III - AS INOVAÇÕES PROMOVIDAS NO INSTITUTO DA ADOÇÃO PELA LEI N° 12.010/2009
Adotar
Adotar é doar,
Adoção é doação?
Adotar é amar incondicionalmente
Adoção é ver com o coração
Adoção não tem cara, não tem sexo, não tem idade, não tem raça nem tem nome.
E qualquer defeito some
Adotar é ter paciência e também persistência
Adotar é gerar com o coração
Sentir a sementinha crescer aqui fora
E criar laços
Com a certeza que chegou a hora
A hora de ser verdadeiramente feliz.
Cristiane Fontes
3.1 - O Processo de Adoção
O CC/1916 positivava em sua redação original, que “[...] a adoção deveria ser realizada por meio de escritura pública, seja a de maiores como a de menores de idade [...]” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 489). Com o advento da CRFB/1988 introduziu-se a exigência da presença do Poder Público, para acompanhamento do feito no processo adotivo. Assim,
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros [...] (BRASIL, 1988).
Percebe-se, pois, ser necessária a “[...] assistência do Poder Público na adoção de maiores, na redação que deu ao art. 1.619 do Código Civil de 2002, mandando aplicar subsidiariamente o Estatuto da Criança e do Adolescente” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 490). Assim, determina-se que “a adoção de maiores de dezoito anos dependerá de assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069 [...]”. Ou seja, na adoção tanto de maiores quanto de menores é necessária à exigência do Poder Público para o efetivo resultado almejado.
Anterior à revogação, positivava o artigo 1.623 do CC/2002 que “a adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código” (BRASIL, 2002), vez que, conforme explana Granato (2005, p.174),
O Estatuto da Criança e Adolescente não apresenta procedimentos específicos para a adoção. Ao contrário, sob o título: “Da Colocação em Família Substituta”, na Seção IV do Capítulo III do Título VI do Livro II, trata, englobadamente, da guarda, da tutela e da adoção. Ora, a adoção é muito mais que do que apenas colocação em família substituta. Daí, colocá-la em pé de igualdade procedimental com uma simples guarda ou mesmo com a tutela, que tem características totalmente distintas da adoção, é no mínimo, censurável.
O ECA estabelece que a Justiça da Infância e da Juventude é competente para conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes e as Varas de Família são competentes para apreciar os assuntos relativos à adoção de maiores (DIAS, 2010). Assim, já que adoção se dará por processo judicial, compete a esta autoridade sistematizar pessoas que podem vir a ser adotadas. “A autoridade judiciária deve manter em cada comarca ou foro regional um duplo registro: um de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de candidatos à adoção (ECA 50)” (DIAS, 2010, p. 495).
No Brasil, as pessoas interessadas em adotar crianças e adolescentes, devem se cadastrar nas comarcas ou foros regionais, bem como deve existir também um cadastro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados. Para tal, o Ministério Público deve participar, bem como técnicos e profissionais da área, como psicólogos e assistentes sociais. [...] O ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê no seu ordenamento, que todo este processo de adoção seja feito de maneira sistemática com acompanhamento e orientação à família e a criança adotada. A adoção requer uma apreciação demorada para ser formalizada, sendo que a competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme a referida Lei (RODRIGUES FILHO, 2011).
Deste modo, “a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção” (BRASIL, 1990). Tal situação é exigida, vez que nem todas as crianças que vivem em abrigos ou sem a proteção dos pais podem ser adotadas, pois muitas ainda mantêm vínculos jurídicos com a sua família natural e, por isso, não estão disponíveis para adoção (UCHINAKA, 2009). Assim, conforme previsão do
[...] artigo 50 do Estatuto da Criança e Adolescente, será mantido em cada comarca ou foro regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de pessoas interessadas na adoção. A inscrição dar-se-á após a prévia consulta aos órgãos técnicos do juízo, ouvido o Ministério Público e não será deferida se o interessado não satisfizer os requisitos legais ou se presentes qualquer das hipóteses do artigo 29, ou seja, se o interessado revelar, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não oferecer ambiente familiar adequado. (GUIMARÃES, 2000, p.40).
Deve o indivíduo se inscrever como adotante interessado perante o Fórum competente de sua cidade ou região, levando documentos de identificação e de localização. Após análise e aprovação dos documentos, serão realizadas entrevistas com a equipe técnica das varas da Infância e da Juventude da região (UCHINAKA, 2009).
Importante salientar que a ninguém é dado o direito de adotar sem que haja
prévia habilitação, salvo nos casos de adoção intuito personae, modalidade de adoção em que se leva em conta a vontade dos pais biológicos do adotando, no sentido de que o adotando deverá ser colocado em uma determinada família substituta, previamente escolhida pelos próprios pais biológicos. Existem muitos julgados em que se indeferiu o pedido de adoção por casal que encontrou uma criança abandonada, devido à ausência de habilitação dos adotantes ou da escolha dos pais biológicos (PRADO, 2006).
Vale salientar quanto ao cadastro de habilitação, que este deve respeitar a ordem cronológica de inscrição dos interessados a adoção (DIAS, 2010), salvo se a inobservância fundamentar-se no melhor interesse para o menor (PRADO, 2006). Sendo assim, esclarece Pachi (2002, p.167) “[...] existindo uma criança ou adolescente em condições de ser adotada, caberá ao Juiz da Infância e Juventude verificar no seu cadastro aquele que mais se adapte às necessidades do adotando, independentemente da ordem de inscrição”. Assim, garante-se
[...] a tramitação prioritária dos processos, sob pena de responsabilidade (ECA 152 parágrafo único), mas não prevê qualquer sanção outra. [...] Como a adoção assegura todos os direitos decorrentes da filiação, seu deferimento leva à destituição do poder familiar. [...] Assim, a destituição do poder familiar é reconhecida como efeito reflexo da sentença concessiva da adoção (DIAS, 2010, p. 494).
Brauner e Azambuja (2003) inferem que a sentença judicial que defere a adoção tem efeitos constitutivos, apesar de estes terem início depois do trânsito em julgado da sentença. Antes da data da publicação desta, o consentimento é retratável, o que não significa que será desacolhido o pedido de adoção, pois esta se funda no princípio do melhor interesse do adotando. Portanto, a decisão deve se basear na situação que gerará maiores benefícios ao indivíduo adotado.
Rodrigues (2008) expõe que depois do trânsito em julgado é elemento indispensável da adoção a inscrição no Registro Civil. “Trata-se, em rigor, da abertura de novo assento de nascimento, pois o original será cancelado. O novo assento, obedecendo à sentença, atribuirá ao adotado [...] o nome de família do adotante” (RODRIGUES, 2008, p. 350). Portanto,
De acordo com o art. 47 do ECA, o vínculo da adoção é constituído por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. Nesta inscrição estará consignado o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. O registro original do adotado será cancelado. Caso os adotantes requeiram o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência. Salienta-se que nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro (DANTAS, 2009).
O processo de adoção ocorre através de procedimento de jurisdição voluntária ou contenciosa. A jurisdição é o poder do Estado de usar o seu poder de império e de impor suas decisões a respeito de alguma situação (MARTINS, 2010). Assim, nota-se a jurisdição contenciosa é marcada pela presença de litígio e a jurisdição voluntária não existe litígio a ser dirimido (MARTINS, 2010). Assim,
[...] não havendo litígio, situação em que há o consentimento dos pais, ou, sendo os progenitores falecidos, ou, ainda, quando já houverem sido destituídos do pátrio poder, previamente, a jurisdição é voluntária. Nestes casos, a instrução judiciária inicia-se com a petição inicial apresentada por advogado. Todavia, por exceção à regra, nos termos do artigo 166 do Estatuto, o pedido poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, no caso de pais falecidos ou que tiverem sido destituídos do pátrio poder ou ainda, houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta. Nessa hipótese não haverá necessidade da presença de advogado e o impulso oficial será dado pelo magistrado, com a anuência do Ministério Público (FURLANETTO, 2006).
Já, pois, dispensa do advogado, alavancando o procedimento da celeridade “liberando os interessados na adoção a requererem diretamente um pedido de colocação em família substituta” (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 269). Neste sentindo, expõe Silva (2009):
Tendo a habilitação natureza jurídica de procedimento de jurisdição voluntária, totalmente dispensável a intervenção de advogado no procedimento, face a inexistência de contenciosidade. Este é o posicionamento adotado pela nova lei para a adoção de criança ou adolescente destituído ou adoção consensual [...]
A petição inicial conterá os requisitos do artigo 165 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), tanto na voluntária tanto na contenciosa, devendo ainda esta ser instruída com toda a
[...] documentação necessária, inclusive com a aquiescência dos pais do adotando. Na falta destes, será necessária a aquiescência do representante legal do adotando. Ouvidos os pais ou representante legal do adotando pelo juiz e pelo órgão ministerial, será redigido termo de consentimento (artigo 166, parágrafo único). [...] Todavia, na hipótese de pais conhecidos, mas ausentes, situação na qual não é conhecido o paradeiro dos genitores, ainda se dará a adoção por procedimento de jurisdição voluntária, sendo os pais do adotando, citados por Edital, obedecidas, neste caso, as regras do Código de Processo Civil. Após o transcurso do prazo editalício, iniciar-se-á a contagem do prazo legal, de dez dias, para impugnação do pedido (FURLANETTO, 2006).
Se por ventura, os pais biológicos do adotando, ainda na jurisdição voluntária, forem falecidos, deve obrigatoriamente a inicial ser acompanhada do documento apto para prova do óbito (SILVA, R. R. 2009).
Quando a destituição do poder familiar se dá de forma atormentada, diz-se que a substituição familiar se dará litigiosamente. “Isto porque, havendo litigiosidade pela resistência dos pais do adotando ou em virtude dos mesmos se encontrarem em lugar incerto ou não sabido, a jurisdição será contenciosa” (SILVA, R. R. 2009). Quando isso ocorrer, deve a inicial de adoção ser cumulada com o pedido de perda do poder familiar, sendo acompanhada de todos os requisitos essenciais para a propositura da ação (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010).
Diante do exposto, conclui-se que o meio adequado para o deferimento do processo de adoção é pelas vias judiciais, conforme disposição do artigo 1.623 do CC/2002, sendo ajuizado nas Varas de Infância e Juventude, quando se tratar de adoção de menores e nas Varas de Família quando for adoção de maiores, acompanhado de documentos de identificação e residência.
Depois de analisados os documentos, o adotante será inscrito em um cadastro de interessados, onde preteritamente deve ser obedecida à ordem cronológica das inscrições, salvo quando se tratar do melhor interesse do adotado.
Além de preencher os requisitos de procedimento, seja voluntário ou contencioso, deve ainda o interessado preencher os requisitos objetivos e subjetivos do processo adotivo. Presentes todos os requisitos, o juiz competente dará a decisão deferindo ou não o pedido, baseado no princípio do melhor interesse do menor. Com o deferimento do pedido, pelo fato de ser uma sentença constitutiva, após o trânsito em julgado, o adotante levará a sentença no cartório de Registro Civil para que o registro anterior seja cancelado e realizado um novo, com os dados da nova família.
3.2- Inovações sob os aspectos objetivos
A adoção constitui negócio jurídico e necessita da convergência de vontades do adotante e adotado, “[...] não podendo operar-se pela vontade de uma só pessoa” (GONÇALVES, 2010, p. 383). Nestes moldes, estabelece o CC/2002 em seu artigo 1.618 que só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar (BRASIL, 2002). Tal
[...] modificação da idade mínima para se adotar instituída pelo ECA, onde para ser adotante era necessária a idade de 21 anos, independente do seu estado civil. Com o advento do atual Código Civil, segundo o artigo 1.618, caput, a pessoa maior de 18 anos pode adotar. Esse fato se explica pela mudança da maioridade civil ocorrida com a promulgação de tal legislação (CIPRIANO, 2012).
Estabelecia o CC/2012 em seu o artigo 1.619 que “o adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado” (BRASIL, 2002), justificando-se que a divergência de idades se fundamenta no fenômeno de que a adoção imita a natureza, fazendo-se fundamental haver diferença de idade “[...] para que se possa desempenhar eficientemente o poder familiar, no sentido, inclusive, de que haja respeito e austeridade, resultante da natural ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem” (CORNÉLIO, 2010). Infere Cipriano (2012) que “[...] pelo código civil anterior, o adotante deveria ser pelo menos 18 anos mais velho que o adotado. Essa diferença foi reduzida pela Lei 3.133/57 para 16 anos e a partir de então mantida”. Entretanto, ressaltam Monteiro e Silva (2011, p. 479) que a Lei n° 12.010/2009
[...] revogou, em sua totalidade, o regime da adoção de menor de idade que constava do Código Civil. Essa lei, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou os arts. 1.618 e 1.619 e revogou os demais dispositivos legais do Código Civil sobre adoção de quem tem menos de 18 anos de idade, remetendo sua regulamentação ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
Deste modo, quanto à idade para adotar, o ECA previa a necessidade que pelo menos um dos adotantes fosse maior de 21 anos, sendo irrelevante o estado civil dos mesmos. “O Código Civil em 2002 modificou a idade para 18 anos, pelo fato de ter a maioridade civil decaído de 21 para 18 anos. A Lei 12.010, veio reforçando ainda mais tal determinação, modificando tanto o caput do artigo 42 quanto os §§ 2º, 4º, 5º e 6º” (CIPRIANO, 2012).
Corresponde, portanto, o artigo 42 e 47 do ECA os requisitos objetivos da adoção, mesmos requisitos que eram elencados no CC/2002, hoje revogados pela Nova Lei de Adoção, onde passaram por uma reforma em seu conteúdo. Assim,
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (grifo nosso) (BRASIL, 1990).
Fundamental se faz, deste modo, analisar as mudanças inseridas. Determina o caput do artigo supra que somente os maiores de 18 anos podem adotar, ou seja, “[...] não mais persiste a possibilidade de adoção conjunta em que um dos adotantes é maior de idade, como constava do Código Civil de 2002” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 480). “Ainda que o casamento seja motivo de cessação da incapacidade, segundo o art. 5°, II, do Código Civil, é necessário que os cônjuges casados que queiram adotar tenham, ambos, dezoito anos” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 480).
Outro ponto que merece destaque, apesar de não ter sido alvo das alterações da Nova Lei de Adoção é a redação do §1° acerca da não-autorização do ordenamento jurídico brasileiro a adoção de criança ou adolescente, por exemplo, ao casal de amigos, ou ainda a dois irmãos. A justificativa se baseia, no fato que o casal de amigos não tem interesse em constituir família e pelo fato dos irmãos serem impedidos para o matrimônio (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010). Sobre esse enunciado, Gonçalves (2010, p. 374-375) infere ainda que
Por total incompatibilidade com o instituto da adoção, não pode o avô adotar o neto, nem o homem solteiro, ou um casal sem filhos, adotar um irmão de um dos cônjuges. O avô, por exemplo, pode ser detentor da guarda do neto, pode ser seu tutor, mas não pode adotá-lo como filho. Na hipótese de irmãos, haveria uma confusão de parentesco tão próximo, pois o adotado seria irmão e filho, ao mesmo tempo.
Já o §2° do artigo supra foi totalmente reformulado. Anteriormente era usado o termo “concubinato” para indicar união estável, além de estipular idade mínima de 21 anos para a adoção conjunta. Assim,
[...] com a atual redação, para as pessoa casadas ou para os conviventes, além dos requisitos anteriormente citados para a pessoa solteira, há que se ter a comprovação da estabilidade familiar. E, quanto, à diferença de idade entre adotantes e adotando, basta que um daqueles seja maior de 18 (dezoito) anos e tenha 16 a mais que o adotando (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 124).
Silva (2010, p.21) ao analisar o §2° do artigo 42 esclarece que
Aqueles que desejam adotar conjuntamente deverão, portanto, comprovar o casamento civil ou a convivência por união estável. Mesmo com o fim do casamento o processo de adoção, como mencionado no artigo, terá continuidade, desde que tenha o estágio de convivência iniciado na constância do matrimônio.
Nesse sentido, esclarece Gonçalves (2010, p. 377) que
Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos da afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
Percebe-se, pois que, tais inovações remetem a valorização do vínculo afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a guarda, e a inclusão dos ex-companheiros como possíveis adotantes, observando que o estágio de convivência familiar deveria ser iniciado na constância da união familiar (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010). Deste modo, nota-se que
A adoção conjunta é deferida quando os adotantes são casados ou vivem em União Estável, desde que comprovada à estabilidade da família. Aos divorciados, judicialmente separados e aos ex-companheiros poderá ocorrer a adoção conjunta desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e contando que o estágio de convivência tenha se iniciado ainda na constância do período de convivência e que seja comprovadas os vínculos de afinidade e afetividade que justifiquem a excepcionalidade da concessão, mostrando efetivo benefício ao adotando, sendo assegurada a guarda compartilhada (CIPRIANO, 2012).
Neste mesmo sentido, esclarece Santos (2011) que a adoção conjunta
[...] é concedida também aos divorciados, aos separados judicialmente, bem como aos ex-companheiros [...], desde que o estágio de convivência tenha se dado no período em que vigorava a união do casal. Ainda exige-se para tal caso, o acordo em relação ao regime de visitas, bem como em relação à guarda do menor. A exigência do estágio de convivência apenas poderá ser dispensada se a criança já estiver sob a tutela ou guarda do adotante por tempo razoável que seja capaz de comprovar a criação do vínculo entre ambos.
Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 662) ressaltam que “para a adoção conjunta, nos termos do dispositivo sob comento, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
Cometeu o legislador um equívoco ao mencionar “os judicialmente separados”, visto que diante da Lei n° 11.441/2007, existe a possibilidade de separação e divórcio extrajudicial (ou cartoriais ou administrativos), portanto, bastavam-se mencionar separados para alcançasse todas as modalidades de separação (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010).
O §5° foi acrescentado pela Lei n° 12.010/2009, portanto novo na legislação. Ressalta Gonçalves (2010, p. 376) que
O §5° do art. 42 [...], dispõe que, nos casos de divorciados, judicialmente separados e ex-companheiros, ‘desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada [...]. A guarda compartilhada é [...] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não viviam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns [...].
Ressalta-se que a guarda compartilhada será deferida aos casais dissolvidos, quando houver demonstração que o deferimento da guarda constituirá efetivo benefício ao adotando – princípio do melhor interesse, conforme artigos 1.583 e 1.584 do CC/2002 (MONTEIRO; SILVA, 2011). Ainda sobre o artigo 42, §5°, expõe Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 125):
Consolida o que alguns profissionais do direito já tentavam e que posteriormente, a Lei 11.698, datada de 13 de junho de 2008, sacralizou, que é a obrigatoriedade pelo juiz de informar às partes sobre a possibilidade da guarda compartilhada, tendo resultado na modificação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 (CC/2002).
O §6° é antigo §5° do artigo 42 do ECA, que por sua vez não sofreu nenhuma modificação em seu conteúdo, apenas na localização. Assim,
Se os adotantes falecem, mas já tenha havido manifestação suficiente de que queriam adotar, a adoção há de prevalecer, com a procedência do pedido. Lembrando que não se restabelece o poder familiar do adotando aos pais naturais. E, ainda, que a pessoa pode ser adotada mais de uma vez, em caso de morte dos primeiros adotantes (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 127).
Deste modo, “denomina-se adoção ‘pós mortem’ ou adoção póstuma aquela concedida após inequívoca manifestação de vontade do adotante, mas concluída após o seu falecimento [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 662).
Para Monteiro e Silva (2011) o falecimento do adotante durante o procedimento adotivo não é motivo relevante para a extinção do processo, desde que a manifestação da vontade de adotar tenha ocorrido ainda em vida. Deste modo, a sentença que declara a adoção operará com efeitos retroativos a data do óbito. Em outras palavras, quanto a possibilidade de prevalência da adoção pós-mortem
[...] vale observar que se durante o processo de adoção, o adotante vier a falecer antes da prolatação da sentença, porém confirmando-se que o mesmo externou em vida de forma inequívoca a sua vontade em adotar a criança ou o adolescente, a adoção será deferida, configurando-se a denominada adoção póstuma, como se tivesse sido adotado em vida pelo de cujus (SANTOS JÚNIOR, 2010, p.32).
Rodrigues (2004) explana que o instituto da adoção não se aperfeiçoou quanto à morte do adotante. Sendo assim, é por tal motivo que o §6° do artigo 42, §6° diz que a morte deve advir no curso do procedimento, ou seja, o pedido deve ter sido manifestado expressamente antes da morte superveniente do adotante, gerando todos os efeitos que a sentença de adoção geraria se o adotante estivesse vivo.
Assim, diz-se que a adoção póstuma está condicionada a propositura da ação. Para Dias (2010, p.484) “a exigência de que o procedimento judicial de adoção já tenha iniciado, no entanto, vem sendo afastada pela jurisprudência [...] basta que seja comprovada a inequívoca manifestação de vontade do adotante”.
É ainda, requisito objetivo e indispensável ao ato adotivo que seja realizado por meio da via judicial, conforme art. 47 do ECA, “pois somente se aperfeiçoa perante o juiz, em processo judicial, com a intervenção do Ministério Público, inclusive em caso de adoção de maiores de 18 anos [...]” (DINIZ, 2011, p. 557).
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.
§ 3º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.
§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.
§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.
§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.
§ 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
§ 8º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo. (grifo nosso) (Lei n. 8.069/1991).
Conforme supra, após a sentença, o registro civil do adotando deverá conter os pontos dispostos no artigo, requisitos estes introduzidos pela lei n° 12.010/2009 (§§3° à 8°). Assim, expõe Cipriano (2012) que
O artigo 47 do ECA, que trata sobre os registros civis, trouxe uma benéfica modificação, permitiu que o adotante possa registrar o adotado na cidade de sua residência. A medida é importante, pois evita que o adotante tenha que explicar para a criança ou adolescente adotado o motivo pelo qual seu registro é feito em cidade diversa daquela da residência dele e, em muitos casos, completamente fora do histórico familiar de vivência da família que está adotando. Pelo sistema anterior, em casos de adoções feitas em cidades ou estados diferentes daquele da residência dos novos pais, a obrigatoriedade de fazer o registro na localidade onde se deu o nascimento da criança obrigava-os a contar que a mesma era adotada, decisão que deve ficar exclusivamente a cargo dos adotantes.
Assim, esclarece Paiva (2010)
Não é mais obrigatória a abertura de novo registro de nascimento no domicilio do adotante. Os adotantes poderão exercer a opção de efetuar o novo registro de nascimento do adotando naquele Município em que já havia o registro anterior ou no domicílio de sua nova família (§3° do art. 47 do ECA).
Santos (2011) expõe que o Registro Civil de nascimento, com todos os dados da nova família será lavrado em um cartório de Registro Civil do Município de sua residência (§3°) e que neste registro não deverá constar nenhuma referência da origem do fato (§4°).
Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.139) esclarecem, entretanto, que o §§5° e 6°, alterado pela Nova Lei de Adoção deve ser seguido, mas com critério,
Por ser o prenome elemento de autoidentificação da própria criança ou adolescente, sua modificação deve ser vista com reservas. Daí, a orientação para que a criança seja ouvida por equipe interprofissional, a respeito dessa modificação, e sua opinião devidamente considerada. Em se tratando de adolescente (maior de doze anos), então, será necessário o seu consentimento, colhido em audiência.
Quanto à sentença que julga procedente, diz-se que esta é constitutiva e produz seus efeitos após seu trânsito em julgado, salvo a exceção do artigo 42, §6° do ECA (§7°). Assim,
A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 do ECA (“A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”), caso em que terá força retroativa à data do óbito (DANTAS, 2009).
Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.138), expõem que “o armazenamento poderá ser feito em papel, microfilme ou por outros meios, desde que o meio empregado seja eficaz para sua conservação para consulta a qualquer tempo” (art. 8°).
Portanto, a transferência da competência da adoção para o ECA teve intuito de reunir todas as normas em um único dispositivo regulamentador. Assim, a Lei n. 12.010/09 modificou, revogou e reafirmou vários dispositivos do CC/2002, do ECA. Dentre as muitas alterações, é notório que a intenção da lei é dá ao desprovido de família biológica a possibilidade de adoção, valorizando a afetividade e o melhor interesse do adotado.
3.3- Inovações sob os aspectos subjetivos
A Nova Lei de Adoção trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro diversas modificações, alterando substancialmente vários dispositivos (SANTOS, 2011), especialmente em relação a aspectos objetivos e subjetivos. O artigo 46 do ECA corresponde ao requisito subjetivo da adoção, sem este, ela não poderá ser deferida, ou seja, adotante e adotado deverão ser submetidos ao estágio de convivência.
Assim, “a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso” (BRASIL, 1990).
Nestes moldes, Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.129) conceituam o estágio de convivência como
O período no qual a convivência da adoção será avaliada pelo juiz e seus auxiliares, com base nas relações desenvolvidas cotidianamente entre adotante e adotado. Considerando a seriedade da medida e, ainda, que a adoção é irrevogável, o estágio de convivência visa à possibilidade de análise da adaptação da criança ou adolescente ao seu novo lar.
Nesse sentido, esclarece Granato (2005, p. 175) ser o estágio de convivência
[...] o período experimental em que o adotando convive com os adotantes, para se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a compatibilidade desta com a adoção. É de grande importância, porque constituindo um período de adaptação do adotando e dos adotantes à nova forma de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações de sofrimento para todos os envolvidos.
Portanto, aduz Becker (2008) é o estágio de convivência “[...] o período necessário para que seja avaliada a adaptação da criança ou adolescente à sua nova família”, tendo por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. Neste período, é que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, e é onde terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção (VICENTE, 2006).
Percebe-se, pois, ser finalidade do estágio de convivência a comprovação da “[...] compatibilidade entre as partes e a probabilidade de sucesso na adoção. Daí determinar a lei a sua dispensa quando o adotando já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo” (RODRIGUES, 2004, p. 345).
Este se faz, portanto, fundamental “[...] a fim de que seja firmada a consciência e a certeza no coração dos adotantes da importância e da definitividade do ato de adoção” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 664).
Percebe-se que a intenção da legislação é garantir o bom relacionamento entre as partes do processo adotivo, construindo-se, nesta etapa, os vínculos afetivos necessários (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010) e propiciando “[...] condições de vinculação familiar, completa e definitiva. Destina-se ao aferimento dos atributos pessoais, compatibilidades ou incompatibilidades” (TAVARES, 2005, p. 57).
A Lei n° 12.010/2009 alterou o conteúdo do artigo 46 do ECA e acrescentou mais parágrafos a sua redação.
No § 1º a alteração ocorreu na substituição da expressão “na companhia do adotante” pela previsão do deferimento da tutela ou guarda. Ademais, foi retirada “[...] a ressalva relativa ao adotante que tivesse menos de um ano de idade, estabelecendo o mesmo requisito para todos os casos: tempo de convivência suficiente para possibilitar a constituição dos vínculos afetivos e familiares” (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 130). Cipriano (2012) infere que
A antiga redação do § 1º, do art. 46, previa que o estágio de convivência poderia ser dispensado se o adotando fosse menor de um ano de idade ou se, qualquer que fosse a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para permitir a avaliação da conveniência e da constituição do vínculo. O novo regramento exige a tutela ou a guarda legal, não bastando, portanto a “simples guarda” da criança ou adolescente para que a autoridade judiciária dispense o estágio de convivência.
No § 2°, redação introduzida pela Lei N° 12.010/2009, reforça a ideia do parágrafo anterior, ao enfatizar que “a simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência” (BRASIL, 2009). Justifica Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.131) que o reforço
[...] demonstra a preocupação de garantir o estágio de convivência sempre que não se comprove que já foi possível avaliar a convivência na constituição dos vínculos familiares. A guarda de fato ocorre quando uma família cuida de uma criança sem ter autorização judicial. Mesmo nesses casos, o estágio de convivência é necessário para garantir o vínculo com a criança e adolescente e evitar fraudes. De acordo com a nova Lei, todas as pessoa que quiserem adotar deverão entrar na fila.
No §3° a alteração positiva sobre a adoção internacional e o modo como o estágio de convivência será realizado. Essa situação era prevista no §2° e com a nova redação estabeleceu-se que “em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias” (BRASIL/1990). A novidade consiste na unificação do prazo para 30 dias, independente “[...] da idade da criança ou adolescente. Anteriormente o prazo era de, no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade” (CIPRIANO, 2012). Ressalta-se que “a prova do estágio de convivência é, entretanto, indispensável na adoção por estrangeiro: de no mínimo trinta dias, qualquer que seja a idade do adotando, cumprido no território nacional [...]” (GONÇALVES, 2010, p.385).
Entretanto, observam Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.131) que a grande prioridade da lei é “[...] a adoção por pessoas residentes no país, priorizando ainda a chamada família extensa, para que o adotante conserve os laços de afetividade com sua família natural sempre que possível”.
Por fim, o § 4º positiva que
[...] o estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (BRASIL, 2009).
De acordo com Veronese (1997 apud Ribeiro, Santos e Souza, 2010, p.132-133) justifica-se o artigo, vez que
Não se trata de levar para nossas casas um animalzinho a ser domesticado; trata-se antes de uma criatura humana que sofreu, por inúmeras razões (sociais, psíquicas, econômicas), uma ação de abandono por parte de seus genitores. Assim é evidente que se tomem alguns cuidados básicos para obstar que um segundo processo de rejeição ocorra.
Conclui-se que o estágio de convivência é o período destinado ao adotante e ao adotado, para que este se adapte a nova família, cuja finalidade primeira é ter certeza da intenção do adotante de realizar o ingresso da criança ou do adolescente na família substituta, bem como efetivar os vínculos afetivos da adoção, vez que regida pelo caráter de irrevogabilidade. Através das alterações promovidas pela Lei n. 12.010/2009, o estágio de convivência tornou-se requisito obrigatório, salvo nos casos em que o adotado esteja sob a guarda ou tutela do adotante, o que não significa que o estágio vai ser sempre dispensado nessas hipóteses.
