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Notas
[1] Outras cortes institucionais além das brasileiras destacaram-se historicamente assumindo o protagonismo nas decisões e na materialização de valores constitucionalmente protegidos e de políticas públicas e, provendo escolhas morais sobre temas controvertidos. No Canadá, a Suprema Corte fora chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os EUA fazerem testes com mísseis nucleares em seu território. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino.
[2] É outra causa da judicialização, sendo considerado como um dos mais abrangentes modelos do mundo conforme mencionou Ministro Gilmar Mendes. É um controle qualificado como híbrido ou eclético que combina dois diferentes sistemas: o americano e o europeu.
[3] Judicialização segundo Tate e Vallinder é definida nos seguintes termos: "é a reação do Judiciário frente à provocação de terceiro e tem por finalidade revisar a decisão de um poder político tomando como base a Constituição. Para Marcos Faro de Castro a judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do legislativo e do executivo se mostra falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições ocorre uma aproximação entre Direito e Política e, vários casos tornam-se difícil distinguir entre um "direito" e um” interesse político".
[4] É extremamente fluída a divisa entre a politica e a justiça no mundo contemporâneo. E se destaca o caso brasileiro pela notável extensão e volume. Somado a isso a transmissão direta dos julgamentos pela TV Justiça transformou os principais julgamentos numa espécie de reality show com direito repleto de bizarrices verbais e jurídicas. Barroso aponta que é mais positivo tal espetacularização do STF principalmente num país com pouca transparência onde assistir os onze ministros dotados de notável saber jurídico, decidindo questões nacionais, sem dúvida, é uma boa imagem. Dando maior visibilidade pública que propicia o controle social e o funcionamento da democracia.
[5] John Rawls (1921-2002) foi professor de Filosofia Política na Universidade de Harvard, autor de "Uma Teoria da Justiça" em 1971, "Liberalismo Político" em 1993 e "O Direito dos Povos" em 1999. Ao retomar a figura do contrato social como método, não teve como objetivo fundamentar a obediência do Estado, como na tradição do contratualismo clássico de Hobbes, Locke e Rousseau. Ligando-se a Kant, a ideia de contrato introduzida como recurso para fundamentar um processo de eleição de princípios de justiça, que são descritos, a saber: princípio de liberdade (cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis com um sistema de liberdade para as outras); princípio da igualdade (as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo: a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável (princípio da diferença); b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos (princípio da igualdade de oportunidades). Fora fiel à tradição liberal, Rawls considerou o princípio da liberdade anterior e superior ao da igualdade. Também ponderou que a o princípio da igualdade de oportunidades é superior ao princípio da diferença. Para Rawls uma democracia certa, seria aquela em que todos fossem iguais perante a justiça, em conceitos como direitos e oportunidades. Para o filósofo, nossa democracia moderna se baseia no princípio de que ninguém deve ser escravo de ninguém. Pois se a base da democracia é a igualdade e liberdade, seremos então iguais e assim nos tornando livres e responsáveis por nossos atos. "A democracia tem uma longa história, desde o seu início na Grécia clássica até o presente, e há muitas ideias diferentes de democracia. Aqui, estou interessado apenas numa democracia constitucional bem ordenada (...) compreendida também como uma democracia deliberativa. A ideia deformativa a favor da democracia deliberativa é ideia da própria deliberação. Quando deliberam, os cidadãos trocam pontos de vista e debatem as razões que os sustentam no que diz respeito às questões políticas públicas. Eles supõem que as duas opiniões políticas podem ser revistas por meio da discussão com outros cidadãos, e não são, portanto, simplesmente o resultado fixo dos seus interesses privados ou não-políticos”. "(...) Há três elementos essenciais na democracia deliberativa. Uma é uma ideia de razão pública, embora nem todas as ideias de tal tipo sejam as mesmas. Um segundo elemento é uma estrutura de instituições democráticas constitucionais que especifique o cenário dos corpos legislativos deliberativos. O terceiro é o conhecimento e o desejo dos cidadãos em geral de seguir a razão pública e concretizar o seu ideal na conduta política. (...) A democracia deliberativa também reconhece que, sem educação ampla sobre os aspectos básicos do governo democrático para todos os cidadãos, e sem um público informado a respeito de problemas prementes, as decisões políticas e sociais, cruciais não podem pura e simplesmente ser tomadas. Mesmo que líderes políticos previdentes desejassem fazer mudanças e reformas sensatas, não poderiam convencer um público mal informado e descrente a aceitá-las e segui-las. (...)".
[6] Kelsen afirmava que "se temos de ser comandados, queremos sê-los por nós mesmos", nada está dizendo de especialmente novo na tradição do pensamento liberal democrático, mas são as passagens seguintes que demonstram a peculiaridade do pensamento de Kelsen. Se a autonomia pode aumentar e a heteronomia diminuir ou, em última instância, coincidir na medida em que os sujeitos à obediência são os mesmos que estabelecem as regras às quais deverão obedecer, conclui-se que o máximo de democracia é constituído por uma democracia direta na qual todas as decisões são tomadas de forma unânime.
[7] A liberdade e a igualdade são preceitos por meio dos quais um Estado Constitucional se afirma, de tal forma que o próprio constitucionalismo se entrelaça com o passado de afirmação desses dois preceitos basilares do ordenamento jurídico na sociedade moderna. Conforme afirmou Gilmar Mendes: ”é impossível negar, desta forma, a simbiose existente entre liberdade e igualdade e o Estado Democrático de Direito.” A liberdade que era entendida no Estado Liberal como o direito de se fazer tudo aquilo que não fosse proibido por um mínimo de leis, no Estado Social pressupõe a existência de leis sociais e coletivas que possibilitem o reconhecimento das diferenças materiais. O que antes era tido como igualdade meramente formal passa, posteriormente, a ser entendido como tendencialmente material e equitativo. Na primeira concepção, implicava igual na proteção formal, satisfazendo as expectativas por meio da delimitação de esferas da liberdade individual por intermédio de garantias negativas. Ele consistia no direito de cada pessoa ter a sua própria concepção de bem e estabelecer o sentido da sua vida sem interferências externas.
[8] A democracia direta é qualquer forma de organização na qual todos os cidadãos podem participar diretamente no processo de tomada de decisões. As primeiras democracias na Antiguidade Clássica foram as democracias dietas. E foi um exemplo marca a de Atenas, na qual o povo se reunia nas praças e ali tomava as decisões políticas. Porém lembremos que para os gregos antigos o significado de povo era composto apenas por pessoas com título de cidadão ateniense. E, as mulheres, escravos e mestiços não possuíam direito a voto e nem ao título de cidadão que era exclusivo para os homens que fossem descendentes de atenienses. No mundo contemporâneo, o atual sistema mais aproximado dos ideais da democracia direta é a democracia da Suíça.
[9] Na época da criação do primeiro tribunal constitucional, Hans Kelsen e Carl Schmitt travaram célebre debate sobre quem deveria afinal ser o guardião da Constituição. Schmitt era contrário à existência da jurisdição constitucional e afirmou que a judicialização da política iria se perverter em politização da justiça. Mas sua profecia não se cumpriu e o controle de constitucionalidade se disseminou por todo mundo.
[10] Alexis-Charles-Henri Clérel, visconde de Tocqueville, chamado simplesmente de Alexis de Tocqueville (1805-1859) foi um pensador político, historiador e escritor francês. Tornou-se célebre por suas análises da Revolução Francesa, cuja pertinência foi destacada por François Furet, da democracia americana e da evolução das democracias ocidentais em geral. Sua obra mais célebre baseada nas suas viagens nos EUA fora traduzida para o português com o título "A democracia na América" e é frequentemente usada em cursos de história americana do século XIX e de teoria política moderna.
[11] A Constituição deve estipular as regras do jogo democrático permitindo ampla participação política como o governo da maioria e alternância de poder. Porém, a democracia não se resume ao princípio majoritário.
[12] Claude Lefort (1924-2010) foi um historiador da filosofia e filósofo francês. Era politicamente ativo em 1942 e sob influência de seu tutor, o fenomenologista Maurice Merleau-Ponty (cujas publicações póstumas Lefort posteriormente editou). Lecionou na USP, na Sorbonne e no École des Hautes Études en Sciences Sociales, sendo filiado ao Centre de Reacherches politiques Raymond Aron. Ele escreveu sobre os primeiros escritores políticos como Nicolau Maquiavel e Ettiénne de La Boétie e explorou a empresa totalitária em sua negação da divisão social [e] a diferença entre a ordem de poder, a ordem da lei e da ordem do conhecimento.
[13] O Estado Democrático de direito é conceito que supera o simples Estado de Direito que fora concebido pelo liberalismo. Garante não apenas a proteção dos direitos de propriedade, sendo pautado nas garantias fundamentais baseadas no princípio da dignidade humana. Não é um conceito que designe qualquer Estado que se dedica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais. É decorrência de extenso processo de evolução das sociedades.
[14] É apropriado relacionar a democracia à constituição a partir do conceito de poder. Desse modo podemos classificar a constituições em três espécies: 1) mínima (que limita indicar o titular do poder político apenas responder a questão: quem governa? Ao determinar quem governa, define-se o tipo de regime e se é monarquia, aristocracia, oligarquia e, etc. Onde há um regime ipso facto existe uma constituição. Para Aristóteles, a constituição mínima simplesmente aponta o sujeito do poder; 2) constituição formal que indica o sujeito e a forma do poder ser exercido. Para Kelsen, a constituição é senão "a norma positiva ou normas positivas através das quais é regulada a produção de normas jurídicas gerais". Para Aristóteles a constituição formal indica a causa formal do poder - o modo pelo qual este deve ser exercício. Há outra denominação para constituição formal: constituição normativa (como sistema de normas que se impõe o poder); 3) Constituição finalística que indica quem exerce o poder, de que modo e qual é a sua finalidade. Indica a natureza finalística do Estado, como por exemplo, Roma que se expandiu por meio de guerra; China que se expandiu por meio da navegação e, etc. A tese finalística das constituições fora discutida por Canotilho com base em Montesquieu, e apresenta outro tipo de constituição finalística: ou teleológica, que impõe certo ideal de boa vida explicado na enumeração constitucional dos direitos fundamentais. Berzotto propõe interpretação da democracia constitucional contemporânea nas constituições teleológicas, como é o caso da Constituição Federal brasileira de 1988.
[15] As democracias podem ser divididas em diferentes tipos, baseados em um número de distinções. A distinção mais relevante é referente democracia direta ou democracia pura quando o povo expressa a sua vontade por voto direto em cada assunto particular. E, a democracia representativa ou democracia indireta quando o povo expressa sua vontade por meio da eleição de representantes que tomam decisões em nome daqueles que os elegeram. Contemporaneamente o regime mais próximo aos ideais de uma democracia direta é a democracia semidireta da Suíça (é um regime em que existe a combinação de representação política com formas de democracia direta). A democracia semidireta na opinião Bobbio é uma forma que possibilita um sistema mais bem-sucedido de democracia frente às democracias representativa e direta, ao permitir um equilíbrio operacional entre a representação política e a soberania popular direta. A prática desta ação equilibrante da democracia semidireta, segundo Paulo Bonavides, limita a alienação política da vontade popular, onde a soberania está com o povo, e o governo, mediante o qual essa soberania se comunica ou exerce, pertence ao elemento popular nas matérias mais importantes da vida pública.
[16] Em termos conceituais, a democracia é governo do povo, pelo povo, para o povo. A concepção de democracia deve explicar três elementos: quem governa? (sujeito da democracia); funcionamento da democracia (como se governa?) governo pelo povo e a finalidade da democracia (para quem se governa?) para o povo. Há a concepção plebiscitária de Rousseau, a concepção procedimental de Kelsen e a concepção deliberativa de Aristóteles. Assim para Rousseau é governo da vontade geral. O ser humano é concebido como cidadão. O poder do povo é incontestável, ele é soberano e não está limitado pelo direito. O povo decide as questões mais relevantes, não pode errar e não pode desejar o mal a si mesmo. A lei é expressão da vontade do povo e, ela não pode ser injusta. Já segundo Kelsen, é governo da maioria. O ser humano é auto-interessado e antissocial (sua vontade colabora para formar a vontade do Estado). Impera o ideal da legalidade dado que este protege a minoria da maioria e a maioria de si mesma. O direito positivo é produto da maioria ou de um conjunto de interesses de todos. A ideia de bem como é irracional, pois a maioria decide o que deve ser o bem. Por fim, Aristóteles ressalta que a democracia é o governo de muitos. A pluralidade dos pontos de vista sobre bem comum que comunicados no debate público dão à democracia um caráter deliberativo e racional. O homem é concebido como um animal dotado de logos (palavra/razão). Cabe à democracia canalizar os diversos pontos de vista e argumentos para deliberar coletivamente. O direito é produto da razão prática.
[17] O justo oposto do ativismo judicial está na autocontenção judicial, onde se procurar mitigar ao máximo a interferência do Judiciário nas ações dos outros poderes, evitando também aplicar diretamente a Constituição que não seja no âmbito da expressa incidência, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; e utiliza critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos e também se abstém de interferir na definição e desenvolvimento de políticas públicas. Até a CF/1988 era esta a linha de atuação do judiciário brasileiro.
[18] Visa o sistema de freios e contrapesos impedir a sobreposição de um poder (ou função sobre o outro e de possíveis interferências especialmente política), no âmbito funcional de cada poder.
[19] Thomas Jefferson (1743-1826) foi o terceiro presidente dos EUA (período de 1801 a 1809) e o principal autor da Declaração de Independência (1776) daquele país. Jefferson foi um dos mais influentes Founding Fathers (Os Pais-Fundadores da nação), conhecido pela sua promoção dos ideais do republicanismo nos EUA. Visualizava o país como força por trás de um grande império de liberdade que promoveria o republicanismo e combateria o imperialismo do Reino Unido. Como filósofo fora um homem típico do Iluminismo, que conheceu diversos líderes intelectuais ingleses e franceses de seu tempo. Idealizou o fazendeiro yeoman como exemplo das virtudes republicanas, alimentava uma desconfiança de cidades e financistas, enquanto que privilegiava os direitos dos estados e um governo federal rigorosamente controlado. Apoiava a separação da Igreja e Estado e foi autor do Estatuto da Virgínia para Liberdade Religiosa (1779, 1786). Foi cofundador do Partido Democrata-Republicano que dominou a política norte-americana por vinte e cinco anos. Jefferson ainda serviu como governador da Virgínia durante o período da guerra (177901881) e foi o primeiro secretário de EUA (1789-1793) e segundo vice-presidente dos EUA (1797-1801). Foi também o fundador da Universidade de Virgínia.
[20] Thomas Paine (1737-1809) foi um político britânico, além de panfleteiro, revolucionário, radical, inventor, intelectual e um dos países fundadores dos EUA. Viveu na Inglaterra até os trinta e sete anos, quando imigrou para as colônias britânicas na América, em tempo de participar da Revolução Americana. Suas principais contribuições foram os amplamente lidos Common Sense (1776), advogando a independência colonial americana do Reino da Grã-Bretanha, e The American Crisis (1776-1783), uma série de panfletos revolucionários. Depois influenciou bastante a Revolução Francesa, escreveu Rights of Man (1791), um guia das ideias iluministas. Mesmo não falando francês, foi eleito para Convenção Nacional Francesa em 1792. Os Girondinos o viam como aliado, assim os Monatagnards, especialmente Robespierre, o viam como inimigo. Em dezembro de 1793, ele foi aprisionado em Paris, e solto em 1794. Tornou-se notório por The Age of Reason (1793-94) um livro onde advogava Deísmo, argumentando contra a religião institucionalizada (doutrinas cristãs) e promovia a razão e o livre pensar, motivo pelo qual foi ridicularizado na América.
[21] O STF é composto por onze ministros também obedece à escolha aos requisitos impostos ao STJ e também são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Tem sua competência prevista pelo art. 102 da CF/1988. A EC 45/2004 introduziu a possibilidade de aprovar, depois de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O STF já recebeu várias denominações históricas dos órgãos de cúpula da Justiça brasileira, como: Casa da Suplicação do Brasil (1808-1829), Supremo Tribunal de Justiça (1829-1891) e Supremo Tribunal Federal (desde 28/2/1891 até presente data).
[22] O STJ ou Tribunal da Cidadania é composto por no mínimo 33 ministros nomeados pelo presidente da República, após aprovação do Senado Federal. Essa composição é estipulada pelo art. 104 da CF/1988, segundo o qual o cargo deve ser preenchido por brasileiros com mais de trinta e cinco anos e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Acredito que a aprovação pelo Senado Federal endosse a legitimidade de suas funções e atuação no cenário brasileiro. Foi criado pela vigente Constituição Federal (1988) sendo responsável por uniformizar a interpretação da lei federal por todo o Brasil em atenção aos princípios constitucionais e a garantia e defesa do Estado de Direito.
[23] A teoria crítica do Direito já proclamava que Direito é política, denunciando ser uma instância de poder e dominação. Apesar do recuo das concepções marxistas é fora de dúvida que já subsista no contexto contemporâneo a crença na ideia liberal-positivista de objetividade plena do ordenamento e da neutralidade do intérprete. Mas, em verdade, o Direito não é política principalmente porque não é correto definir o justo segundo a vontade daquele que detém o poder. É verdade que na realidade pós-positivista o Direito muito se aproximou da Ética, vindo a servir de instrumento de legitimidade, da realização da dignidade da pessoa humana. Infelizmente a crítica mais desqualificadora de uma decisão é acusá-la de ser mais política do que jurídica.
[24] Häberle é considerado o príncipe do constitucionalismo na Europa e adquiriu grande influência no STF. Se na Europa defendeu a ideia do Estado Constitucional cooperativo, no qual as decisões tomadas por cada Suprema Corte devem rumar para além da soberania dos Estados nacionais, no Brasil pelo menos dois movimentos distintos e complementares do STF possuem inspiração em suas teses. Häberle desenvolveu o conceito de sociedade aberta pelo qual o STF é visto como uma instância de participação das pessoas nas decisões. Segundo ele, como as decisões irão atingir diferentes grupos e pessoas, o STF deve se abrir para que todos possam se manifestar nos julgamentos. Foi seguindo tal entendimento que o STF permitiu a igualdade de manifestações entre pessoas opostas como quando o ex-ministro Rezek falou em defesa de donos de terras em Roraima e a índia Joênia Batista de Carvalho se manifestou sobre a demarcação de áreas para sua tribo. Tradicionalmente relegados ao papel de meros espectadores, os cidadãos comuns passaram a dar explicações diretamente aos ministros. Resultado final foi a efetiva popularização do STF. Outro movimento entende que a Constituição é texto mutável portanto, sua interpretação deve ser alterada para atender às demandas do momento. Deve a Constituição ser considerada como ponto de partida e não como um fim. Não é estática pois faz parte da dinâmica da sociedade.
[25] A teoria discursiva de Habermas apresenta-se como uma solução para a legitimação e efetivação dos direitos fundamentais em sociedades pluralistas, bem como de toda a estrutura normativa do direito, superando a tensão existente entre democracia e direitos fundamentais. Neste sentido, somente é possível a produção de um direito legítimo se estiverem asseguradas, a participação ativa de todos os cidadãos, através de autonomia pública, bem como se estiverem garantidas as liberdades subjetivas de todos os indivíduos sem exceção, através da autonomia privada. Por conseguinte, os direitos fundamentais e democracia se complementam. Habermas constrói o conceito de "patriotismo constitucional" configurando assim uma nação de cidadãos, autônomos, participativos e independentes, que vem a substituir o nacionalismo dos comunitaristas.
[26] O ativismo judicial é atitude, um agir específico e proativo de interpretar a Constituição expandindo o seu sentido e alcance. E, normalmente se dá onde há retração do Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo o atendimento de demandas sociais bem como a efetividade de garantia e direitos constitucionalmente protegidos. Portanto significa uma mais ampla e intensa participação do Judiciário no âmbito de atuação dos dois outros poderes.
[27] John Hart Ely (1938-2003) é um dos juristas mais citados na história dos EUA e logo após de Richard Posner, Ronald Dworkin e Oliver Wendell Holmer, Jr. de acordo com estudo realizado em 2000 na Universidade de Chicago e pelo Jornal de Estudos Jurídicos.
[28] A Suprema Corte ou Supremo Tribunal dos EUA localizada em Washington D.C., é a mais alta corte federal dos EUA, possui autoridade suprema dentro do país para interpretar e decidir questões quanto à lei federal, incluindo a Constituição dos EUA. A Suprema Corte é por vezes chamada de SCOTUS ou USSC (De United States Supreme Court). A constituição estipula que os juízes fiquem na corte enquanto tiverem boa conduta exceto quando o escolhido não seja confirmado pelo senado. Portanto, os juízes podem continuar exercendo por toda sua vida, ou até quando se aposentar ou sair voluntariamente. Os juízes associados são os membros da corte junto ao chefe de Justiça. Seu número é determinado pelo Congresso, sendo correntemente oito. São nomeados pelo Presidente dos Estados Unidos que os submete ao referendo do Senado para confirmação; se confirmado se torna juiz federal vitalício somente sendo removido pela morte, aposentadoria ou impedimento. A diferença do chefe de Justiça para o juiz associado é que aquele preside as sessões judiciárias e administra as instalações da Suprema Corte e recebe uma remuneração ligeiramente maior.
[29] Hard case é uma expressão usada pelos teóricos do direito para definir casos nos quais se verifica uma lacuna ou obscuridade na aplicação da lei ao caso concreto, e por isso, não existe um raciocínio lógico-dedutivo simples a partir de uma regra jurídica existente para a solução da controvérsia. Segundo Hart, fiel representante do juspositivismo, a existência de casos difíceis se dá por conta da textura aberta do direito. Explica-se: para todas as regras há um núcleo de certeza, ou seja, existem casos que certamente são ou não regulamentados por determinada norma jurídica, mas também há uma penumbra de dúvida, ou seja, casos em que há incerteza ou ambiguidade na aplicação da norma. A lei não consegue prever todos os casos, e tal limitação é inerente à linguagem humana. As formas de interpretação não podem eliminar estas incertezas, pois elas próprias se utilizam de termos que exigem interpretação e, assim, não possuem objetividade. A teoria de Hart sustenta que, nestes casos, o juiz não apenas aplica as normas; ele as cria. Quando as regras não são claras, há um espaço para a discricionariedade do juiz. Ele poderia se apoiar em doutrina jurídica e jurisprudência para conferir racionalidade à sua decisão, mas o recurso a estas fontes não necessariamente fornecem uma única resposta correta. Por isso, ao decidir sobre estes casos, o juiz acaba por criar a norma que ele próprio irá aplicar ao caso concreto. Não há, pois, uma única resposta correta para solucionar um caso difícil. Já para Dworkin fiel representante do jusmoralismo quando não há nenhuma regra regulando o caso, ainda assim, uma das partes tem um direito a ser protegido, ou seja, não há uma criação discricionária do direito pelo juiz conforme defendeu Hart. O juiz deve descobrir quais são os direitos das partes, e não inventar o direito. Dworkin não nega que os juízes divergem quanto à aplicação do direito em um hard case, mas isso não significa, para ele, que não há direito algum a ser aplicado nestes casos, e que o juiz "cria" o direito. Seu argumento é que quando a verdade sobre determinado fato não é descoberta isto não significa que a verdade não existe. Assim, para se buscar esta verdade (ou ao menos ficar o mais próximo possível dela) um juiz deverá seguir tanto a integridade textual (ajuste da justificativa de sua decisão à lei e à legislação) quanto à equidade política (respeito à opinião pública que levou às declarações realizadas no processo legislativo). Ambas as formas de interpretação deverão estar sujeitas ao tempo, e às mudanças principiológicas e políticas ocorridas após a edição da lei.
[30] Deve o judiciário promover a conservação e a promoção dos direitos fundamentais mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Logo, a intervenção do Judiciário nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando a lei inconstitucional dá-se à favor e não contra a democracia. Barroso concluiu que o Judiciário quase sempre pode mas nem sempre deve interagir devendo prover uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder num gesto de autolimitação espontânea. Confirma que o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face de outros poderes. Finda Barroso seu brilhante artigo que o ativismo judicial tem sido parte da solução e não do problema, funcionando como um poderoso antibiótico cujo uso deve ser eventual e controlado.
[31] Tate e Vallinder criou um quadro de elementos que indicam se há ou não judicialização em determinado Estado: democracia, separação de poderes, direitos políticos, o uso dos tribunais pelos grupos de interesse, o uso dos tribunais pelos partidos de oposição e inefetividade das instituições majoritárias.
[32] A primeira judicialização fora a redemocratização brasileira que culminou com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Onde a recuperação de garantias transformou a magistratura em poder político capaz de concretizar a Constituição e as leis, inclusive no confronto de outras leis. Também ocorreu a expansão institucional do Ministério Público passando atuar mais também fora da área penal e a maior presença da Defensoria Pública. Enfim, a redemocratização brasileira expandiu o Poder Judiciário e aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira.
[33] "O juiz é chamado a socorrer uma democracia na qual um legislativo e um executivo enfraquecidos, obcecados por fracassos eleitorais contínuos, ocupados apenas com questões de curto prazo, reféns do receio e seduzidos pela mídia, esforçam-se em governar, no dia-a-dia, cidadãos indiferentes e exigentes, preocupados com suas vidas particulares, mas esperando do político aquilo que ele não sabe dar: uma moral um grande projeto”. (In: BREDIN, J. D. Un gouvernement des juges? Pouvoirs, Paris, 1994, p. 81.).
[34] A origem do ativismo judicial remonta à jurisprudência norte-americana. E numa primeira fase, foi de natureza conservadora principalmente para endossar a conduta e direitos dos grupos reacionários para justificar a segregação racial e para invalidação de leis em geral, culminando no confronto do Presidente Roosevelt e a Corte com orientação contrária ao intervencionismo estatal.
[35] De fato, a constitucionalização foi uma tendência mundial e observada nas Constituições de Portugal de 1976, da Espanha (1978) e igualmente na brasileira de 1988.
[36] Ultimamente o STF fora instado a se pronunciar sobre políticas governamentais, sobre a Reforma da Previdência (contribuição de inativos) e da Reforma do Judiciário (com a criação do Conselho Nacional de Justiça) sobre a determinação dos limites legítimos de atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) com a quebra de sigilos e decretação de prisão e sobre o papel do MP na investigação criminal, sobre os direitos fundamentais, incluindo liberdade de expressão no caso de racismo (Caso Elwanger) e a possibilidade de progressão de regime penitenciário para os condenados pela prática de crimes hediondos.
[37] O problema da invasão de competência constitucional e da hipertrofia do Judiciário incentivado e largamente aceito nas sociedades como a norte-americana através do Judicial review tem reflexos certos no estado constitucional brasileiro levando os estudiosos a analisar esse fenômeno. E questionando-se sobre a criatividade dos juízes em interpretar as normas jurídicas e criar direito novo em contraponto à crítica ao protagonismo dos pequenos juízes integrantes de um novo judiciário na França (petit juge).
[38] A sociedade não carece de deuses ou de justiceiros. Não se deve autorizar os tribunais, especialmente, as cortes supremas, a atuar como profetas ou deuses do direito, consolidando aquilo que já é designado de teologia constitucional e imunizando a atividade jurisprudencial perante a crítica, à qual originariamente deverá estar sujeita (...), pois quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade e escapa de qualquer mecanismo de controle social. A sociedade coloca o STF como guardião da Constituição. Ipso facto ela tem o papel de interpretar conforme a Constituição, porém não é articulado pelos vernáculos expressos que podem representar o povo. Tanto assim que foi o anseio do Poder Constituinte Originário, fixado no texto constitucional. O problema não e criar direitos, reinventar valores e princípios e sim, a aparente falta de legitimação popular.
[39] Há um lado positivo do ativismo judicial que é o atendimento de demandas sociais não satisfeitas pelo Legislativo assim em temas como greve no serviço público, a vedação ao nepotismo ou regras eleitorais. Já o lado negativo é que de expor ainda mais as dificuldades enfrentadas pelo Legislativo, o que força uma reaproximação entre a classe política e a sociedade civil. Defendem alguns doutrinadores que os ativistas devem ser eventuais e ocorrer em certos momentos históricos. Até na agenda, o Judiciário tem se destacado mais que o Legislativo haja vista as audiências públicas e o julgamento sobre a pesquisa com células-tronco embrionárias que obteve grande visibilidade pública e ainda fomentou sério debate para o processo legislativo.
[40] A democracia só funciona mediante Estado organizado juridicamente, um Estado de Direito. E o direito é racional, inteligível, na medida em que está relacionado com a noção de justiça. As relações entre pessoas, a sociedade e o Estado passam ser pensadas em termos de justiça na acepção clássica de "dar a cada um o que lhe é devido”. Portanto, a interpretação constitucional necessita de uma teoria da justiça. Mas, cumpre esclarecer o tão falado conceito de justiça social, utilizado para refletir o conceito de "Justiça legal" de Aristóteles e Tomás de Aquino, e visa o bem comum como objeto próprio, determina os deveres dos cidadãos e dos governantes em relação à comunidade. O conceito de justiça social não esgota o conceito de justiça.
[41] Há, contudo, três objeções colocadas contra o ativismo judicial brasileiro. E se concentram no risco para a legitimidade democrática, na indevida politização da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário. A primeira objeção é que os juízes, desembargadores e ministros não são agentes públicos eleitos, não sofreram o batismo da vontade popular. E a ideia do órgão como STF sobrepor-se a uma decisão do Presidente da República sufragado por expressiva quantidade de votos ou do Congresso é identificada como a dificuldade contramajoritária. Porém existem duas justificativas uma de natureza normativa e outra filosófica. A primeira decorrente da expressa disposição constitucional que dá atribuição ao Judiciário e notadamente ao STF a parcela de poder político para ser exercida por agentes públicos e cuja atuação e predominantemente técnica e imparcial. Os magistrados não possuem vontade política própria. E ao aplicarem a Constituição e as leis apenas concretizam a vontade do constituinte ou do legislador, ou seja, dos representantes do povo. Para a definição do Estado Constitucional democrático que é produto de duas ideias que se complementam o constitucionalismo e a democracia.
[42] No que se refere à fidelidade partidária, o STF em nome do princípio democrático, declarou que a vaga no Congresso Nacional pertence ao partido político. Criando assim, nova espécie de perda de mandato parlamentar, além das já previstas constitucionalmente. No mesmo sentido, atuou o STF na vedação do nepotismo dos Poderes Legislativo e Executivo vindo até expedir súmula vinculante sobre o tema. E também se manifestou sobre as coligações eleitorais em face da eleição que se realizaria em menos de um ano de sua aprovação. Desta forma, precisou o STF exercer incomum competência, declarando a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, conferindo a regra de anterioridade anual da lei eleitoral o status de cláusula pétrea.
[43] Jeremy Waldron ao questionar as decisões mais relevantes do direito norte-americano serem decididas por maioria simples na suprema corte, traz à tona a seguinte questão: se o judiciário existe para sanar os problemas do majoritarismo democrático. Afinal, os defeitos na elaboração das leis cuja discussão passar por um processo de votação, por que o judiciário não deveria utilizar o mesmo método de votação por maioria?
[44] A jurisdição constitucional bem exercida configura numa fiel garantia para a democracia e, não um risco ou ameaça. Evidentemente apesar de reconhecermos que o Judiciário ser o maior intérprete da Constituição não pode suprimir a política, o governo de maioria e nem o papel do Legislativo. Como alertou Daniel Sarmento não pode a Constituição ser oblíqua (onipresente).
[45] Uma discussão que atravessou anos e institucionalizou os modelos de juiz, como sendo Júpiter, Hércules e Hermes a partir de um conhecido texto de Fraçois Ost em que o professor belga propõe uma espécie de juiz pós-moderno-sistêmico (Hermes) que atuaria em rede e superaria, com grande vantagem, os modelos anteriores. Com efeito, para Ost, basicamente a teoria do direito trabalha com dois modelos de juiz que também simbolizariam modelos de direito (Júpiter e Hércules). Consequentemente, simbolizaram também os modelos de jurisdição. O primeiro representaria o modelo liberal-legal, de feição piramidal-dedutiva, isto é, sempre dito a partir do alto, de algum Monte Sinai; esse direito adota a forma de lei e se expressa em forma de imperativo, vindo a ser representado pelas tábuas da lei ou códigos e as Constituições modernas, sendo que dessa parametricidade é que são deduzidas as decisões particulares. Já o modelo herculeano está sustentado na figura do juiz que seria a única fonte do direito válido. Trata-se de uma pirâmide invertida, segundo Ost. É Dworkin quem ao revalorizar até o extremo a figura do juiz moderno, atribui-lhe as características de Hércules. Embora mencione que pretende equiparar a tese de Dworkin aos realistas ou pragmatistas, Ost termina por colocar no Hércules dworkiano os defeitos que caracterizariam o juiz monopolizador da jurisdição, no modelo de direito do Estado Social, em que o direito se reduz ao fato, enfim a indiscutível materialidade da decisão. Esse juiz propiciaria um decisionismo, a partir da proliferação de decisões particulares.
[46] William Joseph Brennan, Jr., (1906-1997) foi um jurista americano que serviu um juiz da Suprema Corte do Supremo Tribunal dos EUA de 1956-1990. Como o sétimo justiça mais antigo na história da Suprema Corte, ele era conhecido por ser um líder da ala liberal do Tribunal. Era conhecido por suas sinceras progressistas visualizações, incluindo a oposição à pena de morte e suporte para o aborto de direitos. Ele escreveu vários casos e marcou opiniões, como por exemplo, Baker versus Carr, que estabeleceu o princípio "uma pessoa, um voto", e New York Times Co. versus Sullivan, que exigiu real malícia em um processo por difamação contra aqueles considerados "figuras públicas". Devido à sua capacidade de moldar uma grande variedade de opiniões e negócio para os votos, em muitos casos, foi considerado um dos mais influentes membros do Tribunal. Antonin Scalia chamou Brennan provavelmente a Justiça mais influente do século XX. Foi presenteado em 30.11.1993 com a Medalha Presidencial da Liberdade pelo presidente Bill Clinton. Teve papel de liderança no Warren expansão dos direitos individuais do Tribunal. Brennan teve um papel por trás das cenas durante o Tribunal de Warren, persuadindo colegas mais conservadores pra participar das decisões do Tribunal. Opiniões de Brennan a respeito da votação (Baker v. Carr), processo penal (Malloy v. Hogan), o discurso livre e estabelecimento cláusulas Primeira Emenda (Roth v. EUA), e os direitos civis (verde v. Conselho de Escolas de New Kent County) foram algumas das opiniões mais importantes da Era Warren. O papel de Brennan em expandir os direitos de liberdade de expressão sob a Primeira Emenda é particularmente notável, como escreveu o parecer do Tribunal, em 1964, do New York Times v. Sullivan, que criou restrições constitucionais sobre a lei da difamação. Foi Brennan que cunhou a expressão "efeito paralisante", em 1965, de Dombrowski v. Pfister. Sua amizade com Chief Justice Warren, que frequentemente atribuído Brennan a tarefa escrever a opinião da maioria, levou aos outros juízes apelidando-o de "vice-chefe". Brennan acreditava firmemente no Bill of Rights, argumentando no início de sua carreira, que deve ser aplicados para os estados, além do governo federal. Ele sempre tomou posições em favor dos direitos individuais contra o Estado, muitas vezes favorecendo réus criminais, as minorias, os grupos sub-representados pobres, e outros. Além disso, geralmente evitava as posições absolutistas de Justiças Hugo Black e William O. Douglas, sendo muito favorável a um compromisso. Ele estava disposto a ceder para ganhar a maioria dos juízes. Foi acusado de ser um fornecedor de ativismo judicial, sem ter uma justificativa legal para ele. Em sua aposentadoria, Brennan disse que o caso ele pensava que era mais importante era Goldberg versus Kelly, que decidiu que um local, estadual ou federal governo não poderia terminar pagamentos de bem estar para uma pessoa sem uma audiência probatória prévia individual. Na década de 1980 já que a administração Reagan e o Tribunal Rehnquist ameaçaram reverter as decisões da Corte de Warren, Brennan tornou-se mais vocal sobre seus pontos de vista jurisprudenciais. Em um discurso de 1985 na Universidade Georgetown, Brennan criticou o procurador-geral Edwin Meese chamado de uma jurisprudência da intenção original como arrogância camuflada como a humildade e defendeu a leitura da Constituição dos EUA para proteger os direitos de dignidade humana.
[47] Porém há contundente crítica baseada no seguinte: a democracia requer um aparelhamento judicial independente, eficaz, espalhado por todo território nacional e apto a dar solução aos litígios. O enfraquecimento da primeira linha de jurisdição com a desmedida concentração de poderes na segunda instância e nos tribunais superiores implica no retorno do absolutismo à justiça das cortes, e consequentemente à fragilidade do sistema como um todo. Frise-se que a proatividade dos magistrados incentivada pela busca de efetividade dos direitos sociais precisa preocupar-se com o devido processo legal substantivo em evitar o prosseguimento de demandas manifestamente infundadas.
[48] A PEC 33 visa limitar os poderes do STF submetendo as decisões da Alta Corte ao Congresso nacional. Assim com a aprovação dessa PEC três artigos constitucionais seriam alterados. Sob o argumento de se viver em um estado judiciário, pretendemos viver num estado legislativo que se encontra afundado numa grave crise de representatividade além de merecedor de grande descrédito por décadas, sem a necessária nobreza, isenção e legitimidade para exercício do pode político e, especialmente de retirar do judiciário a sua legitimidade jurídica constitucional para bem exercer suas funções e dar a última palavra quanto à interpretação e validade das leis. E tornar concretas as promessas e premissas constitucionais do Estado Democrático de Direito.
