Resumo: Diante das aguçadas teses do funcionalismo, mormente do quanto apregoado pelo funcionalismo sistêmico de Jakobs, alcunhado de “direito penal do inimigo”, bem como ante a classificação dos momentos históricos por que passou o direito penal em velocidades, tem-se no presente feito, o objetivo de tracejar um paralelo entre tais assuntos, terminando por deixar clara a interligação e os efeitos práticos existentes entre a teoria do direito penal do inimigo e a classificação do direito penal em velocidades.
Palavras chave: Direito Penal do Inimigo. Garantismo Penal. Velocidades do Direito Penal. Direito Penal do Autor. Direito Penal do Fato. Funcionalismo. Política Criminal. Finalismo.
Inicialmente, e com vistas a construir uma base sólida para o objetivo traçado, uma singela explanação do que vem a ser o funcionalismo.
Em um momento primeiro, mais precisamente no final do século XIX e início do século XX, na tentativa de construir um conceito analítico de crime, surgiu a teoria causal naturalista de Von Lizst, que entendia ser o crime uma ação voluntária, que causava ou tinha possibilidade de causar, uma modificação do mundo exterior; nesse momento histórico, o dolo e a culpa, ao lado da imputabilidade, integravam o terreno da culpabilidade.
Por volta do ano de 1930, foi desenvolvida a teoria do finalismo, cujo principal precursor foi Hans Welzel. Welzel, notou que a teoria causal naturalista, confundia conduta com ação, não se apercebendo que a conduta é o gênero, da qual são espécies a ação (facere) e a omissão (non facere). Welzel observou ainda, que o dolo e a culpa, não integram a culpabilidade, mas sim o próprio fato típico. Destarte, ficou assentado que toda conduta é dirigida a certa finalidade.
É neste mesmo período de migração do dolo e da culpa da culpabilidade para o fato típico, que a culpabilidade passou a conter tão somente elementos normativos, daí o advento da teoria normativo-pura, passando a representar um pressuposto para a aplicação da pena, um juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta do agente, e não mais requisito ou elemento do crime. A potencial consciência da ilicitude ganhou espaço autônomo e passou a integrar, juntamente com imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa os únicos requisitos da culpabilidade, os quais permanecem intactos até os dias atuais.
Em um estágio mais avançado, surgem pensadores, em sua maioria, jus filósofos, que se preocupam não em dar um conceito para o crime, mas sim em dar explicações acerca das funções, da missão, do fim último do Direito Penal, o que justifica a nomenclatura: “funcionalismo”.
Em meio a tal quadro, emerge o funcionalismo teleológico ou moderado de Claus Roxin, o qual, deixando de lado o formalismo exagerado, enxerga o delito de ângulo diverso, entendendo não ser crime por exemplo, os delitos de bagatela, por faltar nestes casos tipicidade material, haja vista que na prática, não se tem como violado o bem jurídico tutelado pela norma penal, a qual deve ser orientada pelos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade. Roxin defende ainda, a reintrodução da teoria da imputação objetiva em nosso ordenamento jurídico, a qual imputa ou não responsabilidade penal ao indivíduo, tendo em conta os riscos permissivos ou não pelo corpo social.
Portanto, para Roxin, a função precípua da norma penal é a tutela dos bens jurídicos principais ou mais importantes em determinado momento histórico, e ao fazer a eleição destes últimos, necessária a observância pelo legislador e posteriormente pelo interprete da norma penal, de princípios como o da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade.
Numa visão diametralmente oposta à de Roxin, surge o funcionalismo sistêmico ou radical do professor alemão Gunter Jakobs. Jakobs preleciona que, a função última do direito penal é a tutela do conjunto de normas em vigor em determinada sociedade, e somente por via indireta há a tutela de bens jurídicos. Têm-se como premissa basilar a teoria do contrato social, criada por Rousseau, e apoiada por Look e Hobbes, e sugere medidas extremas para quem insistir em quebrar o pacto social, tratando tal indivíduo como um verdadeiro inimigo. Jakobs ampara-se ainda, nas teorias de Luman e de filósofos como Kant.
Existem ainda o funcionalismo do controle social de Hassemer (que se ampara na tese do garantismo penal - Luigi Ferrajoli), e o funcionalismo reducionista de Zaffaroni (que reestrutura os elementos do crime, principalmente, no que tange a tipicidade – requisito do fato típico desde 1906 com Bindig – instituindo a famigerada teoria da tipicidade conglobante). Entretanto, para os objetivos a que se propõe este humilde trabalho, limitamo-nos às ideias traçadas alhures acerca do funcionalismo racional ou moderado de Roxin, e com o radical de Jakobs.
Explanada ao que interessa as teses funcionalistas do delito, adentremos em minúcia ao estudo do direito penal do inimigo, como proposto no inicio da obra.
Desde 1985 já se faziam referências à expressão “direito penal do inimigo”. Todavia, somente em 2003 é que o uso da expressão se consagrou no universo jurídico, ano em que Jakobs lançou sua obra intitulada “Direito Penal do Inimigo”, trazendo um discurso afirmativo e legitimador acerca de uma posição radical à favor do chamado Direito Penal do Inimigo. Abre-se aqui um parêntese para a questão do nome dado por Jakobs, à teoria. Entendemos que deveria se chamar Direito Penal Contra o Inimigo.
Para Jakobs, existe um Direito Penal do Cidadão, baseado em uma política criminal pautada em todas as garantias individuais (nullum crimem nulla poena sine lege v.g.). Em um outro extremo, existe também, segundo a concepção de Jakobs, um Direito Penal do Inimigo, esse um Direito Penal que reduz drasticamente as garantias individuais dos cidadãos, que pune atos meramente preparatórios, que usa (e abusa) das leis penais em branco e ainda dos tipos penais abertos, que inobserva princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato e da imputação objetiva, dentre inúmeras outras formas redutoras dos corolários da liberdade individual.
A diferença entre o delinquente chamado “cidadão” e o delinquente “inimigo”, reside principalmente na intenção. O delinquente “inimigo” segundo Jakobs, tem por objetivo quebrar o pacto social. O Estado, como o maior interessado na manutenção da ordem e da norma, deve tomar medidas enérgicas (verdadeiras medidas de guerra) contra o “inimigo”, que é aquele que quebra, ou tenta quebrar reiteras vezes o pacto social, e por conseguinte a convivência em sociedade. Já o delinquente denominado “cidadão” é o chamado criminoso ocasional, que uma vez ou outra, infringe a norma penal, sem contudo, voltar-se de forma direta contra o Estado.
Pede-se licença ao leitor para trazer a tona a seguinte indagação: No Brasil, existe alguma construção normativa exarando características do chamado direito penal do inimigo? A resposta é afirmativa. Tomemos como exemplo a lei de abate, que permite à Força Aérea Brasileira (FAB), mediante autorização do Presidente da República, destruir em pleno voo aeronave de que se suspeita transportar drogas. Note-se que in casu, ocorre a extinção de um suposto inimigo, isso à revelia do judiciário e com desrespeito a garantia do devido processo legal, pois que ocorre ali a destruição sumária da aeronave, e de quebra, a violação ao princípio da não culpabilidade.
Cumpre asseverar, que as criações legislativas com características do direito penal do inimigo derivam, em sua grande maioria, do afobamento do legislador, que, ante o clamor público por determinada providência, busca dar à população, enxergada simplesmente como eleitores, uma resposta imediata, dando-se ao fim e ao cabo, a impressão de que se está fazendo o uso adequado e racional do poder legiferante.
Exemplificativamente, podemos citar a medida enérgica tomada pelo Estado com a edição da Lei n. 10.826/03 (estatuto do desarmamento), que tornou os crimes de porte e disparo de arma de fogo inafiançáveis. A curto prazo (até o julgamento da ADI n. 3.112-1 pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade de tais disposições), teve o povo, a sensação de que se confeccionam “boas” leis neste país. Do mesmo modo ocorreu com a proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas (art. 44 da Lei 11.343/06 e Res. n. 05/2012 do Senado Federal).
De se alertar ainda, que ante os recentes clamores públicos com repercussão nacional, originados dos movimentos “passe livre” e “vem pra rua”, medidas enérgicas totalmente desarrazoadas podem ser tomadas por nossos representantes, o que representa uma séria crise institucional, tendo em vista a colisão entre a vontade popular e o meio escolhido ao atendimento desta, o qual pode, eventualmente, não estar em consonância com os objetivos traçados pela atual Constituição Federal. O alerta é feito diante das discussões já existentes no Congresso Nacional sobre a inclusão dos crimes de corrupção como hediondos, o que caso seja concretizado, romperá com a tradição histórica de somente serem incluídos no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.
Em continuidade e a título de arremate, o Direito Penal do Inimigo pune o delinquente não pelo que ele fez, mas sim por quem ele é, ou mesmo pelo que ainda poderá fazer, ostentando, no último caso, características de um direito penal prospectivo. É sem dúvida a mais visível representação do direito penal do autor, que deve ser repugnado em um estado democrático de direito, que deve punir o agente pelo que ele fez (direito penal do fato) e não por quem ele é. Deve então a tese do Direito Penal do Inimigo se rechaçada e, segundo cremos, a melhor forma de se fazer, é apegando-se à teoria do Garantismo Penal, de criação do Jus Filosofo Luigi Ferrajoli.
Vejamos daqui em diante, o que são as velocidades do direito penal, para após, irmos nos dirigindo para a fase final de nossa proposta, que é situar o direito penal do inimigo, em uma das velocidades a seguir expostas.
Podemos entender o tema velocidades do direito penal, como etapas do direito penal, como os momentos vividos e os objetivos perquiridos pelo direito penal ao longo de sua existência. É uma tese criada pelo professor José Maria Silva Sanches.
Inicialmente, no chamado direito penal clássico, que é o Direito penal de primeira velocidade, é possível concluir através de estudos históricos, que o Estado velava pela imposição de pena privativa de liberdade e, concomitantemente, pelas garantias e liberdades do indivíduo. Garantias como, as do devido processo legal, do princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade etc.
Nota-se então, que o Direito Penal de primeira velocidade é marcado pela aplicação de pena privativa de liberdade, mas de outro lado, respeita as garantias individuais.
Já o direito penal de segunda velocidade tem por escopo, nos casos de crimes de menor gravidade, a aplicação de pena não privativa de liberdade (as chamadas penas restritivas de direito), e ao mesmo tempo, a flexibilização das garantias. Cite-se como exemplo a lei 9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais, e cria, em seu art. 76, o benefício despenalizador denominado transação penal, que ao permitir a aplicação sumária de pena não privativa de liberdade, preenche os requisitos do direito penal de segunda velocidade, ou seja, aplica-se pena não privativa de liberdade mas, por outro lado, relativiza-se a garantia fundamental da presunção de inocência.
O Direito Penal de terceira velocidade, não há outra forma de se dizer, é o mais terrível. Representa na prática, a junção do que há de pior no direito penal de primeira e segunda velocidades. Defende-se aqui, a aplicação de pena privativa de liberdade e, simultaneamente, a redução das garantias.
E é neste campo que se concentra a pedra de toque de toda essa explanação, pois que, é no Direito Penal de terceira velocidade que se encontra inserido o chamado Direito Penal do Inimigo.
Fala-se ainda, em um Direito Penal de quarta velocidade que, advirta-se, não é criação do professor Silva Sanches. Diz-se tão somente que nasceu na Itália. Essa quarta velocidade, examina o tratamento diferenciado conferido a quem é, ou a quem um dia já foi Chefe de Estado. Está intimamente ligado com o Direito Internacional Penal, que não se confunde com o Direito Penal Internacional (regras de extraterritorialidade). No Brasil, atentemo-nos para a EC-45/2004 (reforma do judiciário) que acrescentou o parágrafo 4º ao art. 5º da CF/88, dispondo que o Brasil se submete a jurisdição de tribunal internacional, ao qual tenha manifestado adesão. Atualmente a questão concentra-se no Tribunal Penal Internacional (TPI), com sede em Haia, na Holanda, e com jurisdição subsidiária.
Por todo o exposto, conclui-se que a tese radical do direito penal do inimigo vai de encontro com o direito penal moderno, que é um direito penal lastreado no fato praticado pelo autor, no desvalor da conduta e não exclusivamente na personalidade no agente, sendo a construção teórica capitaneada por Jakobs, a qual encontra-se infectada por ideais nazistas, “um não direito” como colocado por Luiz Flávio Gomes1, uma contradição em um Estado que se autointitula democrático de direito, o qual, por esta razão mesma, deve velar ao máximo pelas garantias dos cidadãos, e não reduzi-las. Por esses, e por uma série de motivos outros que aqui nem se ousa enumerar, deve o Direito Penal do Inimigo, bem como qualquer outra “solução” de política criminal com as características do direito penal de terceira velocidade supraestudadas, serem rechaçados, e segundo cremos, o antídoto é a teoria do Garantismo Penal.
Referências:
Luiz Flávio Gomes, Direito Penal: parte geral: volume 2 / Antônio Garcia Pablo de Molina; Coordenação: Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha. - 2º, ed. - São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009.
Nota
1.Disponível em: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20040927113955798&mode=print, acessado em 15/07/2013.
