Considerações sobre a aplicabilidade da tutela antecipada

"O juiz tem o poder e deve saber utilizá-lo. Este lhe é reconhecido legalmente e, assim, concebido em sua profissão, não pode ser outro que o de intérprete. Ele não pode emprestar ao legislador uma intenção que não é a sua, mas jamais deve dar a impressão de que a autoridade da lei é inferior a sua, nem fazer surgir o direito de sua própria vontade, mas sempre de um texto legal. O magistrado não deve oferecer exemplo de desrespeito, sob pena de destruir a razão de sua existência profissional; ser reclamado seu dever fundamental, que a fidelidade ao juramento lhe impõe; violar primário mecanismo ético e legitimar, sem firmeza de caráter, anarquia prática do direito." (CARLIN, Volnei Ivo. Deontologia Jurídica: Ética e Justiça. Florianópolis: Obra Jurídica. 1997. 180 p. 2 ed., p. 96)

1.Introdução:

O presente artigo tem por escopo provocar o debate acerca da aplicação da tutela antecipada, prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil, ao direito eleitoral em geral e, em particular, às ações de investigação judicial eleitoral, reguladas pela Lei Complementar n. 64/90, especialmente nos casos em que tenha ocorrido a diplomação do(s) candidato(s) representado antes da prolação da sentença (art. 22, XIV e XV), levando em consideração os princípios da efetividade e da segurança jurídica.

2.A tutela antecipada:

A morosidade natural e por vezes (in)compreensível dos processos judiciais freqüentemente suscita a necessidade da criação ou aperfeiçoamento de instrumentos processuais capazes de conferir maior efetividade à atividade típica do Poder Judiciário, para a qual ele foi concebido (art. 5º, XXXV, da Constituição da República): prestar a tutela jurisdicional em lapso temporal razoável àqueles que dela precisam. Sabe-se que num sistema em que o meio ordinário de composição dos conflitos é a sentença judicial com trânsito em julgado, fundada na (ilusória) premissa da certeza jurídica, constantemente ocorre o fenômeno da ineficácia de um determinado provimento ou comando judicial pelo decurso de lapso temporal considerável. O decurso de tempo que ultrapassa o razoável amiúde provoca alterações sensíveis no estado em que inicialmente eclodiu o conflito de interesses.

Como o conflito de interesses não será composto pelo juiz, assim que provocado pela parte interessada (art. 262 do Código de Processo Civil), de forma imediata, o tempo deve ser considerado como perspectiva para mudança no próprio ato compositivo de uma lide, quer quanto à sua utilidade, quer quanto à sua efetividade para irradiar efeitos válidos e satisfatórios a tutelar a pretensão do autor. Tanto isso é verdadeiro que o Código de Processo Civil prevê que a alteração do status quo ante da relação litigiosa é elemento que o juiz deve tomar em consideração na oportunidade de prolatar a sentença (art. 462 do CPC). Os efeitos do tempo sobre o processo, portanto, nunca foram desconhecidos pelo legislador.

CAPPELLETTI e GARTH deixaram escrito sobre os efeitos do tempo nos processos judiciais:

Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois a três anos, ou mais, por uma decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. A Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no artigo 6º, parágrafo 1º que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de ‘um prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível.^[1]

Embora a lição tenha cunho preponderantemente econômico, é certo que a problemática do decurso do tempo alcança qualquer ramo do direito, independentemente do conteúdo da relação litigiosa, como penal e/ou eleitoral.

A procura pela instituição de mecanismos de prestação da tutela jurisdicional em menor espaço de tempo, seja pelos procedimentos especiais abreviados, com a admissão de decisões que antecipam o bem da vida pretendido pelo autor, seja pela supressão de etapas, como o procedimento monitório ou injuncional, que dispensa o tradicional processo de conhecimento, são exemplos significativos de que o legislador constatou a necessidade de conservar uma forma diferenciada para a composição de determinados conflitos, seja por seus aspectos de maior repercussão social e/ou econômica, seja por simples critério de política legislativa.

Além dos exemplos pinçados do Código de Processo Civil, outros poderiam ser citados, como a tutela dos direitos do consumidor, do direito líquido e certo lesado por ato de autoridade, dos direitos coletivos via ações civis públicas etc., todos a confirmar que a pronta e efetiva decisão judicial não passou despercebida ao legislador constitucional e ao ordinário, como pressuposto da garantia de uma decisão judicial justa.

Nesse quadrante, quando se menciona justa composição dos conflitos, pretende-se dar à tal categoria o entendimento de que a decisão judicial será justa se for igualmente proferida com razoável celeridade. Sem prejudicar o direito do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV, da Constituição da República), mas sem pretender mais ainda transformá-la em simples papel destituído de eficácia ou utilidade para o vencedor.

WATANABE consigna:

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução.^[2]

CARREIRA ALVIM aponta em igual sentido:

(...) Um Estado que não dispõe de condições de ministrar uma justiça rápida pelo método mais seguro, que é o processo de cognição plena, tem de contentar-se em ministrá-la com base na probabilidade proporcionada pela cognição sumária. A segurança (garantismo) cede lugar à urgência (urgenza), em função das exigências sociais.

E não se pense que a justiça sumária seja menos justa do que a ordinária, porque o que estraga a justiça, minando a sua credibilidade, não é o rito que adota, mas a morosidade de máquina judiciária. O tempo continua sendo o inimigo número um do processo, mas o processo não pode prescindir dele, ainda que reduzido, pelo que um processo demorado não proporciona à parte senão uma justiça pela metade (CARNELUTTI)."^[3]

Seguindo linha de vanguarda na atuação perante o Congresso Nacional - que vem examinando o projeto de reforma do Código Civil há mais de duas décadas -, magistrados engajados com propostas de reforma do processo civil conseguiram, em setembro de 1994, a aprovação de várias leis processuais, dentre elas a que previu a instituição da antecipação dos efeitos da tutela para o processo comum. O instituto foi aplicado ao procedimento comum ordinário e ao procedimento comum sumário, estatuindo o art. 273 do Código de Processo Civil, com a alteração dada pela Lei n. 8.952/97, no que interessa:

O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Essa previsão foi inovadora para o procedimento comum – ordinário e sumário – do Código de Processo Civil, mas não era absolutamente desconhecida do direito processual brasileiro. Semelhante permissão era há muito prevista para os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, como as ações possessórias de força nova, exemplo típico e sempre utilizado para corroborar a conclusão de que código de processo previa o instituto para determinados conflitos. Relativamente à sentença condenatória, todavia, essa não era ainda provida de eficácia capaz de alterar o mundo fático sem o posterior processo de execução forçada, não menos moroso e desacreditado.

3. Tutela antecipada e o processo eleitoral:

Figurando no corpo do Código de Processo Civil, a tutela antecipada não pode ser alijada do direito eleitoral, porque as normas eleitorais não a excluem expressamente, quer pelo Código Eleitoral - embora com a natural consideração de sua preexistência àquele instituto -, quer pelas leis eleitorais posteriormente editadas, como a Lei n. 9.504/97. Sua possibilidade de aplicação aos processos eleitorais, portanto, não pode ser objeto de contestação. O direito é sistema e suas normas são complementares, nunca excludentes.

GARCIA comenta acerca da possibilidade de aplicação da antecipação da tutela aos feitos eleitorais:

Em tese, afigura-se perfeitamente possível que os pressupostos necessários os deferimento da antecipação de tutela estejam presentes na ação de impugnação de mandato eletivo, não olvidando-se certas peculiaridades pertinentes à mesma. Quaisquer atos que afastem a normalidade e a legitimidade das eleições devem ser coibidos, evitando-se que o desvirtuamento da vontade popular inicie um ciclo vicioso que culminará com a prática de danos irreversíveis ao erário e aos demais interesses públicos. Para tanto, poder-se-ia utilizar a antecipação de tutela, com o imediato afastamento do diplomado do cargo, resultando em maior efetividade do processo e credibilidade dos institutos que visam tutelar o procedimento eletivo.

Instruída a ação com decisão proferida em Investigação Judicial Eleitoral na qual tenha sido reconhecida a prática do ato abusivo, suprido estará o pressuposto pertinente à prova da probabilidade do alegado; o mesmo podendo ocorrer com a apresentação de provas outras que não a investigação. O fundado receio de dano irreparável restará demonstrado sempre que o obrar do autor do ato abusivo denotar seu despreparo para a gestão da coisa pública, expondo-a a fundados risco; o mesmo ocorrendo com a degradação de princípios que o impeçam de participar da edição de normas de conduta que serão seguidas pela coletividade. No que concerne ao abuso do direito de defesa e ao manifesto propósito protelatório, serão os mesmos passíveis de demonstração no decorrer do feito.

Por derradeiro, a decisão que antecipar os efeitos pretendidos por ocasião do provimento final, com o conseqüente afastamento do diplomado de exercício do cargo para o qual foi eleito será passível de reversão em caso de reforma do decisório pelo Juízo ad quem. Neste particular, deve-se frisar que não impressiona o argumento de que o afastamento do cargo não suspenderá a fruição do mandato, o que acarretaria a irreversibilidade da decisão, já que o demandado não mais poderia exercer o cargo durante o período correspondente àquele em que esteve afastado. Esta linha de raciocínio ao mais leve sopro se espalha e desvanece, pois em qualquer causa, qualquer que seja o objeto mediato, aquele que sofre os efeitos da antecipação de tutela ficará definitivamente privado do bem jurídico durante o lapso em que a decisão é irreversível. No cotejo entre os graves danos que o autor do abuso já demonstrou ser capaz de perpetrar e a impossibilidade de exercer parte de seu mandato, àquele deve ser atribuída primazia, tudo devendo ser feito para evitá-lo. O meio é adequado ao fim colimado; o afastamento imediato do diplomado é necessário para salvaguardar o interesse público; e o bem jurídico sacrificado é de valor inferior ao do bem preservado, devendo ser aqui aplicado, em essência, o princípio da soberania do interesse público sobre o privado.^[4]

Ademais disso, assim como a necessidade de minimizar ou afastar as conseqüências naturais da demora de uma decisão judicial atinge as ações que procuram tutelar bens ou interesses patrimoniais privados, não menos as ações propostas para a obtenção de um provimento a cargo da Justiça Eleitoral, seja em sede de investigação judicial eleitoral, representação eleitoral ou ação constitucional de impugnação de mandato eletivo, pode igualmente reclamar, por uma série de fatores, a prolação de uma decisão interlocutória para tutelar a verossimilhança.

4. Previsão constitucional e legal acerca das inelegibilidades - a investigação judicial eleitoral:

O art. 14, § 9º, da Constituição da República, com a redação que lhe deu a pela Emenda Constitucional de Revisão n. 4, de 7 de junho de 1994, dispõe:

A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

(...)

§ - 9° Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego público na administração direta ou indireta.

Dando a eficácia concreta àquele dispositivo constitucional, foi promulgada a Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990. Previu-se então o procedimento da ação para investigação judicial eleitoral, com o objetivo de apurar denúncias de abuso de poder e influência no processo eleitoral, bem como as eficácias de sentenças proferidas nos respectivos processos. Na verdade, a investigação judicial eleitoral tem inescondível conteúdo de processo, com procedimento célere e conteúdo sentencial determinado, conforme o momento de seu julgamento por parte do Juiz eleitoral, nas eleições municipais, ou por parte dos Tribunais Eleitorais, para os demais pleitos.

A investigação judicial eleitoral, portanto, tem a finalidade de promover a apuração de fatos suscetíveis de configurar o cometimento de qualquer irregularidade no processo eleitoral e influência perniciosa no exercício do direito de voto por parte do eleitor. A objetividade jurídica, nesse passo, é a proteção da normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do abuso do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta, indireta e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A Constituição da República, no seu art. 14, § 9°, possibilitou a previsão de outras causas de inelegibilidade, determinadas por lei complementar, espécie legislativa essa que ostenta hierarquia superior à das leis ordinárias, bem como no tocante ao plano material de sua incidência e ao seu processo de elaboração e existência constitucionais. Essa breve consideração procura, para logo, afastar por completo a possibilidade de emprego do art. 41A da Lei n. 9.504/97 para sustentar a conclusão de que a procedência da investigação implicaria na cassação do candidato impugnado. A Lei Complementar não previu cassação de diploma para os "condenados" em ação de investigação eleitoral, quando o julgamento ocorresse depois da diplomação. A lei ordinária, destarte, não poderia validamente ter ampliado a sanção para prever a "cassação do registro ou do diploma" naquelas hipóteses que especificou, que podem ser resumidas na corrupção eleitoral.

O egrégio Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina vem decidindo reiteradamente que:

RECURSO – REPRESENTAÇÃO – ART. 41A DA LEI N. 9.504/97 – EXEGESE – INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

Incide o art. 41 A da Lei n. 9.504/97 em inconstitucionalidade formal, uma vez que é vedado ao legislador fazer inserir em plano jurídico eleitoral novas hipóteses de inelegibilidade mediante lei ordinária, em infração ao art. 14, § 9º, da Carta Constitucional, que exige sejam instituídas somente por Lei Complementar.^[5]

Além disso, o direito eleitoral, no que concerne aos aspectos sancionatórios de inelegibilidade e cassação submete-se ao mesmo princípio oriundo do direito penal, consagrado pelo aforismo in dubio pro reo. A elegibilidade é a regra, decorrente da própria condição de cidadão, que por estar no pleno exercício de seus direitos políticos, tem a obrigação de votar e o direito de ser votado e exercer eventualmente um mandato eletivo.

Especificamente para os fins deste trabalho, tomemos em consideração aquelas hipóteses em que a investigação judicial eleitoral não tenha sido julgada anteriormente à diplomação dos candidatos eleitos (art. 22, XV, da Lei Complementar n. 64/90). Nesse caso, repito, convém registrar que a referida lei complementar expressamente dispôs sobre os efeitos da sentença que decretar a procedência do pedido deduzido na investigação judicial eleitoral.

O art. 22 da Lei Complementar n. 64/90 dispõe:

Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

XV - se a representação for julgada procedente após a eleição do candidato, serão remetidas cópias de todo o processo ao Ministério Público Eleitoral, para os fins previstos no artigo 14, §§ 10 e 11, da Constituição Federal, e artigo 262, inciso IV, do Código Eleitoral.

Não há dúvida que quando a ação de investigação judicial eleitoral for acolhida, após a diplomação dos candidatos representados, os seus efeitos restringem-se à declaração de inelegibilidade dos legitimados passivos e de todos aqueles que foram beneficiados ou partícipes do ato, pelo período de três anos, contados da eleição em que se verificou o abuso.

Além disso, há remessa de cópia de seu conteúdo ao Ministério Público Eleitoral ou terceiro legitimado ativamente, para a deflagração de recurso contra a diplomação (art. 262 do Código Eleitoral) ou ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14 e seus parágrafos, da Constituição da República).

Nada mais; nada menos!

Vê-se, pois, que a sentença de acolhimento da investigação judicial eleitoral não terá o condão de, tout court, obstar a diplomação e, conseqüentemente, o exercício do mandato eletivo, até que haja anulação do diploma na esfera adequada após o devido processo legal, garantia constitucional inalienável. Não se pode concluir que a procedência da investigação tenha eficácia bastante para a anulação do diploma expedido regularmente, sem que antes seja interposto o recurso contra a expedição do diploma ou proposta a ação constitucional de impugnação de mandato eletivo.

O art. 15 da Lei Complementar n. 64/90, que seria o fundamento para aquela a conclusão inversa, ou seja, de que a procedência da investigação seria suficiente para a cassação do diploma, segundo a doutrina majoritária restringe-se a alguma causa de inelegibilidade preexistente, não produzindo efeitos no tocante à prática de ato configurador de abuso ou desvio de poder cometidos após as eleições, apuradas por intermédio da investigação judicial eleitoral.

DECOMAIN averba:

Se a representação judicial para apuração de abuso do poder econômico ou político, ou também de uso indevido de veículos ou mios de comunicação, for julgada procedente, entendendo-se provado o abuso do poder econômico ou de autoridade, ou o uso indevido de veículo ou meio de comunicação em benefício de candidato, partido ou coligação, o registro do candidato beneficiado será cancelado. Se a representação for julgada procedente depois da eleição, será remetida cópia da decisão ao Ministério Público, para a interposição de recurso contra a diplomação, previsto pelo art. 262, inciso I do Código Eleitoral, ou para a propositura da ação de impugnação de mandado eletivo, com sede nos §§ 10 e 11, do art. 14, da própria Constituição Federal. Essas as regras dos incisos XIV e XV, do art. 22, da LC 64/90. Delas se conclui que apenas a decisão de procedência da representação por abuso do poder econômico ou de autoridade, ou por uso indevido de meio de veículo de comunicação, não acarreta anulação da eleição do candidato beneficiado, quando esta já tenha ocorrido, nem permite cassação de seu mandato, se já tiver havido diplomação. Somente através de interposição do recurso contra diplomação, ou da propositura da ação de impugnação de mandado eletivo, é que poderão ser alcançados tais resultados.^[6]

Os efeitos da decisão proferida em sede de investigação judicial eleitoral proposta após as eleições, portanto, encontram-se adstritos ao art. 22, XV, da Lei Complementar n. 64/90, como anteriormente mencionado, autorizando somente a propositura de ação de impugnação de mandato eletivo ou o recurso contra a expedição de diploma, conforme a espécie e o prazo ainda em curso.

A interpretação, no caso concreto, tanto mais deve ser restritiva, posto que se interfere em seara jurídica relativa aos direitos decorrentes da cidadania ativa e passiva, vale dizer, o direito de ser votado e o próprio exercício do mandato eletivo. Logo, a conclusão aponta no sentido de que a sentença de procedência da ação de investigação judicial eleitoral não será suficiente para obstar o exercício do mandato eletivo. Em sendo assim, a antecipação da tutela nessa hipótese ressentiria-se da falta da plausibilidade do direito invocado pelo autor, seja do Ministério Público Eleitoral ou quaisquer dos demais legitimados atividade para a propositura da investigação.

Não fosse isso, se a sentença a ser proferida na ação de investigação judicial não teria aquela eficácia – implicar na cassação ou cancelamento do diploma – evidentemente que a antecipação seria ilegal e contrária à previsão do art. 273 do CPC.

O art. 216 do Código Eleitoral, finalmente, confirma a conclusão e, não obstante o referido dispositivo ser uma exceção à regra da ausência de efeito suspensivo aos recursos eleitorais, especialmente na hipótese em questão – investigação judicial eleitoral – há como uma inversão em favor daquele candidato que foi eleito e diplomado, de modo que a legislação eleitoral somente confere eficácia à sentença definitiva.

Em outras palavras, se a sentença de procedência da ação de investigação judicial eleitoral não será suficiente para a cassação do diploma, evidentemente que não se pode cogitar de antecipar seus efeitos.

Vale aqui relembrar, no particular, o princípio oriundo do direito italiano, no sentido da correspondência entre o pedido e seu conteúdo de antecipação.

CARREIRA ALVIM, dando lição inteiramente aplicável, consigna:

(...) outra não é a posição da doutrina italiana, que, no âmbito dos procedimentos cautelares e naqueles de estrutura antecipatória, aplica o princípio da correspondência entre o pedido e o decidido, que pode ser traduzido também no ´princípio da correspondência de conteúdo´ (do provimento antecipado com o deduzido na demanda). Esse princípio nada mais é também que corolário do princípio da demanda.^[7]

GARCIA complementa:

Não obstante ser admissível, a antecipação de tutela raramente produzirá os efeitos almejados. Em reiteradas decisões tem o Tribunal Superior Eleitoral conferido interpretação extensiva do art. 216 do Código Eleitoral, o qual estabelece que o diplomado exercerá o mandato em toda a sua plenitude ate que o Tribunal Superior decida o recurso interposto contra a expedição do diploma, estendendo seus efeitos à ação de impugnação de mandato, in verbis: Ação de impugnação de mandato eletivo. Art. 14, § 10, da Constituição Federal. Efeito da decisão que concluiu pela procedência. Orientação assentada nesta Corte no sentido da aplicação à hipótese da norma do art. 216 do CE, segundo a qual, enquanto o TSE não decidir eventual recurso contra a decisão regional, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude. Recurso improvido’.^[8] (ob. cit., p. 215).

Deste modo, não obstante poder-se concluir, de lege ferenda, que seria conveniente a possibilidade de antecipação da tutela ainda em sede de investigação judicial eleitoral, ainda que a decisão tenha sido postergada para empós a diplomação, a sistemática do direito processual eleitoral impede a resposta contrária.

Notas

1.CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1988, p. 20-21.

2.WATANABE, Kazuo. Tutela Antecipada e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer, in TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 20.

3.CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na Reforma Processual – Antecipação de Tutela na Ação de Reparação do Dano. Rio de Janeiro: Editora Destaque, sd, p. 5-6.

4.GARCIA Emerson. Abuso de Poder nas Eleições Meios de Coibição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 212-215.

5.Acórdão n. 16.968, de 25 de abril de 2001, rel. Juiz Oswaldo Pedreira Horn.

6.DECOMAIN, Pedro. Elegibilidade e Inelegibilidade. Florianópolis: Obra Jurídica, 2000, p. 71.

7.CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Rio de Janeiro: Destaque, 1996, p. 105.

8.Ob. cit., p. 214.