7. Para concluir
O correto domínio do princípio da proporcionalidade certamente terá o condão de tornar a vida do operador do direito bem mais fácil, conforme se pôde verificar através do presente estudo, onde foram analisadas, à luz da proporcionalidade, a validade ou não de diversas situações em que há limitações ao direito fundamental à ação.
Sobretudo aos juízes, é fundamental a compreensão desse princípio. Antes de aplicar acriticamente os "rigores da lei", tal qual um poeta parnasiano do século passado, através do velho exercício mecânico da lógica formal de subsunção dos fatos à norma, o magistrado, desde a primeira instância até os mais altos tribunais, deve fazer uma análise tópica, empírica-dialética do caso concreto, buscando, com base na proporcionalidade, a máxima efetivação dos princípios consagrados na Constituição, nunca temendo decidir contra legem, mas pro pricipium.
Deve, assim, o julgador, como corolário lógico de seu nobre mister, aplicar, sempre que se confrontar com uma situação em que se necessite preservar direitos fundamentais, a regra da proporcionalidade. Se a lei, por acaso, não está em consonância com o princípio, não deve o magistrado temer em relegar a lei a um segundo plano e concretizar o preceito constitucional que está em jogo. A função jurisdicional, portanto, só terá sentido se comprometida com os postulados constitucionais; do contrário, melhor não a ter.
Sempre e sempre deve estar presente na atividade diária de todo profissional do direito o princípio da proporcionalidade. Afinal, de nada valem apelos doutrinários sem a devida e concreta acolhida da teoria pelos verdadeiros operadores das normas jurídicas, pois, do contrário, ‘não restaria outra saída senão recolher-se à celebérrima torre de marfim e ali matar o tempo com charadas exegéticas sem repercussão alguma no mundo exterior’, conforme a célebre passagem de Barbosa Moreira.
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NOTAS
1.É a lição de PAULO BONAVIDES, invocando XAVIER PHILLIPE, in Curso de Direito Constitucional. p. 358.
2.WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO vai além ao defender que "não se mostra necessário, nem mesmo correto, procurar derivar o princípio de proporcionalidade de um outro qualquer, como o do Estado de Direito e aquele deste derivado, o da legalidade (C. A. BANDEIRA DE MELLO, 1996, cap. I, n. 28, p. 36), ou alguns(n/as) dos direitos e garantias fundamentais, para lhe atribuir caráter constitucional (STUMM, 1995, p. 97 s.). Aí haveria, na verdade, um enfoque distorcido da questão, pois a opção do legislador constituinte brasileiro por um ‘Estado Democrático de Direito’ (Art. 1º), com objetivos que na prática se conflitam (Art. 3º), bem como pela consagração de um elenco extensíssimo de direitos fundamentais (Art. 5º), co-implicaria na adoção de um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo, voltado a proteção daqueles direitos" (Processo Constitucional... p. 79/80).
3.O prof. Luís Roberto Barroso, porém, defende que, em linhas gerais, há uma relação de fungibilidade entre um e outro princípios, podendo os termos razoabilidade e proporcionalidade serem usados indistintamente (Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 204)
4.Controle Jurisdicional da Administração Pública. p. 132.
5.apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. p. 208/209.
6.O exemplo é do professor Luís Roberto Barroso.
7.apud. FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de Direitos. p. 51 Esclarecemos
8.GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. p. 75.
9.Sobretudo se se tratar das chamadas liminares "satisfativas", ou seja, que "esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação", pois, conforme acentua MARCELO LIMA GUERRA, "quando, para neutralizar um periculum in mora, não há outra via senão uma antecipação fática que "esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação", uma medida cautelar assim configurada deve ser concedida, e lei infraconstitucional não poderá proibir tal concessão" (Estudos sobre o Processo Cautelar. p. 92). Da mesma forma, MARINONI diz que "muitas vezes o juiz terá que correr o risco de sacrificar um direito para tutelar outro. Tal possibilidade é legítima, pois, se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que parece provável, deve-se admitir que o juiz possa correr o risco de provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nesse caso – explica o jurista –, o princípio da probabilidade deve ser conjugado com o princípio da proporcionalidade, já que, quando um direito deve ser sacrificado em proveito de outro – o que pode ocorrer não só no juízo sumário -, faz necessária a ponderação dos direitos em choque" (Novas Linhas do Processo Civil. p 109).
10.A esse respeito, assinalando a relatividade dos direitos fundamentais, assim se manifestou o Pretório Excelso: "Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros" (MANDADO DE SEGURANÇA 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).
11.Curso de Direito Constitucional. p. 359.
12.ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. p. 185.
13.Quanto a esta limitação constitucional, é de se ressaltar que os Tribunais pátrios a interpretam restritivamente, ou seja, "o entendimento relativo ao § 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia ‘habeas corpus’, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto no § 2º do art. 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza militar" (HC70648, Relator Min. MOREIRA ALVES, Julgado em: 09/11/1993).
14.Quanto à possibilidade jurídica do pedido, LIEBMAN, autor intelectual da doutrina das condições da ação adotadas pelo nosso Código de Processo Civil, modificou seu entendimento inicial para considerar que a possibilidade estava virtualmente incluído no conceito de interesse de agir. Isto porque, "em sendo solicitada uma providência que nem hipotética e abstratamente pode ser concedida, por ser vedada pelo ordenamento jurídico (v.g., cobrança de dívida de jogo), tal providência não é sequer hipoteticamente útil, carecendo o autor que a solicita, portanto, de interesse processual" (GUERRA, Marcelo Lima. Estudo sobre o Processo Cautelar. p. 70).
15.O princípio da concordância prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos (FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão...p. 98).
16.Como explica JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA: ""essas condições da ação não têm uma existência eterna e imutável, ou seja, elas dependem de cada ordenamento jurídico e são condicionadas pelas realidades sociais. Portanto, são conceitos históricos, isto é, mutáveis no tempo e no espaço, e dotados de uma clara função político-ideológica na sociedade (Teoria Geral do Processo, p. 207).
17.Execução forçada. p. 67.
18.GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada. p. 69.
19.Execução Forçada. p. 70.
20.Ob. Cit. p. 71. Nesse sentido, assim decidiu o STJ: "I - O sistema processual que rege a execução por quantia certa, salvo exceções, exige a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do devedor. II - Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudência vem se debruçando, se admite a dispensa desse pressuposto, pena de subversão do sistema que disciplina os embargos do devedor e a própria execução". (RESP 40078/RS, Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA Data da Decisão 10/12/1997)
21.CPC Comentado. p. 71. Nesse mesmo sentido: "o depósito previsto no artigo 38 da Lei nº 6.830/80 não é pressuposto à propositura da ação anulatória do débito fiscal. Inibe apenas a cobrança do crédito" (STJ, RESP 176642/1999 - DF, TURMA:2, Relator: HELIO MOSIMANN, Data da Publicação: 03-29-1999 - DJ 03-29-1999 PG: 00154).
22.NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado. p. 71.
23.apud BOGO, Luciano Alaor. Do prazo para impetração do mandado de segurança (artigo 18 da Lei nº 1.533/51), p. 65.
24.apud BOGO, Luciano Alaor. Do prazo para impetração do mandado de segurança (artigo 18 da Lei nº 1.533/51). p. 66
25.No que se refere à interpretação desta súmula, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que ela incide "apenas nas hipóteses de procedimento omissivo da autoridade pública. Não nas de procedimento comissivo (RTJ 113/828)".
26.Aliás, O STJ já decidiu que "a Lei n. 6.376/76 aboliu, expressamente, a exigência de que o acidentado, antes de ingressar em juízo, formule requerimento a administração" (RE n. 22.965-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 19.10.92, pág. 18.222). Isto porque, "a obrigação de comunicar o infortúnio é do empregador e não do empregado. A Lei n. 6.367/76 (arts. 14 e 19, II) não exige prévio exaurimento da via administrativa como condição de procedibilidade da ação judicial. Iterativos precedentes da jurisprudência. Recurso provido" (STJ — RE n. 23.651-8, RJ, ac. unân. da 1ª Turma, rel. Min. Milton Pereira, j. em 14.4.93, DJU de 17.5.93, pág. 9.301).
