Resumo: O Poder Judiciário vem passando por uma crise profunda no que diz respeito à sua eficiência. A prestação jurisdicional não atende mais aos anseios da população, desrespeitando-se o princípio do acesso à justiça. Por isso, meios alternativos de solução de conflitos vêm sendo cada vez mais utilizados. É nesse contexto que o presente artigo se propõe a analisar a mediação como instrumento eficaz para concretização do direito fundamental à liberdade, essencial para o desenvolvimento humano e para a ampliação do acesso à justiça.
Palavras-Chave: Acesso à justiça. Mediação. Desenvolvimento.
Introdução
O Poder Judiciário há muito tempo tem sido alvo de críticas no tocante à efetividade da prestação jurisdicional. Verifica-se que o acesso à justiça, direito fundamental do cidadão, preconizado no art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, como o dever de apreciação do Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça ao direito, não tem tido resultados satisfatórios.
Sabe-se que o Judiciário constitui o meio tradicional de solução de conflitos, mas é preciso que se tenha consciência de que é preciso passar do mero ingresso a esse Poder para um direito social básico que é o de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Sabe-se, também, que a população se acostumou em resolver litígios, entendendo, na maioria das vezes, que apenas através da decisão de um juiz é que se pode obter justiça.
Isso não é verdade. Os meios alternativos de resolução de conflitos demonstram com facilidade o contrário, tendo em vista que são instrumentos de acesso à justiça em seu sentido mais amplo, sendo, pois, dever do Estado e do Poder Judiciário apoiar a adoção desses instrumentos.
Dentre esses meios alternativos estão negociação, conciliação, arbitragem e mediação. A mediação é um procedimento consensual de solução de conflitos no qual uma terceira pessoa imparcial, que é escolhida ou aceita pelas partes, age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência.
A mediação apresenta impacto direto na melhoria das condições de vida da população, na perspectiva do acesso à justiça, na conscientização de direitos e no exercício da cidadania, configurando-se o acordo como uma consequência do processo. É em razão desses fatores que se faz necessário analisar a mediação como um instrumento de ampliação do acesso à justiça, promovendo-se, efetivamente, o desenvolvimento humano.
1. Acesso à justiça
O acesso à justiça está consagrado dentre os direitos fundamentais do cidadão. Esse direito vem tutelado no art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que trata da apreciação do Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça ao direito. Está também prevista nos incisos LIV e LV do mesmo artigo, que se referem, respectivamente, aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O preceito estabelecido no inciso XXXV confere a todos o direito subjetivo à prestação jurisdicional, vedando qualquer ato que impeça ou que exclua lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário. Tal princípio também pode ser afrontando em caso de prestação da tutela jurisdicional morosa, ineficiente e inadequada.
Quis o legislador proporcionar ao cidadão a garantia contra o abuso aos direitos individuais e aos interesses legítimos tutelados contra possíveis atos danosos praticados, geralmente, pelo Estado e seus agentes públicos. Trata-se, pois, de uma proteção de direitos, que tem como objetivo assegurar o cumprimento das normas constitucionais.
Embora seja considerado como direito individual, constituindo-se em cláusula pétrea, a garantia de acesso à justiça vem sendo cerceada por diversos fatores. Em razão disso, é preciso relembrar os ensinamentos de Mauro Cappelletti (1998, p. 8). Com base na teoria das “três ondas do acesso à justiça”, ele apresenta as soluções para o efetivo acesso à justiça. Segundo esclarece, o acesso à justiça serve para proporcionar a igualdade de acessibilidade ao sistema para todas as pessoas e, também, para a produção de resultados justos, tanto no campo individual como no social.
O conceito de acesso à justiça evoluiu em razão das transformações sofridas na área de processo civil. Considerava-se, de início, que os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para que fossem protegidos. O Estado permanecia passivo em relação aos problemas que envolviam o reconhecimento e a defesa dos direitos do indivíduo. Com isso, a justiça só poderia ser buscada por aqueles que pudessem pagar seus custos. Aqueles que não podiam arcar com as despesas processuais eram discriminados e excluídos desse benefício.
A partir da Constituição Federal de 1988, o direito ao acesso efetivo vem sendo reconhecido de forma gradativa, destacando-se como de fundamental importância entre os direitos individuais e sociais. De acordo com o citado autor, o acesso à justiça pode ser considerado como o mais básico dos direitos humanos, caracterizando-se como requisito essencial para o sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir.
José Mário Gomes Neto (2005. p. 104), analisando os ensinamentos de Cappelletti, enfatiza que a abordagem do acesso à justiça, como método de pensamento, provoca alterações no paradigma da ciência jurídica processual, colocando em posição privilegiada a satisfação dos beneficiários da tutela jurisdicional. Para ele, o acesso à justiça visa a tornar a ciência processual uma fonte de soluções para os entraves políticos, sistemáticos e econômicos, de modo a atender aos valores da efetividade e da justiça social.
J. E. Carreira Alvim (2012) também discorre sobre a questão:
Para mim, o acesso à justiça compreende o acesso aos órgãos encarregados de ministrá-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e também um sistema processual adequado à veiculação das demandas, com procedimentos compatíveis com a cultura nacional, bem assim com a representação (em juízo) a cargo das próprias partes, nas ações individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas, com assistência judiciária aos necessitados, e um sistema recursal que não transforme o processo numa busca interminável de justiça, tornando o direito da parte mais um fato virtual do que uma realidade social. Além disso, o acesso só é possível com juízes vocacionados (ou predestinados) a fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade e consciência de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser dominado, para que não faça, além do necessário, mal à alma do jurisdicionado.
É notório que o acesso à justiça constitui o ingresso do conjunto da sociedade na ordem jurídica. Não se identifica apenas com a mera admissão ao processo ou com a possibilidade de ingresso em juízo. É necessário, principalmente, que o maior número de pessoas tenha o direito de demandar e se defender adequadamente diante do Poder Judiciário, buscando obter a solução dos seus conflitos.
Importante destacar que a solução dos conflitos sociais se dá pelo devido processo legal, posto ser o instrumento do qual o Estado se utiliza para chegar à solução do conflito por meio de um terceiro não interessado, que é o juiz. Esse processo é utilizado para que todos os cidadãos tenham acesso à justiça e obtenham o que lhes é de direito.
O acesso à justiça é consagrado não só no Brasil, como também em países da América do Sul, que preveem a aplicação desse princípio como a obtenção de solução justa ao conflito. Na Argentina, por exemplo, o devido processo legal e o juízo arbitral são utilizados como meios de obtenção de solução de controvérsias reguladas por lei. No Paraguai, além do processo legal através do Poder Judiciário, existem a arbitragem e a mediação. Já no Uruguai, há a regulamentação dos meios de acesso à justiça para o devido acesso aos tribunais, e inclusive, pela arbitragem, não havendo a mediação. Analisando todos esses aspectos, Viviane Weingärtner (2005, p. 45) observa:
A exemplo do Paraguai, os demais países do MERCOSUL já deveriam estar utilizando todas as vias de acesso à justiça para a solução de controvérsias, pois poderiam importar a experiência e incorporar à sua legislação a mesma linguagem no que diz respeito ao acesso à justiça, o que evitaria barreiras para a solução de controvérsias internacionais.
A arbitragem, a mediação e a conciliação constituem meios alternativos de solução de conflitos, como veremos mais adiante. São instrumentos auxiliares do Poder Judiciário em solucionar conflitos, sem o acionamento do controle estatal. Segundo a referida autora, essas modalidades trazem justiça para a sociedade mundial sem a necessidade de enfrentar a morosidade e a burocracia do Judiciário.
A mediação é a atividade destinada a fazer com que as partes encontrem uma solução para o conflito de interesses existente entre elas, de forma pacífica. Nesse sistema, aparece a figura do mediador, que vai auxiliar as partes na solução do problema. Na conciliação não existe uma terceira pessoa, mas apenas as partes, às quais compete tomar a decisão que satisfaça os interesses de ambas. Já a arbitragem consiste em entregar a solução do conflito a uma terceira pessoa, grupo ou entidade administrativa ou judicial, com a vontade expressa das partes.
É em razão da morosidade da justiça que determinados países se valem desses instrumentos alternativos, como forma de satisfazer, eficazmente, os interesses das partes conflitantes. Não se pode aceitar que os litigantes fiquem sem solução para os seus conflitos ou que essa solução venha tardiamente. Portanto, se o processo judicial é falho, porque não utilizar esses meios facilitadores da solução dos litígios? Porém, é preciso frisar que sua utilização é restrita, seja pela falta de legislação própria ou pela deficiente aplicação desses meios.
Na realidade brasileira, o método mais utilizado para a solução dos conflitos é o processo judicial, no qual as partes litigantes procuram o Poder Judiciário para a prestação da tutela jurisdicional. Esse conflito é levado ao juiz, representante do Estado, que tem competência para julgar os litígios. Assim, as partes transferem para o juiz a solução do conflito de interesses, a quem compete distribuir a justiça.
Para tornar o Poder Judiciário acessível a todos, de forma igualitária, é preciso que os indivíduos tenham a capacidade de reconhecer seus direitos, de poder constituir profissionais aptos a suscitar o controle jurisdicional e de postular em juízo em igualdade de condições com a outra parte. Para Roberto Augusto Castellanos (1999, p.51), devem ser criados mecanismos que possibilitem a parte mais frágil compensar a sua desigualdade econômica com prerrogativas estatuídas em lei. A esse respeito, esclarece:
Neste contexto, o efetivo acesso à justiça pressupõe o estabelecimento de instrumentos que possibilitem a consecução da igualdade substancial, o que engloba a já referida paridade de armas para todos os litigantes, procedimentos e políticas públicas que permitam a proteção eficaz dos direitos outorgados (não somente os tradicionais “direitos subjetivos individuais”, mas também os direitos de ordem coletiva e difusa), bem como a ênfase em uma tutela preventiva, que iniba a priori, a violação dos direitos outorgados.
A garantia da justiça vem consagrada já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, considerada como um dos valores a que a sociedade almeja. Sendo assim, é necessário que se estabeleça uma estrutura adequada. É preciso que o Estado aplique as normas de justiça aos conflitos de interesse, através do Poder Judiciário, pois, sem a jurisdição não há solução segura para os litígios. É preciso, ainda, que a administração da justiça seja contínua, para que haja uma estabilidade nas relações sociais e também na ordem jurídica.
A falta de aplicação da justiça constitui uma das violações dos direitos humanos. Nesse sentido, o art. 8.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece: “Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”. Por isso, é preciso que se una segurança com celeridade, a fim de proporcionar o efetivo acesso de todos à justiça. É o que enfatiza Lair da Silva Loureiro Filho (2005, p. 97):
A solução para garantir o efetivo acesso de todos a uma atividade judiciária adequada e eficiente passa pelo bom equacionamento do binômio segurança/celeridade. A justiça deve ser rápida, evitando a demora excessiva na prestação jurisdicional, que leva à sua ineficácia, devendo, contudo, observar os institutos mantenedores da segurança das relações jurídicas (a observância do due process of law, o devido processo legal, o respeito ao contraditório e à ampla defesa).
Efetivamente, para que haja um verdadeiro equacionamento do binômio segurança/celeridade é preciso que se busque a justiça real, a justiça que prime pela concretização da cidadania e, efetivamente, pelo desenvolvimento humano, como será visto mais adiante. E nesse contexto é que se insere a mediação como forma de resolução de conflitos e de acesso à justiça.
2. Desenvolvimento humano
A preocupação com as questões do crescimento e do desenvolvimento econômico vem preocupando diversos autores há bastante tempo. Um desses estudiosos, François Perroux, criou a teoria dos polos de crescimento (ou de desenvolvimento), uma das teorias que influenciou a elaboração de políticas de desenvolvimento no Brasil. Depois veio Gunnar Myrdal (que entendia que a ideia de equilíbrio não se funda na observação da vida social e, portanto, os processos sociais seriam reações causais em cadeia) e Albert Hirschman (que propôs a teoria do crescimento desequilibrado). Mas foi a teoria do subdesenvolvimento da CEPAL que fundamentou a política brasileira de desenvolvimento.
De acordo com Gilberto Bercovici (2005), o entendimento da CEPAL é no sentido de que se deve compreender as estruturas sociais para poder entender o comportamento das variáveis econômicas. Não é por outra razão que a CEPAL utiliza a concepção do sistema centro-periferia para demonstrar a desigualdade que é inerente ao sistema econômico de todo o mundo, com a consequente diferenciação dos níveis de renda e de vida. A CEPAL via na industrialização um caminho para que os países da América Latina se desenvolvessem e superassem o subdesenvolvimento. Entretanto, para que isso ocorresse era preciso uma política deliberada e de longo prazo, com intervenção planificadora por parte do Estado.
Na verdade, conforme ensina Bercovici, a proposta da CEPAL buscava certo equilíbrio entre Estado e mercado, como se um complementasse o outro, o que é realmente essencial para o desenvolvimento, este que é condição necessária para a realização do bem-estar social. Mas não se pode esquecer, como já frisado anteriormente, que o Estado é, nas palavras do autor, o principal promotor do desenvolvimento através do planejamento, não se podendo tirar dele a autonomia que lhe é inerente. Por isso, deve-se promover reformas estruturais no sentido de superar o subdesenvolvimento, uma vez que elas são necessárias para a política de desenvolvimento. Assim, “o Estado deve atuar de forma muito ampla e intensa para modificar as estruturas socioeconômicas, bem como distribuir e descentralizar a renda, integrando, social e politicamente, a totalidade da população” (2005, p. 52).
Entretanto, não se pode, nos tempos atuais, falar de desenvolvimento, de direito econômico, de industrialização, de globalização, de desigualdades, sem se referir aos direitos humanos. É o que bem relaciona Maria Luiza Alencar (2011, p. 197), cuja preocupação é discutir questões que interfiram na necessidade de se adotar políticas públicas nos países da América Latina, mas que elas sejam “encaradas como representações de direitos humanos”. Isso se revela tendo em vista a constatação de que a industrialização tardia e o ciclo de dependência econômica são alguns dos motivos que provocaram a exclusão e as desigualdades sociais, além da pobreza, violência, “vícios políticos e prejuízos identitários e culturais”.
Para Gilberto Bercovici (2005, p. 54) é preciso que se institua uma política deliberada de desenvolvimento, que só ocorre se houver transformação das estruturas sociais. A democracia se torna essencial nesse objetivo, posto que “a participação social, política e cultural dos grupos tradicionalmente considerados como ‘objeto’ do desenvolvimento, que devem tornar-se ‘sujeito’ deste processo” se torna necessária.
É preciso, portanto, fortalecer o Estado para resistir aos efeitos do processo de globalização e controlar os desequilíbrios ocasionados por ela, na tentativa de elaborar uma política nacional de desenvolvimento que exige sim a presença ativa e coordenadora do Estado, mas que garanta o desenvolvimento econômico e social, pois de acordo com Bercovici, a conquista e a ampliação da cidadania brasileira dependem desse fortalecimento perante os interesses privados e também da integração igualitária da população. Mas para que isso ocorra é necessário que haja a já citada transformação das estruturas sociais.
Começa-se a compreender, então, a existência de uma fase das reformas que passa a se voltar para o social. “A compreensão de desenvolvimento baseado em meros processos de crescimento econômico começa a ser superada pela constatação da necessidade imediata de divisão social dos ganhos, redimensionando o desenvolvimento em perspectiva plural...”. Muito bem colocado o posicionamento de Maria Luiza Alencar (2012, p. 35) sobre as ideias de Amartya Sen, que situa a discussão do desenvolvimento no campo das liberdades substantivas dos agentes, que depende, efetivamente, da remoção das fontes de sua privação, quais sejam: “pobreza, tirania, carência de oportunidades econômicas e de distribuição social sistemática, negligência dos serviços públicos, ausência de programas epidemiológicos, vulnerabilidade dos sistemas de educação e assistência social, falta de instituições competentes para manterem a paz e a ordem”.
Conforme se verifica, apesar de ter havido um retrocesso, foi provocado no âmbito internacional o surgimento da ideia de desenvolvimento como direito humano de todos os povos, podendo-se, assim, conjugar o desenvolvimento econômico, o desenvolvimento social e humano e a sustentabilidade ambiental, o que engloba a preocupação com a qualidade de vida e o bem-estar das populações presentes e futuras. É o que observa, também, Maria Heliodora Collaço (2012):
Contudo, é fundamental ter em mente que o desenvolvimento econômico deve garantir, de maneira ampla, um melhor nível de vida, tanto no aspecto material em si, quanto e, principalmente, no sentido de proporcionar condições de vida mais saudáveis. Desenvolvimento, pois, a serviço do homem. Distribuição dos bens produzidos, mediante a possibilidade de aquisição deles por todo o meio social, ao contrário da mera quantidade da produção. Neste sentido é que as disposições do artigo 174 da Constituição da República necessitam ser compreendidas, ou seja, revelam um direito humano fundamental ao desenvolvimento econômico nacional, a ser planejado pelo Poder Público e, ao mesmo tempo, estabelecem a obrigação do Estado em promovê-lo, observada a qualidade de vida de cada cidadão.
Toda essa discussão sobre desenvolvimento, crescimento econômico, direitos humanos, dentre outros temas correlatos, leva-nos, sem dúvida, a estudar as ideias de Amartya Sen, que considera a liberdade como meio e fim do desenvolvimento. Liberdade que é voltada para dimensões econômicas, humanas e sociais, promovendo-se a expansão das liberdades de todos os membros da sociedade.
Isso se deve ao fato de que, após os anos 60, os economistas passaram a substituir a perspectiva de capital físico e humano pela de capacidade humana, ou seja: as pessoas saíram de meros instrumentos de produção para a condição de sujeitos ativos de liberdade, respeitando-se, principalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana. É o podemos considerar como desenvolvimento humano. Para Adriana dos Santos Silva (2006, p. 198) “desenvolvimento, numa abordagem humanista do termo, trata-se do comprometimento dos países em promover a liberdade, o bem-estar e a dignidade dos indivíduos”.
De acordo com a autora, Amartya Sen, Paul Streeten, Hans Singer e Richard Jolly foram alguns dos responsáveis por essa mudança de entendimento, com distribuição de renda e direitos assegurados, a exemplo do direito à alimentação, à liberdade de expressão, à liberdade de escolha, às liberdades cívicas e políticas. Assim, devem-se eliminar as privações que limitam as escolhas e as oportunidades dos seres humanos, para que eles possam exercer a sua condição de agente, pois o objetivo do desenvolvimento humano é justamente criar oportunidades sociais que contribuam para a expansão das funções e capacidades humanas e, também, da qualidade de vida (SILVA, 2006, p. 199-200).
O direito de escolha é fundamental nesse processo. É o que pode ser visto também no processo de mediação, como será analisado a seguir, que respeita o direito à liberdade na medida em que dá oportunidade às partes de escolherem o meio alternativo de resolução de conflitos que se mostra célere e eficaz e, acima de tudo, cuja decisão cabe a elas.
Efetivamente, conforme os ensinamentos de Amartya Sen (2000, p. 18), um país só poderá ser considerado desenvolvido se assegurar o poder de escolha das pessoas, a sua liberdade, permitindo que elas pratiquem o seu papel de agente. O autor considera a expansão da liberdade como o fim primordial e o principal meio do desenvolvimento, que requer a remoção das principais fontes de privação de liberdade, como a pobreza, a tirania e a carência de oportunidades, pois acredita que “a violação da liberdade resulta diretamente de uma negação de liberdades políticas e civis por regimes autoritários e de restrições impostas à liberdade de participar da vida social, política e econômica da comunidade”.
O que se observa na obra de Sen é que a liberdade se torna o tema central do processo de desenvolvimento, o qual depende da livre condição de agente das pessoas: “O que as pessoas conseguem positivamente realizar é influenciado por oportunidades econômicas, liberdades políticas, poderes sociais e por condições habilitadoras como boa saúde, educação básica e incentivo e aperfeiçoamento de iniciativas” (SEN, 2000, p. 19).
O referido autor considera o regime democrático e participativo repleto de privações e destituições, marcado por grandes desigualdades sociais, econômicas e culturais, além da fome e da violação de liberdades políticas e sociais, tornando-se essencial que esses problemas sejam superados no processo de desenvolvimento.
Assim, direitos básicos como o direito à vida, à dignidade, à liberdade, à segurança, à igualdade e à educação, constituem pilares desse desenvolvimento humano, os quais não podem ser violados, pois a pessoa humana ocupa posição central no processo de desenvolvimento, como já delineado na Declaração das Nações Unidas.
Não restam dúvidas, pois, de que se deve universalizar a ideia de que é preciso solidariedade para se respeitar a cidadania: “Universalizar las libertades exige solidariedad, porque la desigualdad de las personas es innegable, y sin ayuda mutua esimposible que todos gocen de libertad”, como bem considera Adela Cortina (2009, p. 197). Assim, outro não poderia ser o entendimento a não ser a consideração da liberdade como um pilar da cidadania.
