Partindo do Direito Constitucional, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em sua obra "Princípios Gerais do Direito Administrativo", apresenta seu conceito de Direito Administrativo.

1. Introdução.

Inicialmente o autor explica o conceito de Direito Constitucional, destacando que o Estado, como organização jurídica de um povo em dado território, sob um poder supremo, para realização do bem comum dos seus membros, pressupõe, de um lado, a ordenação jurídica do Estado-poder e, de outro, a de Estado-sociedade.

Explica que a ordenação jurídica do Estado-poder diz respeito à sua organização, como meio para a consecução do fim do Estado-sociedade, seja nas relações externas com outros Estados ou nas relações internas, com sua estrutura política. Já a ordenação jurídica do Estado-sociedade, seria a organização jurídica da vida social dos indivíduos que compõe seu povo, tanto nas relações envolvidas mediatamente pela autoridade estatal, como nas relações imediatas desses indivíduos, isoladamente ou em sociedades menores por eles constituídas, como o Estado-poder, e vice-versa.

No que tange à ordenação jurídica do Estado-poder, sobrelevam as normas relativas à existência dele como autoridade suprema do Estado-sociedade. Estas normas dão-lhe estrutura e delimitam suas prerrogativas a fim de atuar. Correspondem, segundo este doutrinador, à mais elevada das suas próprias funções: a constituinte. Essas normas jurídicas enfeixam o Direito Constitucional.

Em seguida o autor estabelece uma distinção entre matéria constitucional e extraconstitucional, ressaltando que ao Direito Constitucional cabe estabelecer os órgãos-base/órgãos substanciais do Estado para efetivação do governo que lhe compete na vida social, com a determinação de suas respectivas atribuições. Divide o exercício da função pública entre poderes distintos, embora harmônicos, no exercício da ação legislativa, executiva e judicante, regula se o chefe de Estado é eleito pelo povo e temporário, ou hereditário e vitalício, ou, melhor, se o governo é republicano ou monárquico, e ainda, se o regime é de independência de poderes entre os órgãos legislativos e executivos – Monarquia constitucional e República presidencial – ou de coordenação – Monarquia e República parlamentar ou convencional -, segundo apreponderância dos órgãos executivos ou legislativos, e, afinal, se a chefia do Estado é uma ou colegiada.


2. A Disciplina da Ordem Estatal.

Além de disciplinar a organização essencial do Estado e das respectivas atribuições dos seus órgãos fundamentais, como decorrência do sistema político, o Direito Constitucional delimita a ação do Estado, através do governo, de modo negativo – estabelecendo-lhe barreiras, em favor dos direitos fundamentais dos indivíduos – como ainda, de modo positivo – prescrevendo seu programa ideológico em prol da coletividade.

Este autor destaca, no entanto, que a regulamentação, em complementação, desses direitos assegurados aos particulares, de liberdade, de igualdade e de propriedade, diz respeito a outros ramos jurídicos, distintos do Direito Constitucional.

Na sequência, o referido doutrinador ressalta a importância de se estabelecer uma distinção entre Constituição material e Constituição formal, destacando que embora as matérias pertinentes aos órgãos acidentais de dado tipo de Estado e respectivas atribuições bem como as pertinentes ao condicionamento jurídico, em pormenor, da liberdade, igualdade e propriedade asseguradas e ao desenvolvimento jurídico complementar dos princípios ideológicos do Estado, na consecução no próprio programa de sua ação, sejam estranhas ao Direito Constitucional, podem os constituintes, no exercício de suas funções, incluir algumas delas nos textos constitucionais. Com isto, não passam a constituir matéria de Direito Constitucional, a pertencer a este ramo jurídico, mas sob o aspecto formal, integram a constituição de dado Estado, e neste último sentido são constitucionais.

Na sequência de sua exposição, o autor trata da ação no Estado-poder, subdividindo-a em ação normativa; ação executiva e ação judicial.

A ação normativa ocorre através da promulgação da legislação orgânica e de toda a legislação complementar pormenorizada, a qual dá estrutura aos órgãos acidentais de dado tipo de Estado e regra o exercício dos poderes dos indivíduos nas suas relações sociais recíprocas, ou deles com o Estado-poder, e vice-versa.

Esta ação concerne à sanção de leis jurídicas, isto é, de normas de conduta, gerais, abstratas e impessoais, de utilidade pública, que inovam originariamente na ordem jurídica – portanto, de ordenação normativa da conduta dos componentes do Estado-sociedade, em caráter coercitivo. Ação legislativa, portanto.

Neste mister, edita normas jurídicas que disciplinam o estado e a capacidade dos indivíduos, isoladamente, como pessoas físicas ou naturais, ou de comunidades por elas formadas, pessoas coletivas ou jurídicas, e suas relações na ordem civil, condizentes com seus interesses privados, prescreve normas jurídicas sobre os deveres das pessoas, com delimitação de suas ações e consequentes sanções pelo seu desrespeito, a fim de manter-se a ordem social, emite normas jurídicas chamadas de ordem pública e dos bons costumes, que cumpre ser obedecidas pelos particulares nas suas recíprocas relações civis e cujo desconhecimento acarreta a nulidade dos atos praticados e, muita vez, a composição patrimonial dos danos; e, mais ainda, as normas jurídicas de Direito Penal e Contravencional, para prevenir e reprimir fatos que atentam contra a ordem social.

Impõe-se ainda o estabelecimento de normas jurídicas internas condizentes com suas relações internacionais, regidas por esse direito, que cogita do ordenamento do bem da humanidade. Essas normas jurídicas dizem respeito a regras da sua conduta na defesa externa, de caráter amistoso, de natureza pacífica, a fim de atender aos recíprocos interesses e aos bens dos respectivos povos; ou então, bélicas, ocorrendo necessidade de impor militarmente sua independência na ordem internacional.

Normas jurídicas ainda se preocupam com a conduta do Estado-poder no propiciar meios e regular modos para os particulares melhor atingirem o bem-estar físico, de incremento demográfico, de sanidade do povo, de higiene social; de bem-estar econômico, relativo à produção, circulação e consumo de riquezas, assistência e previdência social dos seus cidadãos em geral e do trabalhador em especial; de bem-estar intelectual, condizente com a instrução  a cultura dos indivíduos e sua formação moral e cívica.


3. Ações Normativas,Legislativa e Executivas de Regulamentação.

Este autor dispõe ainda que a ação normativa legislativa é completada por outras normas jurídicas, que dispõem sobre sua execução. São os regulamentos e as instruções.

Quanto à ação executiva do Estado-poder, o autor explica que as normas, anteriormente abordadas, referem-se à conduta do Estado-poder através de atos jurídicos de manifestação de vontade, portanto, para produção de efeitos na ordem do direito, de efetivação da ação pública legislativa, e mediante atos materiais pressupostos ou complementos diretos daqueles, ou mesmo atos materiais com certa autonomia, d oferecimento de comodidades aos particulares, de prestação de coisas ou de serviços de natureza pública, mas informados pelo direito, ou nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, efetuando obras públicas ou executando serviços públicos.

Esta ação executiva faz-se sentir na ordem externa através de tratados com outros Estados, regulando suas relações diplomáticas, seja de conservação da paz, seja de prevenção, na hipótese de eventual guerra, ou mesmo, de interesse interno com reflexo na ordem internacional, por transcenderem à órbita nacional e beneficiarem vários Estados.

Na ordem interna, pratica o Estado-poder os atos jurídicos sobre as Forças Armadas, para sua formação, a abertura de inscrição do voluntariado, a convocação das classes para prestação de serviço militar, de mobilização dos cidadãos válidos em caso de guerra ou de ameaça de eclosão, de dispensa de arrimo de família, de exclusão de incapazes, bem como os atos materiais de preparação dos meios e modos de defesa e mesmo de ataque contra possível agressão, através da obtenção ou fabricação de maquinaria para tanto e do adestramento dos cidadãos e militares que devem manejá-la.

Com referência ao Direito Civil, podem ser tidos como atos executivos do Estado-poder os atos de registro de nascimento e morte de pessoas físicas ou naturais; os de autorização, constituição ou extinção de pessoas coletivas ou jurídicas; de averbações de alteração de estado civil daquelas e modificação do regime jurídico destas; os atos jurídicos de habilitação de casamento e publicação de proclamas, de realização de casamento perante autoridade competente e respectivo assentamento, com estabelecimento de regime de bens, entre outros negócios jurídicos. Todos estes atos são levados a efeito em tabelionatos e cartórios ou outras repartições públicas criadas e organizadas para tal fim.

A ação executiva do Estado, segundo o autor, ainda se manifesta no exercício do poder de polícia, pelo qual efetiva as medidas legais a ele pertinentes, de condicionamento da liberdade e da propriedade de cada indivíduo em função do bem-estar coletivo.

Além dos atos jurídicos de execução das normas jurídicas limitadoras da igualdade, da liberdade e da propriedade das pessoas, para atender aos objetivos de segurança, saúde, educação, economia e moralidade do Estado-sociedade, há os atos materiais de ação direta do Estado-poder de realização de obras e de prestação de serviços para efetivação das condições de bem-estar coletivo e de proteção da incolumidade pública, condizentes com a integridade das pessoas e dos seus patrimônios, levados a cabo nos termos das normas jurídicas.

O autor destaca ainda que os atos materiais de prestação de serviços muitas vezes pressupõem, ainda, a execução material de obras, como se disse. Contudo, tanto aqueles quanto estas se efetivam condicionados por atos jurídicos concretos, executivos, na conformidade das normas jurídicas gerais e abstratas que regulamentam a execução dos referidos serviços e obras.


4. Ação Judicial do Estado-Poder.

No que tange à ação judicial do Estado-poder, o autor ressalta que afora ação legislativa e executiva do Estado, há uma outra, chamada judicante, através da qual ele aplica a norma jurídica disposta pela ação legislativa aos casos concretos. Pela ação judicial do Estado-poder se visa assegurar o direito constante da norma que, em virtude de fato ou ato jurídico anterior, se afirmou no interesse de alguma ou algumas pessoas e se acha ameaçado ou foi violado.

Dando sequência a sua exposição o autor aborda a clássica distinção entre Direito Público e Direito Privado, recordando que o direito, embora uno, vem sendo considerado desde os tempos dos romanos sob esses dois aspectos fundamentais. O primeiro relativo às normas que regulam o Estado-poder, enquanto independente na ordem externa e soberano na ordem interna, e às relações jurídicas consequentes por ele formadas; o último relativo às normas que regulam as atividades dos particulares e as relações jurídicas consequentes por eles formadas.

Explicita o autor que a manifestação da vontade do Estado, na conformidade das normas de direito público, efetiva-se no plano de igualdade quando a outra parte com que se vincula tem posição social equivalente, segundo a finalidade geral dos interesses que visa a amparar, a natureza total do bem que almeja conseguir, dada a independência ou autonomia em que se encontra.

A manifestação da vontade do Estado, internamente, faz-se, de regra de forma unilateral, tendo em vista o interesse estatal, com expressão do interesse do todo social, em contraposição a outra pessoa por ela atingida ou com ela relacionada. E, mesmo quando as situações jurídicas se formam acaso por acordo, entre partes de posição hierárquica diferente – isto é, entre o Estado e outras entidades políticas menores, ou entre ele e os particulares -, o regime jurídico a que se sujeitam, estas e estes, em consequência, é de caráter estatutário.

Ressalta o referido doutrinador que, excepcionalmente, o interesse coletivo objetivado pelo Estado e pelas entidades políticas menores é de igual força, e, então, eles se colocam no plano igualitário, de livre acordo de vontade, para afirmá-lo mediante convênio. Quando tal fato ocorre, o Estado abdica do regime autoritário, do plano de superioridade que lhe é inato, com referência aos particulares, e se coloca em posição igualitária com eles e se subordina a esse regime jurídico. Desta forma pode ocorrer, por exemplo, de o Estado adquirir um bem mediante livre acordo de vontades com o particular, em que este aquiesce na sua venda e o Estado-poder na sua compra, debatendo as condições do negócio e firmando seu preço.

Neste ponto, conclui o autor que de direito público são as normas e relações jurídicas que regulam a organização e a ação do Estado-poder, enquanto tal; e de direito privado as que regulam a existência e a atividade dos particulares, no seu recíproco convívio social.


5. Justificação da Distinção entre Direito Público e Privado.

Em relação à justificação da distinção entre direito público e privado o autor destaca que as normas de direito público, embora possam ter por objeto matéria patrimonial, são alheias aos institutos especulativos, às preocupações de lucros. Regulam, então, questões pecuniárias como meio para atingir imediatamente o interesse geral, o bem comum. Por isso, sujeitam-se ao regime de economia pública, autoritário – como o lançamento e a cobrança de tributos dos particulares.

Ao afirmar que as instituições de direito público regulam a ação autoritária do Estado, isto é, enquanto Poder Público, o autor diz que não se pretende que todas as manifestações da sua vontade sejam de natureza coercitiva, apresente caráter coativo. Simplesmente se pretende colocar o Estado num plano superior, de ser independente e soberano, quanto ao regime jurídico da sua atuação.

Para o autor, a distinção entre direito público e privado não quebra a unidade da ordem jurídica, pois com ela não se pretende dividir o direito em duas ciências em apartado, mas considerar dois aspectos fundamentais de uma mesma ciência.

O autor explica ainda que não se deve confundir normas de direito público com normas de ordem pública. Ante a intervenção do Estado na ordem social, através do fenômeno chamado de socialização ou humanização do direito, não se transformam em públicas normas de direito privado. Simplesmente se estabelece o caráter obrigatório de certas normas de direito privado.

A distinção entre direito público e direito privado se afirma pela finalidade das normas, que fazem participe sempre das relações jurídicas do direito público o Estado, a fim de realizar a razão de sua existência; e, como está em jogo o bem comum, de maior relevo que o bem particular, vale-se de técnica peculiar para assegurá-lo. Esta técnica própria das instituições desse jurídico é, em princípio, desnecessária nas relações entre particulares, de direito privado, cujo bem é individual e igual, e nas relações em que o Estado, equiparando-se aos particulares, vincula-se através de regime próprio das instituições privadas.

As prerrogativas especiais do direito público são estranhas a objetivos autocráticos, e se impõem pela natureza das funções do Estado. Assim há um mínimo que sempre cabe ao direito público ou privado, segundo a própria natureza das coisas, que diz respeito imediatamente ao bem coletivo ou individual.


6. Órgãos Fundamentais do Estado-Poder.

Ao tratar dos órgãos fundamentais do Estado-poder, o autor inicia abordando o conceito material dos atos jurídicos, perpassando-o pelas diferentes funções do Estado: função legislativa, executiva e judiciária. Nesta direção, afirma que o órgão representativo, que espelha as diferentes correntes de opinião pública nacional denomina-se Poder Legislativo, porque se reconhece a prerrogativa principal de fazer as leis, de estabelecer normas de direito, informadoras da ordem jurídica do Estado-sociedade; o órgão que realiza como especial cometimento, de modo prático, essas normas, denomina-se Poder Executivo; e se nomeia de Poder Judiciário o órgão que objetiva, em posição eminente, a resolução de controvérsias entre as partes, para assegurar essas normas e firmar situação jurídica definitiva.

Contudo, afirma o autor, que não se podem confundir os órgãos do Estado com suas funções, nem mesmo com as ações que os especificam. Assim, tanto o Legislativo como o Judiciário, para consecução dos seus fins precípuos de legislar e julgar, necessitam de organizar repartições denominadas suas secretarias, que realizam atividades estranhas àqueles cometimentos, de natureza executiva, concreta. Por outro lado, o Legislativo tem competência jurisdicional nos chamados processos de impeachment, isto é, nos juízos políticos; o Executivo decide sobre pretensões das partes, administrativamente, na defesa dos seus direitos, frente ao Estado-poder, e pune, disciplinarmente, seus próprios agentes públicos, mediante processo regular, por faltas funcionais. No entanto, vale lembrar que o funcionário processado administrativamente onde se teve a aplicação de penalidade, pode socorre-se do judiciário, que não poderá deixar de apreciar o caso, analisando possíveis casos de nulidades no referido processo disciplinar.

Por fim, o Executivo, além de participar com o Legislativo na obra de elaboração da lei, também prescreve atos normativos: através dos regulamentos promulgados para dar execução às leis, impondo regras de conduta aos particulares, sem falar nos regulamentos autônomos, acolhidos em muitos países.

No aspecto do valor formal dos atos jurídicos e sua força o autor esclarece que a lei tem um valor formal, de se impor, imediatamente, de modo superior a qualquer manifestação do Estado-poder, a todas as autoridades estatais e aos componentes do Estado-sociedade e de se impor, ainda virtualmente, sem necessidade de se apoiar em regra anterior às suas prescrições, limitada no seu poder tão-somente pelos textos constitucionais; e destarte, sua força jurídica consiste no seu caráter de inovar, de maneira absoluta a ordem jurídica, derrogando a anterior, dentro da estrutura constitucional vigente.

Em relação à sentença, pode-se afirmar que a mesma possui um valor formal que consiste no trânsito em julgado da decisão proferida, insusceptível, ao depois, de modificação até pelo próprio julgador, e que traz em consequência a força jurídica consistente no estabelecimento da coisa julgada.

No que tange ao ato executivo, este tem o valor formal de presunção de verdade, e que consiste em independer, em princípio, de prova e poder se logo exigível.


7. Funções Fundamentais do Estado-Poder.

Dando sequência ao texto o autor aborda a questão das funções fundamentais do Estado-poder, em que faz uma proposta de classificação para as funções do Estado: administrativa e jurisdicional.

Para este autor, a ação legislativa e a executiva correspondem a suas expressões distintas de uma mesma faculdade do Estado-poder – qual seja: de realização ou de integração da ordem social. Englobam preocupação similar, de criar novas utilidades sociais e melhorar as que já existem, através de normas jurídicas que as dispõem, ou atos jurídicos, que as concretizam, e atos materiais complementares. Consideram, na verdade, os fins utilitários do Estado-poder, de gerência de seus negócios, mediante programa de ação e sua efetivação; e, por isso, se pode denominar dita função de administrativa.

A ação judicial, para o autor, diferencia-se pela natureza do objeto das outras duas, uma vez que tem preocupação diversa, a manter a ordem jurídica em vigor, a de assegurar o direito vigente, acaso ameaçado ou desrespeitado, que busca proteger, e a realização efetiva da decisão, sua consequência lógica.

Enquanto a função administrativa, através da ação legislativa e executiva, exterioriza-se de modo direto pela coletividade, na outra, na jurisdicional, isto se dá de modo indireto, pelas partes em controvérsia, na proclamação do direito de uma delas. Portanto, para o autor, pode-se afirmar que o Estado-poder age por meio de duas faculdades fundamentais, que correspondem a duas funções típicas: administrativa e jurisdicional.

Neste ponto, o autor conclui que o Poder Público uno se vale de duas faculdades distintas, ou seja, se exterioriza através de dois poderes fundamentais: o político, de integração da ordem jurídica, mediante seu estabelecimento (Poder Legislativo) e sua atuação (Poder Executivo); e outro, jurídico, de reintegração dessa ordem jurídica, mediante seu asseguramento e a fixação de um sentido normativo dela. Substituiu-se, assim, a concepção trina por uma dual dos poderes básicos do Estado.

Na esteira desta exposição o autor aborda o ponto da crítica das concepções tradicionais e a defesa de sua proposta. Destaca que a orientação doutrinária dominante sustenta a tríplice função do Estado, ideia surgida de Aristóteles (A Política, Livro VI, Capítulo XI, §1º) e aperfeiçoada por Montesquieu (O Espírito das Leis, Livro XI, Capítulo VI, pp. 142-152). Domina o pensamento dos juristas do século passado e presente.

Há também a corrente que reduz a duas as funções do Estado-poder: normativa e executiva, envolvendo esta a administrativa e a jurisdicional, como dois modos distintos de execução da lei. Simpatiza com esta ideia o jurista Henry Berthélémy e A. Merkel, paladino da Escola de Viena. Conforme a doutrina dual, o Estado-poder não possui outro campo de ação que fazer a lei e executá-la, embora essa execução possa se apresentar no desempenho de duas manifestações sublegais: administrar e julgar.

Sobre esta ideia o autor não concorda, afirmando que se estas execuções dizem respeito a duas manifestações distintas, uma cogitando da utilidade pública e a outra do império do direito, não podem constituir exteriorização da mesma faculdade – e, por conseguinte, não devem participar do exercício da mesma função.

Por outro lado, se o objeto tanto da ação legislativa como da executiva é a utilidade pública – embora se expressem por órgãos distintos, delas encarregados, repartições e agentes diferentes, de fazer a lei e de executá-la – se apresentam como expressão da mesma faculdade, com função uma, apesar de manifestada em dois momentos sucessivos: a regra normativa, legal, e o ato jurídico concreto, executivo.

O autor frisa também que no exercício da função jurisdicional não deve haver ingerência dos órgãos legislativo e executivo, sob pena de prejuízo ao bom desempenho dela, periclitando a justiça. Por sua vez, os juízes não devem imiscuir-se nas questões de utilidade pública, de conveniência e oportunidade governamental, sob pena de subverterem a vida política do Estado-poder. Já, as atribuições dos chamados Poderes Legislativo e Executivo só bem se levam a efeito se harmonicamente conjugados.

Por fim, o autor destaca que, na realidade, Legislativo e Executivo constituem dois sistemas orgânicos autônomos, por razões formais, constitucionais, porém, do mesmo poder, o político; enquanto o Judiciário constitui sistema orgânico deles separado, pela própria natureza de seu objeto, e participante de outro poder, o jurídico.

 


Autor

  • Carlos Sérgio Gurgel

    Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa (Portugal), Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Especialista em Direitos Fundamentais e Tutela Coletiva pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte, Professor Adjunto III (efetivo) do Curso de Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, Campus de Natal, Advogado Ambiental, membro da Comissão de Direito Ambiental da OAB/RN e Geógrafo. Possui diversos artigos e capítulos publicados em periódicos e livros nacionais e internacionais, Fundador do escritório Sérgio Gurgel Advocacia Ambiental, em Natal/RN

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Carlos Sérgio Gurgel. O conceito de Direito Administrativo, na obra “Princípios Gerais do Direito Administrativo”, de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3701, 19 ago. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24602>. Acesso em: 21 jun. 2018.

Comentários

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    João Carlos Séllos

    Prezado Carlos Sérgio,

    Diz-se que não existe “inveja positiva”, ou “inveja-branca” (atualmente politicamente incorreta, quer pela inveja quer pela coloração), mas confesso que seu artigo é tão bom que me deu inveja!
    É de suma importância num contexto de tantas mudanças legislativas, de tantos “progressos” por vezes casuísticos que se resgate a história de institutos, de conceitos, se entendendo no processo histórico a sua evolução.
    As faculdades deveriam (penso),no lugar de disciplinas pouco prestigiadas como “prática forense” (ainda “I” e “II”— onde não raro faz-se um modelo de petição, de recurso, uma “excursão” ao Tribunal ou Júri e fin de l'histoire) implantar “História do Direito” ou melhor, que cada disciplina contemplasse nas semanas iniciais a historia dos institutos principais, ou ‘como se chegou onde se chegou’.
    Parabéns pela sua didática erudição! Hoje aprendi mais um pouco, obrigado! João Carlos.

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