4. USO PRIORITÁRIO E USO MÚLTIPLO DAS ÁGUAS
Como já visto no inciso IV do artigo 1.º da Lei n.º 9433/97, tem-se que o princípio geral é que a gestão dos recursos hídricos deve, consequentemente, proporcionar o uso múltiplo das águas, sendo que, nos casos de escassez, deverá ser feito o uso prioritário de tais recursos, ou seja, para o consumo humano e a dessedentação dos animais[58].
Em ocorrendo a escassez, há previsão no artigo 15, inciso V da Lei n.º 9433/97 com respeito a suspensão total ou parcial das outorgas que vierem a prejudicar o consumo humano[59]. Diz esse dispositivo, in verbis:
"Art. 15. A outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, nas seguintes circunstâncias:
(...)
V – necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas".
Por isso, o artigo 18 da mesma lei traz que a outorga não implica em alienação parcial das águas, haja vista serem elas inalienáveis, concendo-se, todavia, o simples direito de seu uso. Além disso, o artigo 16 traz que a outorga não poderá ser feita por prazo superior a 35 anos, podendo ser renovável.
O que se entende, porém, por consumo humano?
Neste deve ser levado em conta comente a água necessária para cada pessoa beber, comer e para sua higiene. O lazer e jardinagem, por exemplo, estão excluídos do conceito de consumo humano.
Deve-se levar em conta as necessidades mínimas de sobrevivência do ser humano.
Em relação aos animais, têm eles assegurado sua dessedentação, não havendo, porém, prioridade para a utilização de água para o abate e o processo de comercialização[60] destes animais.
Sobre o artigo 15 da Lei n.º 9433/97 importante dizer que a suspensão da outorga do direito de uso nos casos mencionados não se trata de um ato discricionário do poder público, mas sim, vinculado, sendo que, não agindo a Administração Público, incumbirá ao Poder Judiciário agir, mediante ação judicial[61].
Por seu turno, o uso múltiplo das águas deve ser procurado através do Plano de Recursos Hídricos, quando da abordagem das prioriedades a que se referem o inciso VIII do artigo 7.º da Lei n.º 9433/97. Diz este dispositivo, in verbis:
"Art. 7.º. Os Planos de Recursos Hídricos são planos de longo prazo, com horizonte de planejamento compatível como período de implantação de seus programas e projetos e terão o seguinte conteúdo mínimo:
(...)
VIII – prioridades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos".
Deste modo, a multiplicidade dos usos da água é grande, sendo que ela não está enumerada totalmente na Lei que trata da Política Nacional dos Recursos Hídricos (9433/97), sendo mencionado no texto legal os seguintes usos: consumo humano, dessedentação dos animais, abastecimento público, o lançamento de esgotos e de mais resíduos líquidos ou gasosos, transporte, potencial hidroelétrico.
Mas a estes, ainda pode ser acrescentado a irrigação, esportes, lazer e psicultura.
Há expressa vedação da lei de se privilegiar um uso ou somente alguns usos. Isto, está previsto no artigo 13, § único da Lei n.º 9433/97 que diz, in verbis:
"Parágrafo único. A outorga de uso dos recursos hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes".
Ora, nossos Recursos Hídricos nos abrem diversas portas, para inúmeros usos em benefício da coletividade, o que impõe ao Poder Público, não só a edição de normas, como a supracitada, mas, outrossim, uma ação efetiva no sentido de maximizar os usos destes recursos, a fim de que sejam os mais múltiplos possíveis.
Sobre este assunto, a lição abaixo:
"A outorga dos direitos de uso deverá obedecer totalmente às prioridades de uso das águas expostas nos Planos de Recursos Hídricos. Dessa forma, o uso que não estiver apontado como prioritário só poderá ser concedido se houver a prova de que a prioridade hídrica foi satisfeita"[62].
Logo, o Poder Público está proibido de outorgar direito de uso que somente possibilite um único uso das águas, devendo, ipso facto, ser anulado, seja na esfera administrativa ou judicial, qualquer ato de outorga de direito de uso e plano de recursos hídricos que ofendam essas normas legais[63].
Novamente, citando a lição de Paulo Affonso Leme Machado[64]:
"Merecem ser combinados o art. 11 e o parágrafo único do art. 13, ambos da Lei 9.433/97, quando indicam que a outorga tem como objetivo assegurar o direito de acesso à água e à preservação do uso múltiplo dos recursos hídricos. O uso da água pela fauna e o uso da água para diluição e dispersão de poluentes integram a multiplicidade do uso dos recursos hídricos".
O artigo 11 acima mencionado diz, in verbis:
"Art. 11. O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água".
Assim, os objetivos expressos no artigo 11 da Lei 9433/97 devem estar em consonância com o § único do artigo 13 da mesma lei, ou seja, promovendo a preservação do uso múltiplo destes.
5. OUTORGA DE DIREITOS DE USO DE RECURSOS HÍDRICOS
A competência para a outorga de direitos de uso de recursos hídricos é da União, sendo tal competência prevista no artigo 21, inciso XIX da Constituição Federal.
O artigo 11 da Lei n.º 9433/97 traz as diretrizes básicas para a outorga, vinculando a ação governamental federal e estadual na outorga de direitos de uso. Em outras palavras, os governos não podem, de forma alguma, conceder ou autorizar usos que agridam a qualidade e a quantidade das águas, não podendo, outrossim, agir de forma a ferir a eqüidade no darem acesso à água[65].
Note-se, por exemplo que o artigo 12 da Lei n.º 9433/97, no inciso III traz como um dos serviços que estão sujeitos à outorga, o lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o desiderato de sua diluição, transporte ou disposição final.
Contudo, adverte Wallace Paiva Martins Junior[66]:
"O despejo de esgotos urbanos sem observância dos requisitos legais (prévio tratamento e conformidade com os padrões de qualidade) é poluição e implica renúncia ao cumprimento de atividade administrativa a qual o poder público se encontra vinculado por expressa disposição legal"[67].
A outorga, então, entendida como o consentimento pelo uso dos recursos hídricos por parte do Poder Público deve atender a alguns parâmetros sob pena de revogação. A outorga não dá ao outorgado completa soberania; pelo contrário, está ele preso aos ditames da lei, devendo, para isso, observar normas relativas ao uso, previstas na Lei n.º 9433/97.
Importante salientar que a Lei n.º 9433/97 não prevê a necessidade ou obrigatoriedade de prestação de serviço público. Isto se dá, pelo fato de que a não há prestação de serviço público[68].
A outorga, como já visto alhures, não é definitiva, haja vista a lei estipular como validade máxima o tempo de 35 anos, podendo haver renovação.
Ainda, diante da inconstância da disponibilidade hídrica, segue-se que os outorgados não possuem direito adquirido a que o Poder Público outorgante lhes forneça o quantum de água que fora indicado na outorga. Não pode, por seu turno, haver mudança arbitraria da outorga pelo Poder Público, podendo, todavia, haver modificações motivadas, a bem do interesse público.
5.1. Condições da outorga dos direitos de uso das águas e cobrança do uso.
A outorga deve atender a regulamentação que prevê as condições que deverão constar no ato administrativo da outorga dos direitos de uso das águas.
Como exemplo, tem-se o artigo 31 do Decreto 89469/84 que regulamentou a Política Nacional de Irrigação, onde se vê que as concessões ou autorizações deverão especificar a vazão máxima outorgada, bem como a obrigatoriedade do concessionário ou autorizado de implantar e manter uma infra-estrutura de medição de água, tempo de vigência, entre outros.
Deste modo, o cumprimento das condições constantes da outorga dos direitos de uso das águas é condição sine qua non para a vigência da referida outorga[69].
Devido a isto, a Lei n.º 9433/97 prevê a possibilidade de suspensão da outorga. Neste sentido, tem-se o artigo 15 da supracitada Lei, in verbis:
"Art. 15. A outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, nas seguintes circunstâncias:
I – não cumprimento elo outorgado dos termos da outorga;
II – ausência de uso por três anos consecutivos;
III – necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive decorrentes de condições climáticas adversas;
IV – necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental;
V – necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas;
VI – necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água".
Ou seja, na ocorrência de qualquer das situações supracitadas, poderá ser suspensa. Além disso, o artigo 12 da lei em tela, diz que os usos de recursos hídricos sujeitos à outorga serão cobrados, o que implica que há um liame entre a cobrança e outorga, de tal forma que a cobrança pelo uso dos recursos hídricos deve ser vista como uma das condições da outorga dos direitos de uso desses recursos, segundo a lição de Paulo Affonso Leme Machado[70].
Em relação ainda, a suspensão, a outorga do direito de usar as águas se dá pela superveniência das circunstâncias acima apontadas, as quais, portanto, não existiam no momento da outorga do direito de uso dos recursos hídricos. Isso é logicamente aferido pelo fato de que, se no momento da outorga existissem tais circunstâncias, não poderia haver a concessão[71].
Ainda sobre a suspensão:
"A suspensão irá ocorrer pelo advento de circunstâncias que não são de responsabilidade da Administração Pública, nem de responsabilidade do outorgado. É o interesse público geral que torna necessária a suspensão. A medida deverá estar revestida de proporcionalidade e, assim, será por prazo determinado ou definitiva. A suspensão não tem como conseqüência direito à indenização por parte do outorgado"[72].
Não há necessidade de processo administrativo para a suspensão da outorga, sendo, porém, necessário, devido ao princípio da legalidade, que haja motivação do Poder Público do ato de suspensão, seja este parcial ou total, por prazo determinado ou definitivo.
CONCLUSÃO
A questão dos recursos hídricos está exposta à nossa frente. Não há como escapar. A água, até pouco tempo considerado um bem natural inesgotável, mostra sua verdadeira face: é um bem limitado e, portanto, nós, que dela dependemos precisamos urgentemente buscar soluções adequadas e racionais para seu uso.
Nossa ciência desenvolveu-se espantosamente; nossas relações sociais tornaram extremamente complexas, contudo, nossa consciência ecológica não cresceu na mesma proporção (ou até poderíamos dizer que diminuiu).
Não adianta políticas de recursos hídricos se ela efetivamente não sair do papel. O Poder Público tem o dever de executar tais diretrizes.
Não adianta normas federais regulando a questão da água. Urge que nós, cidadãos, cumpramos nossa parte, a começar pelo lançamento de lixo nas ruas que certamente irá poluir nossos escassos mananciais de água.
Seja como for, a Lei n.º 9433/97 nos mostra que a água não pertence a ninguém: ela é de todos e se assim não for, não será de forma alguma de qualquer indivíduo.
Se não se repartir aquilo que se tem, não há como possuir aquilo que toda a sociedade, sem exceção deve buscar proteger e guardar.
O desafio está aí; basta que lutemos para cumpri-lo, pois se assim não for, muito breve começaremos a ver a escassez daquilo que julgávamos abundante.
NOTAS
1.Estratégias para se Beber Água Limpa, p. 199.
2.Meio Ambiente e Sustentabilidade, p. 175.
3.Termo preconizado por Maurice Strong em 1973.
4.Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil, p. 707.
5.Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 816.
6.Digo "nefasta" pois, com toda a tecnologia e desenvolvimento obtido pelo homem nos últimos 50 anos não o levaram a pensar sobre sua relação com o meio natural onde vive. Em outras palavras o ser humano demorou a tomar atitudes realmente eficazes na defesa do meio ambiente e mais, ainda há muitos setores que relutam em conviver de forma harmônica com a natureza.
7.Meio Ambiente e Vida Urbana, RT 666/246.
8.Ronaldo Maia Kauffmann. Idem, RT 666/247.
9.Direito Ambiental Brasileiro, p. 41.
10.José Afonso da Silva, Idem, p. 817.
11."É a primeira Constituição no mundo que prevê o Estudo de Impacto Ambiental, o que é uma conquista, pois o legislador ordinário (...) não poderão abrandar as exigências constitucionais". Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 188.
12.Orlando Soares. Idem, p. 710.
13.Idem, p. 818.
14.Psicanalista austríaco, pai da Logoterapia.
15.Direito Municipal Brasileiro, p. 421.
16.Idem, p. 421.
17.Ibidem, p. 421.
18.Idem, p. 247.
19.Termo defendido pelos Professores Sérgio Ferraz (1972) e Diogo Figueiredo Moreira Neto (1975).
20.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 120.
21.Orlando Soares. Idem, p. 709.
22.Idem, p. 121.
23.Grande Dicionário Etimológico, Prosódico da Língua Portuguesa. v. 1, P. 200
24.Idem, p. 122.
25.O termo "economia" tem raiz na língua grega e significa literalmente, economia doméstica. Portanto Direito da Economia Doméstica Planetária nos soa redundante.
26.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 121.
27.Direito Ambiental – Uma necessidade. Imprensa da Universidade Federal de Santa Catarina, s/d, p. 15, apud, Paulo Affonso Leme Machado, Idem, p. 121.
28.Idem, p. 122.
29.Isenção Tributária na Defesa Ambiental, in Revista dos Tribunais 731/49.
30.Biólogo e pedagogo, doutor em educação e professor na área de Política e Educação Ambiental, do Departamento de Ciências Florestais da Escola Superior de Agricultura "Luiz de Queiroz" – ESALQ, da USP.
31.Física, doutora em psicologia, professora do Departamento de Psicologia Social e do Trabalho, do Instituto de Psicologia da USP, e professora visitante na Universidade de Pisa/Itália.
32.Marcos Sorrentino & Eda Terezinha de Oliveira Tassara. Educando para o Desenvolvimento Sustentável. p. 185.
33.Digo "Direito do Planeta" pois não há como se falar em um atitude isolada de países ou grupo de países em defesa do meio ambiente. Enquanto o homem não se conscientizar que deve proteger o planeta, sua vida estará ameaçada pela degradação ambiental.
34.Maria Sylvia Ribeiro Pereira Barreto & Maria Lúcia Corrêa. O Município e a Questão Ambiental, In Revista dos Tribunais, 670/232.
35.A cidade de São Paulo é um claro exemplo disso. A falta de um adequado Plano Diretor para o maior município da América do Sul, além de uma política pífia em relação aos recursos hídricos levou a Prefeitura a racionar água.
36.Para se ter uma dimensão da grandeza da bacia hidrográfica brasileira, basta dizer que ela corresponde a 54% do total da América do Sul (10.377 Km³/ano) e cerca de 14% do deflúvio total dos rios do mundo (40.673 Km³/ano).
37.Direito Administrativo Brasileiro, p. 428.
38.Res nullius.
39.Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, p. 428.
40.Idem, p. 409.
41.Idem, p. 409.
42.Direito Administrativo Brasileiro, p. 433.
43.Paulo Affonso Leme Machado, Idem, p. 411.
44.Petrônio Braz. Direito Municipal na Constituição, 71.
45."O domínio da União e do Estado, embora concorrente, não exclui o do Município quanto aos cursos de água que tenham nascente e foz no território do Município e não sejam contíguos a outro Município. A regulamentação, porém, das quedas d’água e da energia delas resultantes é da competência da União. A Constituição não exclui expressamente o Município da partilha hídrica, tanto assim que o Município tem direito à participação nos tributos devidos pelas hidroelétricas instaladas em seu território". Petrônio Braz, Idem, p. 74.
46.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 410.
47.Ibidem, p. 411.
48.O desvio de álveo é um modo de aquisição da propriedade, regulada no Código Civil.
49.Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 4.
50.O que rechaça um consentimento tácito.
51.Idem, p. 414.
52.Idem, p. 414.
53.Despoluição das Águas, in Revista dos Tribunais RT 720/59.
54.Ou seja, a água potável é escassa, quando se fala em recursos hídricos relacionados ao uso humano.
55.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 415. "A sociedade é um todo cujas partes são em si mesmas outros todos, e é um organismo feito de liberdades, não de simples células vegetativas. Visa um bem que lhe é próprio e também uma obra, distintos do bem e da obra dos indivíduos que a compõem". Jacques Maritain. Os Direitos do Homem, p. 19. Ou seja, Maritain quer afirmar que, na convivência social o homem deve buscar o bem da coletividade (ou o bem comum), o qual se sobrepõe aos interesses particulares.
56.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 415.
57.Idem, p. 59.
58.Art. 1.º, III da Lei n.º 9433/97.
59.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 415.
60.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 415.
61.Ibidem, p. 416.
62.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 428.
63.Ibidem, p. 416.
64.Ibidem, p. 436.
65.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 433.
66.Idem, p. 60.
67.No Estado de São Paulo, vide a Lei n.º 997 de 31 de maio de 1976 que dispõe sobre o controle da poluição do meio-ambiente. Esta lei, inclusive, traz no artigo 2.º a definição de poluição do meio-ambiente, quando diz, in verbis: "Considera-se poluição do meio-ambiente a presença, lançamento ou a liberação, nas águas, no ar ou no solo, de toda e qualquer forma de matéria ou energia, com intensidade, em quantidade, de concentração ou com características em desacordo com as que forem estabelecidas em decorrência desta Lei, ou que tornem ou possam tornar as águas, o ar ou solo: I – impróprios, nocivos ou ofensivos à saúde; II – inconvenientes ao bem-estar público; III – danosos aos materiais, à fauna e à flora; IV – prejudiciais à segurança, ao uso e gozo da propriedade e às atividades normais da comunidade".
68."A prestação de serviço público conforme o art. 175 da CF, está sujeita à realização de licitação, seja esta prestação efetuada diretamente pelo Poder Público ou sob regime de concessão ou permissão". Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 434.
69.Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 440.
70.Idem, p. 440.
71.Paulo Affonso Leme Machado, Idem, p. 441.
72.Ibidem, p. 441.
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