social, ou seja, quando ela não estiver cumprindo sua função social. A garantia do direito adquirido não deixa de existir, no entretanto, sua defesa mais contundente é a do Código Civil, como já citado anteriormente.
Quanto aos ocupantes, a Constituição Federal por si só os garante a propriedade, citemos apenas o art. 1º, III, onde se constitui princípio fundamental da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana; analisemos mais de perto o art. 3º, I, em que se constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, ou o art. 5º, que garante a igualdade entre todos e a inviolabilidade do direito à vida.
Acrescenta-se ainda que a Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, que altera o art. 6º da CF, que trata dos direitos sociais da República Federativa do Brasil, inclui a moradia no rol das necessidades essenciais do ser humano, garantindo-a como um bem fundamental:
Apesar de todas as garantias no acesso à propriedade estarem inscritas no texto da lei como resultado da tentativa de adaptação do Estado Liberal aos questionamentos sociais, o que não passa, portanto, de uma aproximação de interesses, a norma legal, hoje, tende para a solução dos conflitos fundiários urbanos a favor da propriedade coletiva da terra e da defesa do acesso à propriedade para todos se sobrepondo à proteção desmedida da propriedade privada e individual.
Não existem mais motivos para se defender o domínio ilimitado da coisa, nem o patrimônio de uma só pessoa quando o que está do outro lado é a vida, a dignidade e a moradia da maioria.
