SUMÁRIO: 1. aspectos da constitucionalização do direito civil; 2. desenvolvimento do tema no direito brasileiro; 3. críticas à constitucionalização do direito civil; 4. o direito civil no estado social; 5. tendências de repersonalização; 6. força normativa da constituição nas relações civis; 7. constitucionalização dos principais institutos de direito civil; 8. a imprescindibilidade da constitucionalização do direito civil.
RESUMO: A constitucionalização do direito civil, no Brasil, é fenômeno proveniente da migração de princípios fundamentais de direito civil para a Constituição, desde 1934. Apenas na década de 1990 passou a ser estudado de modo sistemático pela doutrina, irradiando-se para a aplicação pelos tribunais. O advento do Código Civil de 2002 não retirou da Constituição a função de centro unificador do direito civil, pois os princípios permanecem informando e conformando o conteúdo das normas infraconstitucionais, além da persistência dos microssistemas jurídicos e da legislação especial, que impõem interpretação conjugada. Os três principais institutos de direito civil, ou seja, a família, o contrato e a propriedade bem demonstram como estão determinados por essa dimensão constitucional. A constitucionalização do direito civil é conseqüência inevitável da constitucionalização da organização social e econômica que caracterizam o Estado social contemporâneo brasileiro.
1. ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal.
Sua lenta elaboração vem perpassando a história do direito romano-germânico há mais de dois mil anos, parecendo infenso às mutações sociais, políticas e econômicas, às vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relações jurídicas interpessoais, particularmente o direito das obrigações, não seriam afetadas pelas vicissitudes históricas, permanecendo válidos os princípios e regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituição política fosse adotada.
Os estudos mais recentes dos civilistas têm demonstrado a falácia dessa visão estática, atemporal e desideologizada do direito civil. Não se trata, apenas, de estabelecer a necessária interlocução entre os variados saberes jurídicos, com ênfase entre o direito privado e o direito público, concebida como interdisciplinaridade interna. Pretende-se não apenas investigar a inserção do direito civil na Constituição jurídico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurídica, que dela devem ser extraídos.
Na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços distintos e até contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como ocorria com freqüência (e ainda ocorre).
A mudança de atitude também envolve uma certa dose de humildade epistemológica. O direito civil sempre forneceu as categorias, os conceitos e classificações que serviram para a consolidação dos vários ramos do direito público, inclusive o constitucional, em virtude de sua mais antiga evolução (o constitucionalismo e os direitos públicos são mais recentes, não alcançando um décimo do tempo histórico do direito civil). Agora, ladeia os demais na mesma sujeição aos valores, princípios e normas consagrados na Constituição. Daí a necessidade do manejo das categorias fundamentais da Constituição. Sem elas, a interpretação do Código e das leis civis desvia-se de seu correto significado.
Diz-se, com certa dose de exagero, que o direito privado passou a ser o direito constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituição impõe[1].
Pode afirmar-se que a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional.
De todos os ramos jurídicos são o direito civil e o direito constitucional os que mais dizem respeito ao cotidiano de cada pessoa humana e de cada cidadão, respectivamente. As normas constitucionais e civis incidem diária e permanentemente, pois cada um de nós é sujeito de direitos ou de deveres civis em todos os instantes da vida, como pessoas, como adquirentes e utentes de coisas e serviços ou como integrantes de relações negociais e familiares. Do mesmo modo, em todos os dias exercemos a cidadania e somos tutelados pelos direitos fundamentais. Essa característica comum favorece a aproximação dos dois ramos, em interlocução proveitosa. A incidência das normas dos demais ramos do direito depende de inserção em situação específica, não necessariamente cotidiana, por exemplo, como contribuinte, como administrado, como sujeito à sanção penal, como parte em processo, como consumidor, como fornecedor ou empresário.
É importante observar que o fenômeno da constitucionalização dos direitos não se confunde com o que no Brasil se denominou de publicização. Esta é entendida como supressão de matérias tradicionais de direito privado trasladadas para o âmbito do direito público. A velha dicotomia direito público e direito privado tem sido objeto de críticas que prognosticaram seu desaparecimento, mas permanece exercendo função prestante de classificação prática das matérias, à falta de outro critério mais adequado. Não é a cogência da norma ou o maior grau de intervenção legislativa que torna pública uma relação jurídica, pois é justamente da natureza do Estado social essas características. Apenas durante o liberalismo jurídico é que se podia cogitar da autonomia – no sentido de espaço de não intervenção – como elemento de discrime. A falta ou substancial redução de autonomia, a exemplo do direito de família ou do direito de consumidor, não torna pública a relação entre privados, que continua assim. O critério do interesse também perdeu consistência, uma vez que há interesse público na regulação das relações privadas materialmente desiguais, quando uma das partes é considerada juridicamente vulnerável, o que no Estado liberal era considerado domínio exclusivo do mercado ou da vida privada. Portanto, é pública a relação jurídica na qual a desigualdade é predeterminada pelo necessário império do Estado, de um lado, e da submissão do cidadão, no outro (direito financeiro, direito administrativo, direito penal, direito processual etc.). Mas as relações entre familiares e parentes, entre contratantes, entre titular de domínio e o alter, entre o causador do dano e a vítima, entre herdeiros, por mais que sejam constitucionalizadas não perdem sua natureza estritamente civil.
Além dos civilistas, os constitucionalistas também se interessaram pelo fenômeno, refletindo sobre o impacto dessa inserção das relações civis no direito constitucional, ao ponto de Gomes Canotilho indagar se o processo não é inverso, ou seja, da “civilização do direito constitucional”[2].
2. DESENVOLVIMENTO DO TEMA NO DIREITO BRASILEIRO
A constitucionalização do direito civil, no Brasil, é um fenômeno doutrinário que tomou corpo, principalmente a partir da última década do século XX, entre os juristas preocupados com a revitalização do direito civil e sua adequação aos valores que tinham sido consagrados na Constituição de 1988, como expressões das transformações sociais. Disseminou-se a convicção da insuficiência da codificação, e até mesmo da superação de sua função, ante a complexidade da vida contemporânea e o advento de microssistemas jurídicos pluridisciplinares, como o direito do consumidor, o direito ambiental, os direitos da criança, do adolescente e do idoso. Os trabalhos produzidos, em vários centros de estudos no país, notadamente nos programas de pós-graduação, rapidamente repercutiram na jurisprudência dos tribunais, com resultados valiosos.
As categorias, os conceitos, as classificações, os princípios de direito civil ministrados nos cursos jurídicos e aplicados na prática jurídica demonstravam inquietante distanciamento da realidade social. A sociedade que servira de paradigma para a codificação civil brasileira e os fundamentos ideológicos do Estado liberal e do correlativo individualismo jurídicos já estavam superados. O Estado liberal paradigmático das Constituições de 1824 e 1891 tinha sido substituído pelo Estado social das Constituições democráticas e autoritárias de 1934 em diante, cuja característica essencial foi a incorporação, além da organização política e dos direitos individuais, da organização social e econômica, que diretamente reflete nas relações privadas. A Constituição de 1988 foi a que mais agudamente pretendeu regular e controlar os poderes privados, na perseguição da justiça material.
Os civilistas deram-se conta de que a centralidade de sua disciplina tinha migrado definitivamente para a Constituição. O ideário liberal-burguês triunfante da Revolução Francesa tinha cindido a ordem política do cidadão (citoyen), de um lado, e a ordem privada do burguês (bourgeois) – protegendo seus negócios com o código civil -, de outro lado. Estado separado da sociedade civil: para aquele, a constituição política; para esta, o código civil, como constituição do homem comum, nas relações privadas. Duas constituições simultâneas, portanto, duas esferas jurídicas não comunicantes. Consequentemente, o direito civil e o direito constitucional desenvolveram-se inteiramente distanciados, um do outro; ao primeiro destinaram-se os efeitos concretos da vida privada e ao segundo os efeitos simbólicos de normas entendidas como essencialmente programáticas, que só alcançariam a plenitude normativa com a legislação ordinária. Esse dualismo exerceu uma força de sedução que persiste até os nossos dias, no senso comum dos juristas. Tem-se, ainda, a força da tradição, que alimenta o discurso do isolamento do direito civil, pois seria um conhecimento acumulado de mais de dois milênios, desde os antigos romanos, e teria atravessado as vicissitudes históricas, mantendo sua função prático-operacional.
A elevação dos fundamentos do direito civil ao status constitucional foi uma deliberada escolha axiológica da sociedade, indispensável para a consolidação do Estado Democrático e Social de Direito e da conseqüente promoção da justiça social e da solidariedade, incompatíveis com o modelo liberal anterior de distanciamento jurídico dos interesses privados e de valorização do individualismo. Os fundamentos constitucionais da organização social e econômica são os fundamentos jurídicos das relações privadas e de seus protagonistas principais: a personalidade, a família, o contrato, a propriedade, o dano. Na Constituição de 1988, as partes consideradas essenciais de direito civil estão reguladas em normas autônomas, que congregam seus fundamentos básicos, assim distribuídas: 10 sobre direitos da personalidade; 14 sobre direito de família; 9 sobre direito contratual; 12 sobre responsabilidade civil; 30 sobre direito das propriedades; 2 sobre direito das sucessões; 5 sobre pessoas jurídicas civis (não empresárias). Além dessas, há normas voltadas aos outros ramos do direito privado, a saber, o direito empresarial, o direito do trabalho, o direito autoral, o direito agrário e o direito do consumidor.
Assim, o sistema de direito civil brasileiro é composto, no plano legislativo, pelas normas constitucionais (regras e princípios), como núcleo ou centro; gravitando em torno, estão o Código Civil, a legislação civil especial e o direito material das relações civis dos microssistemas jurídicos. É a Constituição, e não mais o Código Civil, que dá unidade ao sistema. O diálogo entre as fontes normativas infraconstitucionais se dá pela mediação dos princípios e regras constitucionais. Esse modo dinâmico e harmonioso das fontes legais, dispensa a exclusividade do reenvio aos tradicionais meios de superação das antinomias, a saber, a da preferência da norma superior sobre a inferior hierárquica, ou da norma posterior sobre a anterior, ou da norma especial sobre a geral. Às vezes, o intérprete terá de harmonizar o Código Civil e o Código do Consumidor, cuja relação é regulada pelo princípio da proteção; ou o Código Civil e o ECA, interpenetrando suas regras, para aplicação sobre a mesma situação.
3. CRÍTICAS À CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
O processo de constitucionalização do direito civil, assim largamente delineado, não foi nem é aceito sem resistências. As correntes mais tradicionais dos civilistas reagiram negativamente à interlocução do direito civil com o direito constitucional, entendendo que cada qual deve permanecer em seu lugar. De um lado temem a banalização do processo, com a elevação de todas as relações de direito civil ao plano constitucional; de outro, a redução da importância do direito civil, que passaria a ser um apêndice do direito constitucional; finalmente, entendem que o direito civil não mudou de natureza e que suas matérias são próprias e insuscetíveis de tratamento pela Constituição, salvo excepcional e supletivamente.
Nota-se, também, um certo recuo de alguns civilistas estrangeiros com o processo de descodificação e um retorno ao sentimento de centralidade do Código Civil. O jurista italiano Natalino Irti, na década de setenta do século XX, refletiu sobre a decadência das grandes codificações[3], demonstrando que já tinham cumprido seu papel e não mais atendiam as demandas da sociedade complexa atual e a exigência de grandes mutações legislativas. Duas décadas depois, Irti expressa seu desencanto com a instabilidade político-constitucional e compara com a estabilidade maior da sociedade civil e de seu do Código Civil, que, bem ou mal, satisfaz em grande medida suas finalidades. Reconhece que a sociedade mudou, mas questiona se efetivamente o código teria perdido sua importância central, considerando que as leis especiais mostram-se efêmeras e pobres; “o fenômeno da decodificação perdeu vivacidade criativa e dinamismo interior”[4]. Em verdade, ao lado do processo de descodificação, que continua, assiste-se paradoxalmente à recodificação, de que são exemplos o novo código civil brasileiro, e o alemão de 1900 renovado em 2000 e 2002, cujas reformas absorveram em seu bojo até mesmo o direito material do consumidor.
A visão tradicional sentiu-se reconfortada com o advento do Código Civil de 2002, que teria disciplinado suficientemente a matéria, tornando dispensável o recurso à Constituição. Essa visão tem o apelo sedutor da simplicidade, pois dispensaria a complexidade da operação hermenêutica de conformidade do Código às normas constitucionais, em sua aplicação. Todavia, como vimos, não há como promover a cisão entre os dois hemisférios normativos, que estão inseparavelmente interligados, seja o Código velho ou novo. Ao contrário, a aplicação do Código é exigente de cuidado, para que o núcleo normativo da Constituição sobre direito civil se expresse com vigor. Cabe ao intérprete assegurar a compatibilidade de cada decisão, fundada em norma do Código Civil, com os princípios constitucionais, ainda que a estes não se refira explicitamente. Cada interpretação é um microcosmo da imensa tarefa de realização de uma sociedade livre, justa e solidária. O Código Civil cumprirá sua vocação de pacificação social se for efetivamente iluminado pelos valores maiores que foram projetados nas normas constitucionais, notadamente nos princípios. Somente assim será acolhido como lei de todos os brasileiros e não apenas dos mais afortunados. A certeza da permanente constitucionalização, com a revitalização de sentido de suas normas, assegurar-lhe-á durabilidade pela pertinência com as mutações sociais.
4. O DIREITO CIVIL NO ESTADO SOCIAL
A constitucionalização do direito civil não é episódica ou circunstancial. É conseqüência inevitável da natureza do Estado social, que é a etapa que a humanidade vive contemporaneamente do Estado moderno, apesar de suas crises, das frustrações de suas promessas e dos prenúncios de retorno ao modelo liberal, apregoados pelo neoliberalismo, que pretende afastar qualquer intervenção estatal ou consideração de interesse social das relações privadas. A Constituição brasileira de 1988 consagra o Estado social, que tem como objetivos fundamentais (art. 3º) “constituir uma sociedade livre, justa e solidária”, com redução das desigualdades sociais. A ordem jurídica infraconstitucional deve concretizar a organização social e econômica eleita pela Constituição, não podendo os juristas desconsiderá-la, como se os fundamentos do direito civil permanecessem ancorados no modelo liberal do século XIX.
O Estado social, no plano do direito, é todo aquele que tem incluída na Constituição a regulação da ordem econômica e social. Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e projeta-se para além dos indivíduos a tutela dos direitos sociais e econômicos, todos com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito civil.
As constituições liberais (no Brasil, as de 1824 e 1891) nada regularam sobre as relações privadas, cumprindo sua função de delimitação do Estado mínimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado Social.
O individualismo liberal desprezou a antiga tradição, que vinha da ética social de Aristóteles, da equivalência material das prestações, para o que contribuíram a ética da liberdade e da responsabilidade de Kant e Savigny, a recusa do liberalismo em relação a uma relativização das obrigações assumidas pelas alterações de valor verificadas no mercado, e a expectativa da previsibilidade da evolução da economia. No Estado social houve o alargamento da responsabilidade solidária das partes e da competência do juiz para revisão dos negócios jurídicos, em razão da mutação funcional do ordenamento normativo numa sociedade dominada pela solidariedade social. As três características básicas dessa mudança são: a) a relativização dos direitos privados pela sua função social; b) a vinculação ético-social desses direitos; c) o recuo do formalismo do sistema de direito privado clássico do século XIX[5].
A ideologia do social, traduzida em valores de justiça social ou de solidariedade, passou a dominar o cenário constitucional do século XX. A sociedade exige o acesso aos bens e serviços produzidos pela economia. Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no econômico e, relativamente, no político. Daí a insuperável atuação do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar os abusos e garantir o espaço público de afirmação da dignidade humana. Nem mesmo a onda de neoliberalismo e globalização econômica, que agitou o último quartel do século XX, abalou os alicerces do Estado social, permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econômica e social, inclusive com o advento de direitos tutelares de novas dimensões da cidadania.
As constituições posteriores à Segunda Guerra Mundial, principalmente aa Alemanha, da França e da Itália, e mais recentemente as de Portugal e Espanha - na década de setenta do século XX -, propiciaram idêntico interesse pela constitucionalização do direito civil, com produção doutrinária sistemática[6]. Muitos estudos foram alimentados pelas decisões das cortes constitucionais desses países, que se deparam com freqüentes conflitos de direitos fundamentais entre os particulares.
5. TENDÊNCIAS DE REPERSONALIZAÇÃO
A codificação civil liberal tinha a propriedade como valor necessário da realização da pessoa, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados. O patrimônio, o domínio incontrastável sobre os bens, inclusive em face do arbítrio dos mandatários do poder político, realizava a pessoa humana[7].
É certo que as relações civis têm um forte cunho patrimonializante, bastando recordar que entre seus principais institutos estão a propriedade e o contrato (modo de circulação da propriedade). Todavia, a prevalência do patrimônio, como valor individual a ser tutelado nos códigos, fez submergir a pessoa humana, que passou a figurar como simples e formal pólo de relação jurídica, como sujeito abstraído de sua dimensão real.
A patrimonialização das relações civis, que persiste nos códigos, no sentido de primazia, é incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotados pelas Constituições modernas, inclusive pela brasileira (art. 1º, III). A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário.
O desafio que se coloca aos civilistas é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica e, através dela, seu patrimônio. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais. Por isso, como bem assevera Maria Celina Bodin de Moraes, nesse cenário de renovado humanismo passaram a ser tuteladas, com prioridade, as pessoas das crianças, dos adolescentes, dos idosos, dos portadores de deficiências físicas e mentais, dos consumidores, dos contratantes em situação de inferioridade, das vítimas de acidentes anônimos etc[8]. O homem abstrato do liberalismo econômico cede espaço para o homem concreto da sociedade contemporânea, na busca de um humanismo socialmente comprometido[9].
Orlando de Carvalho[10] julga oportuna a repersonalização de todo o direito civil – seja qual for o envólucro em que esse direito se contenha – isto é, a acentuação de sua raiz antropocêntrica, da sua ligação visceral com a pessoa e os seus direitos. É essa valorização do poder jurisgênico do homem comum, é essa centralização em torno do homem e dos interesses imediatos que faz o direito civil, para esse autor, o foyer da pessoa, do cidadão mediano, do cidadão puro e simples. Nessa mesma direção, esclarece Pietro Perlingieri que não se projeta a expulsão ou a redução quantitativa do conteúdo patrimonial no sistema jurídico e especialmente no civilístico, porquanto o momento econômico, como aspecto da realidade social organizada, não é eliminável. A divergência concerne à avaliação qualitativa do momento econômico e à disponibilidade de encontrar, na exigência da tutela do homem, um aspecto idôneo para atribuir-lhe uma justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa[11]. Firma-se a convicção de que o domínio sobre as coisas não é um fim em si mesmo, mas a concepção de um patrimônio mínimo, constituído de bens e créditos, que garanta a sobrevivência de cada um é imprescindível como suporte de realização do princípio da dignidade humana[12].
Extrai-se da Constituição brasileira, em razão dos valores incorporados em suas normas, que, no plano geral do direito das obrigações convencionais, o paradigma liberal de prevalência do interesse do credor e do antagonismo foi substituído pelo equilíbrio de direitos e deveres entre credor e devedor, não apenas na dimensão formal, da tradição dos juristas, mas, sobretudo, na dimensão da igualdade ou equivalência material, fundado no princípio da solidariedade social.
A crítica do direito civil tradicional acentuou, com razão, a falta de consideração às relações sociais de poder e de dependência; nesse posicionamento esconde-se uma porção de pathos liberal, segundo a idéia de livre jogo das forças, superior à ordenação pelo Poder Público[13]. Certamente, o distanciamento de seus fundamentos constitucionais muito contribuiu para a crítica dirigida à doutrina tradicional.
6. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO NAS RELAÇÕES CIVIS
A compreensão que se tem atualmente do processo de constitucionalização do direito civil não o resume à aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas, que é um de seus aspectos. Vai muito além. O significado mais importante é o da aplicação direta das normas constitucionais, máxime os princípios, quaisquer que sejam as relações privadas, particularmente de duas formas: a) quando inexistir norma infraconstitucional, o juiz extrairá da norma constitucional todo o conteúdo necessário para a resolução do conflito; b) quando a matéria for objeto de norma infraconstitucional, esta deverá ser interpretada em conformidade com as normas constitucionais aplicáveis. Portanto, as normas constitucionais sempre serão aplicadas em qualquer relação jurídica privada, seja integralmente, seja pela conformação das normas infraconstitucionais.
Os civilistas brasileiros, estudiosos do processo de constitucionalização, nunca tiveram dúvidas da força normativa da Constituição; nunca incorporaram os questionamentos de algumas correntes de constitucionalistas, preocupados com o alcance que os primeiros têm dado às normas constitucionais. Para os civilistas brasileiros é indiscutível a distinção que se consagrou entre nós das normas constitucionais entre princípios e regras, tendo ambos força normativa completa, sem dependência de regulamentação infraconstitucional. Assim foi, por exemplo, com o princípio da igualdade entre cônjuges e entre filhos de qualquer origem, estabelecido nos arts. 226 e 227 da Constituição, que representou verdadeira revolução no direito de família, consequentemente revogando a legislação civil anterior. Essa orientação restou dominante na jurisprudência dos tribunais, de 1988 até 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil. Se prevalecesse a tese tradicional da conservação da legislação anterior até que a norma constitucional fosse regulamentada por nova legislação infraconstitucional, então não se teria emprestado força normativa real à Constituição, que restaria com efeito meramente simbólico, permanecendo as desigualdades rejeitadas.
Notou-se que as forças vivas da sociedade influíram efetivamente nas opções do constituinte de 1988, muito mais que na elaboração de códigos, cuja natureza técnica inibe a participação até mesmo dos parlamentares. Por essa razão, a Constituição, além de ser a norma hierarquicamente superior a todas as outras, determinante do sentido do ordenamento jurídico, absorveu de fato os valores que a sociedade conseguiu veicular para servir de fundamento ou base à organização social. Esses valores forem vertidos em princípios ou regras que colorem o direito como um todo.
O conceito de princípio constitucional não se confunde com o de “princípio geral de direito” empregado pela Lei de Introdução ao Código Civil. O art. 4º dessa lei, como sabemos, estabelece a regra de non liquet, proibindo o juiz de não julgar quando a lei for omissa, determinando que, se não houver costumes, devem ser aplicados os princípios gerais de direito. Estes têm, consequentemente, função supletiva, ou seja, primeiro a lei, depois os costumes, e por fim os princípios, como normas de clausura ou de completude do sistema jurídico. Ao contrário, os princípios constitucionais explícitos ou implícitos não são supletivos. São inícios, pontos de partida, fundamentos que informam e conformam a lei. A operação hermenêutica que estava invertida foi devidamente reposicionada: em primeiro lugar o princípio constitucional, depois a lei fundamentada nele.
7. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS PRINCIPAIS INSTITUTOS DE DIREITO CIVIL
As considerações gerais até aqui expostas são melhor especificadas nos institutos principais do direito civil, a saber, a família, a propriedade e o contrato, ressaltando o conteúdo que passaram a ostentar, a partir dos fundamentos constitucionais.
Fontes constitucionais do direito de família
As Constituições liberais sempre atribuíram à família o papel de célula básica do Estado. As declarações de direito, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram vinculá-la à sociedade (Art. 16.3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade ...”; na Constituição brasileira, art. 226: “A família, base da sociedade, ...”), como reconhecimento da perda histórica de sua função política. A função política despontava na família patriarcal, cujos fortes traços marcaram a cena histórica brasileira, da Colônia às primeiras décadas deste Século. Em obras clássicas, vários pensadores[14] assinalaram este instigante traço da formação do homem brasileiro, ao demonstrar que a religião e o patrimônio doméstico se colocaram como irremovíveis obstáculos ao sentimento coletivo de res publica. Por trás da família, estavam a religião e o patrimônio, em hostilidade permanente ao Estado, apenas tolerado como instrumento de interesses particulares. Em suma, o público era (e ainda é, infelizmente) pensado como projeção do espaço privado-familiar.
A família atual brasileira desmente essa tradição centenária. Relativizou-se sua função procracional. Desapareceram suas funções política, econômica e religiosa, para as quais era necessária a origem biológica. Hoje, a família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão solidária de vida. Sendo assim, é exigente de tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de constituição, convivência e dissolução; a auto-responsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, como pessoas em formação; o forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. Em trabalho que dedicamos ao assunto, denominamos esse fenômeno de repersonalização das relações familiares[15]. É o salto, à frente, da pessoa humana no âmbito familiar.
A Constituição e, consequentemente, a ordem jurídica brasileira é perpassada pela onipresença de dois princípios fundamentais e estruturantes: a dignidade da pessoa humana e a solidariedade. Sua presença no direito de família é também marcante, às vezes de modo explícito.
A Constituição proclama como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito e da ordem jurídica “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III). No Capítulo destinado à família, o princípio fundamenta as normas que cristalizaram a emancipação de seus membros, ficando explicitados em algumas (art. 226, § 7º; art. 227, caput; art. 230). A família, tutelada pela Constituição, está funcionalizada ao desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que a integram. A entidade familiar não é tutelada para si, senão como instrumento de realização existencial de seus membros.
A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1990 declara que a criança deve ser preparada individualmente para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade. O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 tem por fim assegurar “todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana” dessas pessoas em desenvolvimento (art. 3º) e a absoluta prioridade dos direitos referentes às suas dignidades (arts. 4º, 15 e 18). O Código Civil de 2002, cuja redação originária antecedeu a Constituição, não faz qualquer alusão expressa ao princípio; todavia, por força da primazia constitucional, este como os demais princípios determinam o sentido fundamental das normas infraconstitucionais. No sistema jurídico brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana está indissoluvelmente ligado ao princípio da solidariedade.
A regra matriz do princípio da solidariedade é o inciso I do art. 3º da Constituição. No Capítulo destinado à família, o princípio é revelado incisivamente no dever imposto à sociedade, ao Estado e à família (como entidade e na pessoa de cada membro) de proteção ao grupo familiar (art. 226), à criança e ao adolescente (art. 227) e às pessoas idosas (art. 230).
A solidariedade do núcleo familiar deve entender-se como solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. A solidariedade em relação aos filhos responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança inclui a solidariedade entre os princípios a serem observados, o que se reproduz no ECA (art. 4º).
O princípio constitucional da liberdade, no âmbito das famílias, diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeite suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.
O princípio constitucional da igualdade, formal e material, relaciona-se à paridade de direitos entre os cônjuges ou companheiros e entre os filhos. Não há cogitar de igualdade entre pais e filhos, porque cuida de igualar os iguais. A conseqüência mais evidente é o desaparecimento de hierarquia entre os que o direito passou a considerar pares, tornando perempta a concepção patriarcal de chefia. A igualdade não apaga as diferenças entre os gêneros, que não pode ser ignorada pelo direito. Ultrapassada a fase da conquista da igualdade formal, no plano do direito, as demais ciências demonstraram que as diferenças não poderiam ser afastadas. A mulher é diferente do homem, o idoso é diferente do adolescente, mas enquanto pessoas humanas devem exercer os mesmos direitos. A história ensina que a diferença serviu de justificativa a preconceitos de supremacia masculina, vedando à mulher o exercício pleno de sua cidadania ou a realização como sujeito de direito.
Além desses, também têm fundamento constitucional três princípios específicos aplicáveis ao direito de família, a saber, o princípio da afetividade, o princípio da convivência familiar e o princípio do melhor interesse da criança.
O princípio da afetividade está implícito na Constituição. Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227). A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. O art. 1.593 do Código Civil enuncia regra geral que contempla o princípio da afetividade, ao estabelecer que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. Essa regra impede que o Poder Judiciário apenas considere como verdade real a biológica. Assim os laços de parentesco na família (incluindo a filiação), sejam eles consangüíneos ou de outra origem têm a mesma dignidade e são regidos pelo princípio da afetividade.
A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. O inciso XI do art. 5º da Constituição estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador”. Mas, a referência constitucional explícita ao princípio será encontrada no art. 227. Também no Código Civil, o princípio se expressa na alusão do art. 1.513 à não interferências “na comunhão de vida instituída pela família”. A Convenção dos Direitos da Criança, no art. 9.3, estabelece que, no caso de pais separados, a criança tem direito de “manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, ao menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.
O princípio do melhor interesse significa que a criança – incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança – deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. No direito brasileiro, o princípio encontra fundamento essencial no art. 227 que estabelece ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente “com absoluta prioridade” os direitos que enuncia. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil desde 1990, estabelece em seu art. 3.1 que todas as ações relativas aos menores devem considerar, primordialmente, “o interesse maior da criança”.
Fontes constitucionais da propriedade
A propriedade é o grande foco de tensão entre as correntes individualistas e solidaristas. O direito de propriedade, no Estado democrático e social de direito, como o da Constituição brasileira de 1988, termina por refletir esse conflito. No artigo 5º, dois incisos estabelecem regras que constituem uma antinomia, se lidos isoladamente: o XXII (XXII – é garantido o direito de propriedade) é a clássica garantia da propriedade privada, do Estado liberal; o XXIII (XXIII – a propriedade atenderá a sua função social) é a dimensão solidária e intervencionista, própria do Estado social. A antinomia é reproduzida no artigo 170, que trata da atividade econômica. Em um, dominante é o interesse individual; em outro, é o interesse social. Mais que uma solução de compromisso, houve uma acomodação do conflito.
O caminho indicado para a superação do impasse é a utilização do critério hermenêutico do princípio da proporcionalidade, largamente adotado pelos teóricos da interpretação constitucional e pelas cortes constitucionais, nomeadamente o do balanceamento ou da ponderação de direitos e interesses em conflito[16]. Veda-se a interpretação isolada de cada regra, ou a hegemonia de uma sobre outra, devendo-se encontrar o sentido harmônico de ambas, pois têm igual dignidade constitucional.
A função social é incompatível com a noção de direito absoluto, oponível a todos, em que se admite apenas a limitação externa, negativa. A função social importa limitação interna, positiva, condicionando o exercício e o próprio direito. Lícito é o interesse individual quando realiza, igualmente, o interesse social. O exercício do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade, não somente para si, mas para todos. Daí ser incompatível com a inércia, com a inutilidade, com a especulação. Neste sentido, é o art. 1.228 do Código Civil, cujo § 1º estabelece que a propriedade deve ser exercida “em consonância com suas finalidades econômicas e sociais”, com preservação do meio-ambiente, e cujo § 4º prevê a perda da propriedade quando for ocupada por mais de cinco anos por considerável número de pessoas que tenham nela realizado obras de interesse social, inclusive moradias.
Para determinadas situações, a Constituição estabelece o conteúdo da função social, como se lê no artigo 182, § 2º, relativamente à propriedade urbana, e no art. 186, relativamente à propriedade rural. Neles, evidentemente, não se esgota seu alcance. A desapropriação por interesse social arma o Poder Público de poderoso instrumento para alcançá-la, pois não se trata de expropriação tradicional, que transfere o bem particular para o domínio público, mas de transferência de bem particular, que não realizou a função social, para o domínio ou posse de destinatários particulares, que presumivelmente a realizarão. No caso da propriedade urbana, outros mecanismos de intervenção estatal estão previstos: o parcelamento ou a edificação compulsórios e o imposto progressivo no tempo. O conflito entre a concepção individualista da propriedade e a concepção social emerge na reação que se nota nos tribunais à implementação, pelos municípios, do imposto progressivo sobre terrenos urbanos desocupados, apenas utilizados para fins especulativos.
Depreende-se da Constituição que a utilidade e a ocupação efetivas são determinantes, prevalecendo sobre o título de domínio, que transformava o proprietário em senhor soberano, dentro de seus limites, permitido como estava a usar, gozar e dispor de seus domínios como lhe aprouvesse, segundo conhecida formulação da legislação civil tradicional. O direito à habitação ou à moradia ingressou na Constituição brasileira como direito social autônomo (art. 6º), competindo com o direito de propriedade.
O direito de propriedade deve ser compatível com a preservação do meio-ambiente, que foi elevado a macrolimite constitucional insuperável (artigo 225 da Constituição), no sentido da construção in fieri do desenvolvimento ecologicamente sustentável. O meio-ambiente é bem de uso comum do povo e prevalece sobre qualquer direito individual de propriedade, não podendo ser afastado até mesmo quando se deparar com exigências de desenvolvimento econômico (salvo quando ecologicamente sustentável). É oponível a todos e exigível por todos. A preservação de espaços territoriais protegidos veda qualquer utilização, inclusive para fins de reforma agrária, salvo mediante lei.
A concepção de propriedade, que se desprende da Constituição, é mais ampla que o tradicional domínio sobre coisas corpóreas, principalmente imóveis, que os códigos civis ainda alimentam. Coenvolve a própria atividade econômica, abrangendo o controle empresarial, o domínio sobre ativos mobiliários, a propriedade de marcas, patentes, franquias, biotecnologias e outras propriedades intelectuais. As riquezas são transferidas em rápidas transações de bolsas de valores, transitando de país a país, em investimentos voláteis. Todas essas dimensões de propriedade estão sujeitas ao mandamento constitucional da função social.
Fontes constitucionais do contrato
A ordem econômica se realiza mediante contratos. A atividade econômica é um complexo de atos contratuais direcionados a fins de produção e distribuição dos bens e serviços que atendem às necessidades humanas e sociais. É na ordem econômica que emerge com força o Estado social e se cristaliza a ideologia constitucionalmente estabelecida. Os princípios gerais da atividade econômica, contidos nos artigos 170 e seguintes da Constituição brasileira de 1988, estão a demonstrar que o paradigma de contrato neles contidos não é o mesmo da concepção liberal, a qual contempla o contrato entre indivíduos autônomos e formalmente iguais, realizando uma função individual. Referimos ao contrato estruturado no esquema clássico da oferta e da aceitação, do consentimento livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na conhecida diccção dos códigos civis francês e italiano, ou então sintetizado na fórmula pacta sunt servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade. Vincula-se o contratante ética e juridicamente; vínculo que tanto é mais legítimo quanto fruto de sua liberdade e autonomia. Esta visão idílica da plena realização da justiça comutativa, que não admitia qualquer interferência do Estado-juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petição de princípio da época liberal: quem diz contratual, diz justo.
A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170). A justiça social importa “reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º e inciso VII do art. 170). São, portanto, incompatíveis com a Constituição as políticas econômicas públicas e privadas denominadas neoliberais, pois pressupõem um Estado mínimo e total liberdade ao mercado, dispensando a regulamentação da ordem econômica, que só faz sentido por perseguir a função social e a tutela jurídica dos mais fracos e por supor a intervenção estatal permanente (legislativa, governamental e judicial). Um dos mais importantes dispositivos no Código Civil de 2002, o art. 421, que introduz a normativa geral dos contratos, estabelece que a liberdade de contratar será exercida “em razão e nos limites da função social do contrato”. Não se trata aí apenas de limites negativos, mas, principalmente, de condicionamento positivo do conteúdo e finalidades do contrato; a essencialidade principiológica da norma é demonstrada pelo parágrafo único do art. 2.035 que prevê a nulidade de qualquer convenção das partes que contrarie a função social do contrato.
Uma das mais importantes realizações legislativas dos princípios constitucionais da atividade econômica é o Código do Consumidor, que regulamenta a relação contratual de consumo. Seu âmbito de abrangência é enorme, pois alcança todas as relações havidas entre os destinatários finais dos produtos e serviços lançados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei considera fornecedores, vale dizer, dos que desenvolvem atividade organizada e permanente de produção e distribuição desses bens. Assim, o Código do Consumidor subtraiu da regência exclusiva do Código Civil a quase totalidade dos contratos em que se inserem as pessoas, em seu cotidiano de satisfação de necessidades e desejos econômicos e vitais.
Talvez uma das maiores características do contrato, na atualidade, seja o crescimento do princípio da equivalência material das prestações, que perpassa todos os fundamentos constitucionais a ele aplicáveis. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis. O que interessa não é mais a exigência cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. O princípio é espécie dos princípios sociais do contrato, que incluem a boa-fé objetiva e a função social.
Outro interessante campo de transformação da função dos contratos é o dos contratos, negociações ou convenções coletivas, já amplamente utilizadas no meio trabalhista. À medida que a sociedade civil se organiza, o contrato coletivo se apresenta como um poderoso instrumento de solução e regulação normativa dos conflitos transindividuais. O Código do Consumidor, por exemplo, prevê a convenção coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores, através de entidades representativas. Na perspectiva do pluralismo jurídico, acordos são firmados estabelecendo regras de convivência comunitária, desfrutando de uma legitimidade que desafia a da ordem estatal.
Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo tradicional, converte-se em instrumento de exercício de poder, que rivaliza com o monopólio legislativo do Estado. As condições gerais dos contratos, verdadeiros códigos normativos privados, são predispostos pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e serviços, constituindo em muitos países o modo quase exclusivo das relações negociais. A legislação contratual clássica é incapaz de enfrentar adequadamente estes problemas, o que tem levado todos os países organizados, inclusive os mais ricos, a editarem legislações rígidas voltadas à proteção do contratante mais vulnerável.
O principal giro de perspectiva que se observa na compreensão do contrato, no contexto atual, é a consideração do poder que cada participante exercita sobre o outro; do poder contratual dominante que nunca deixou de haver, mas que o direito desconsiderava, porque partia do princípio da igualdade formal dos contratantes, sem contemplar as suas potências econômicas; ou, como hoje já tratamos de modo muito mais jurídico, o poder dominante de um e a vulnerabilidade jurídica de outro, que é pressuposta ou presumida pela lei, a exemplo do inquilino, do trabalhador, do consumidor, do aderente.
8. A IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
A constitucionalização do direito civil, entendida como inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, é mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças de paradigmas, por que passou o direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado social.
O conteúdo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos básicos do direito civil, nomeadamente a família, a propriedade e o contrato, não são mais os mesmos que vieram do individualismo jurídico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traços marcantes persistem na legislação civil. Sai de cena o indivíduo proprietário para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da família; a função social, como conteúdo e não apenas como limite, da propriedade, nas dimensões variadas; os princípios sociais e a tutela do contratante vulneravel, no contrato.
Assim, os valores decorrentes da mudança da realidade social, convertidos em princípios e regras constitucionais, devem direcionar a realização do direito civil, em seus variados planos.
Quando a legislação civil for claramente incompatível com os princípios e regras constitucionais, deve ser considerada revogada, se anterior à Constituição, ou inconstitucional, se posterior à ela. Quando for possível o aproveitamento, observar-se-á a interpretação conforme a Constituição. Em nenhuma hipótese, deverá ser adotada a disfarçada resistência conservadora, na conduta freqüente de se ler a Constituição a partir do Código Civil.
A fundamentação constitucional do direito privado não é episódica e circunstancial, mas constante em sua aplicação, cumprindo-se reagir à ilusão da aparente auto-suficiência da legislação civil, máxime com o advento de um novo Código Civil, tradicionalmente mais estável que a Constituição, sob risco de envelhecimento precoce. Tem razão Luiz Edson Fachin, ao propor a permanente reconstitucionalização do direito civil, pois, “compreender que um Código Civil (e por isso, o ‘novo’ Código Civil Brasileiro) é uma operação ideológica e cultural que deve passar por uma imprescindível releitura principiológica, reconstitucionalizando o conjunto de regras que integre esse corpo de discurso normativo”[17].
Impõe-se ao intérprete e aos aplicadores do direito a imensa tarefa de interpretar o Código Civil em conformidade com os valores e princípios constitucionais. Portanto, trazê-lo à contemporaneidade. Até porque muitos dos artigos do Código de 1916 foram repetidos no de 2002. E as palavras, ali, não podem traduzir e ter o significado pensado por aqueles que a escreveram e as puseram no final do século XIX e início do século XX. O paradigma do individualismo e do sujeito de direito abstrato foi substituído pelo da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana, que impulsionou intensa transformação de conteúdo e fins.
A perspectiva da Constituição, crisol das transformações sociais, tem contribuído para a renovação dos estudos do direito civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos trabalhos produzidos pelos civilistas da atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao destino histórico de direito de todas as pessoas humanas.
De tudo resulta que o direito civil brasileiro atual integra sistema hipercomplexo, em constante interação com a mutabilidade social, tendo no ápice a Constituição, que inspira a interpretação do Código Civil e sua interlocução com a legislação especial e os microssistemas jurídicos.
[1] LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 253.
[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil? Direito constitucional – Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Fº (Orgs.). São Paulo: Malheiros, 2000.
[3] L’età della decodificazione, 1978.
[4] IRTI, Natalino. Codice civile e società politica. Roma: Laterza, 1995, p.16.
[5] WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno, p. 598-626, passim.
[6] Na Itália, os estudos estão mais avançados e atuais, permanecendo vivo interesse pela constitucionalização do direito civil, como nas obras de PERLINGIERI, Pietro (cujo livro Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, traduzido ao português, causou positivo impacto entre os civilistas brasileiros) e de GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e costituzione. Bologna: Zanichelli, 1988. Na França, a Associação Francesa dos Constitucionalistas incentivou estudos recentes nessa direção: VERPEAUX, Michel (Org.). Code civil et constitution(s). Paris: Economica, 2005. Na Espanha, por todos, FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. El derecho civil constitucional. Madrid: Civitas, 1991. Em Portugal, RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalização do direito civil. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: n. 74, p. 729-755, 1998. Na Argentina, LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: RT, 1998.
[7] KELSEN, Hans, em sua Teoria pura do direito (São Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 25, p. 183) demonstra como é muito significativa, nesse aspecto, a filosofia jurídica de Hegel, para quem a esfera exterior da liberdade é a propriedade: “(...) aquilo que nós chamamos pessoa, quer dizer, o sujeito que é livre, livre para si e se dá nas coisas uma existência”; “Só na propriedade a pessoa é como razão”.
[8] MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 75.
[9] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 160.
[10] CARVALHO, Orlando de. A Teoria Geral da Relação Jurídica. Coimbra: Ed. Centelha, 1981, p. 90-2.
[11] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional, p. 33.
[12] FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, passim, especialmente p. 303-11.
[13] WESTERMANN, Harm Peter. Código Civil alemão: direito das obrigações. Trad. Armando Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1983, p. 24-5.
[14] Especialmente DUARTE, Nestor. A Ordem Privada e a Organização Política Nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1966/1997; FREIRE, Gilberto. Casa Grande e Senzala. Rio de Janeiro: Record, 1994; RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro. São Paulo: Cia. das Letras, 1995.
[15] LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalização das relações familiares. O Direito de Família e a Constituição de 1988, Carlos Alberto Bittar (org.), São Paulo, Ed. Saraiva, 1989.
[16] CANOTILHO, J. J. Gomes. Proteção do Ambiente e Direito de Propriedade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 83.
[17] FACHIN, Luiz Edson. A “reconstitucionalização” do direito civil brasileiro: lei nova e velhos problemas à luz de dez desafios. Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez, n. 324, p.16-9, out. 2004, p.18.
