O princípio da legalidade, assumindo quaisquer de suas facetas - reserva legal, taxatividade ou irretroatividade -, constitui um ganho da e para a sociedade.

Resumo: Por considerar o princípio da legalidade como norma que confirma e reafirma o Estado Democrático de Direito, haja vista tutelar o cidadão frente ao arbítrio do Estado, o presente artigo foi elaborado com o fim de desvendar as várias facetas do mencionado princípio. Para tanto, fez-se, no presente trabalho, uma análise precipuamente doutrinária, mas também jurisprudencial, de seus três postulados – reserva legal, taxatividade e irretroatividade -, distribuídos nos subtópicos deste artigo.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito Penal. Irretroatividade. Princípio da Legalidade. Taxatividade.


INTRODUÇÃO

No atual Estado Democrático de Direito, é inadmissível que o cidadão responda por crime não tipificado em lei ou previsto em norma posterior ao fato praticado, de modo que, em observância à dignidade da pessoa humana (fundamento de nosso Estado – art. 1º, III, CF/88), o indivíduo deve ser processado pela prática de conduta tipificada em lei anterior a esta, sendo-lhe aplicada pena legalmente delineada.

Com efeito, o cidadão não pode ser preso por conduta “tipificada” pelo arbítrio das autoridades. Visando, justamente, tutelar o indivíduo contra o arbítrio do Estado, assegurando-lhe a segurança de ser processado por crime tipificado em lei anterior ao fato, o constituinte previu, no art. 5º, XXXIX, da CF/88, o princípio da reserva legal.

Além do mencionado princípio, como desdobramento do princípio da legalidade, indubitavelmente voltado para proteção do indivíduo frente “ao Estado-monstro”, têm-se os princípios da taxatividade e da irretroatividade.

Objetivando desvendar as várias facetas do princípio da legalidade, fez-se, no presente trabalho, uma análise precipuamente doutrinária, mas também jurisprudencial, de seus três postulados – reserva legal, taxatividade e irretroatividade -, distribuídos nos subtópicos deste artigo.


1 PRINCÍPIO Da Legalidade

A Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 5°, inciso II, ao estabelecer que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, impôs limites ao poder arbitrário do Estado, dando ao cidadão mais segurança. 

Com efeito, tal princípio serve para estabelecer de forma marcante as diferenças entre o Estado Constitucional e o Estado Absolutista. No primeiro, tem-se o respeito ao primado da lei, que controla o poder punitivo estatal, afastando todo excesso do poder. No segundo, têm-se o abuso e o arbítrio, acarretando a insegurança do povo.

Sobre a importância do princípio da legalidade, escreve Nilo Batista (2001, p. 67):

O princípio da legalidade, base estrutural do próprio estado de direito, é também a pedra angular de todo direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da “previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado”, que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do “sentimento de segurança jurídica” que postula Zaffaroni. Além de assegurar prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido à coerção distinta daquela predisposta na lei. Está o princípio da legalidade inscrito na declaração Universal dos Direitos do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

A Constituição Federal de 1988 não contém, em seu texto, normas penais completas, com a descrição detalhada de condutas criminosas e a consequente punição. A criação de crimes e de penas é matéria pertinente ao legislador ordinário. Todavia, o texto constitucional contém regras que estruturam o Estado Democrático de Direito e que se refletem de modo geral em todo o ordenamento jurídico, e de forma particular no direito penal. Os princípios e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição Federal devem servir de inspiração e referencial para o legislador ordinário, quando este formular os tipos penais.

Afirma-se, comumente, que o princípio da legalidade é o eixo de todo o sistema penal. Todavia, essa afirmação exige uma análise mais aprofundada do princípio, buscando seu real conceito e investigando detalhadamente o seu conteúdo.

Modernamente, os doutrinadores têm desdobrado o princípio da legalidade em três postulados, como afirma Luisi (1991, p. 13): o da reserva legal, que diz respeito às fontes das normas penais incriminadoras; o da determinação taxativa, referente à enunciação dessas normas e o da irretroatividade, que dispõe sobre a validade das leis penais no tempo.

1.1 Reserva Legal

O princípio da reserva legal está disposto no art. 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal, que preceitua o seguinte: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. O mesmo texto é repetido no artigo 1° do Código Penal. Pode-se afirmar que esse postulado representa a mais importante conquista de natureza política, significando, destarte, norma básica do Direito Penal Moderno.

Sobre o assunto, elenca Delmanto apud Favoretto (2012, p. 83):

Seu conteúdo mostra-se “indispensável à segurança jurídica e à garantia da liberdade de todas as pessoas, impedindo que alguém seja punido por um comportamento que não era considerado delituoso à época de sua prática,bem como evitando que a pena aplicada seja arbitraria, impondo a ela prévios limites”.

Muito se tem discutido sobre a origem histórica do princípio da reserva legal, sendo possível apontar como causa próxima do surgimento do mesmo o século XVIII, em que o movimento Iluminista ganhou relevo. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, estabeleceu em seu artigo 8° o seguinte: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.

Mirabete (2000, p. 55) sustenta, porém, que antes disso o mencionado princípio já tinha sido inserido nas legislações das colônias americanas, que se tornaram independentes: Filadélfia (1774), Virgínia (1776), Maryland (1776), depois fazendo parte do Código Austríaco (1787), do Código Penal Francês (1791) e do Código Napoleônico (1810). Em seguida, espalhou-se por todo o mundo civilizado.

No Brasil, o princípio da reserva legal fez-se presente em todas as Constituições, bem como em todos os Códigos Penais. A Constituição de 1824 especificava no seu artigo 179, inciso XI, que: “ninguém será sentenciado senão por autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita”. O mesmo preceito foi repetido, com algumas modificações, nas Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e na de 1988.

O Código Criminal do Império estabelecia no seu artigo 1°: “Não haverá crime ou delito sem uma lei anterior, que o qualifique”.  Acrescentando no seu artigo 33: “Nenhum crime será punido com penas que não estejam estabelecidas nas leis, nem com mais, ou menos, daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grau máximo, médio, ou mínimo, salvo os casos em que aos juízes se permitir arbítrio”. Tal preceito foi repetido com algumas variações no Código Penal Republicano (1890), na Consolidação das Leis Penais (1932), no Código Penal de 1940 e na reforma da parte geral do Código Penal, ocorrida no ano de 1984.

Alguns autores têm criticado a forma como o preceito foi enunciado. Segundo Galdino Siqueira (1947, p. 100), existiria uma melhor técnica legislativa se fosse empregado o verbo “haver” no futuro, pois toda lei nova se refere a esta situação. Outra impropriedade apontada diz respeito à expressão “que o defina”. Mais correta, tecnicamente, seria a expressão “que o qualifique”, pois a lei não apenas define, mas também caracteriza o fato para ser erigido em crime.

Comumente, o princípio da reserva legal costuma ser enunciado através da expressão latina “nullum crimen, nulla poena sine lege”, construída e divulgada no mundo jurídico pelo professor alemão Anselmo Feuerbach.

O princípio da reserva legal representa uma limitação ao poder punitivo do Estado. Apesar de consagrado como um princípio fundamental do Direito Penal, o seu reconhecimento ao longo da história foi um processo lento, com avanços e recuos, com derrotas e vitórias, até se cristalizar nas legislações de todos os Estados Democráticos de Direito, chegando Lopes (1999, p. 77) a afirmar que: “O Princípio da Reserva Legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de Justiça, que somente os regimes totalitários têm negado”.

Depois de afirmar que o princípio da reserva legal tem significado político, sendo uma garantia constitucional dos direitos do homem, afirma Damásio de Jesus (1999, p. 62) que ele:

Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador.

Como ensina Fragoso (1977, p. 93), no Estado de Direito o princípio da reserva legal é essencial à estrutura do crime e da pena, pois não se pode violar ou cumprir senão o que vier previamente estabelecido. O direito de punir não se apresenta mais como um poder absoluto do Estado sobre a pessoa, sendo hoje uma limitação jurídica ao poder de punir.

Apesar de o princípio da reserva legal fazer parte do ordenamento jurídico de quase todo o mundo civilizado, ainda existem países que lhe negam abrigo. É o caso dos Códigos Penais da Coréia do Norte, da Albânia e da China.

Com fundamento no princípio da reserva legal, pode-se dizer que é função específica da lei a elaboração de normas penais incriminadoras. Somente a lei pode criar crimes e estabelecer penas. Uma conduta pode ser antissocial ou imoral, mas se não existir uma lei anterior ao fato, descrevendo aquela conduta como delituosa, não existirá crime, nem, consequentemente, punição.

Sobre o assunto, destaca-se o seguinte precedente: “No sistema constitucional vigente, só a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas criminais na esfera do Direito Penal comum” (TFR- ED- Rel. Assis Toledo- RTFR 149/277).

Para que exista crime, é necessário que uma lei descreva uma eventual conduta como criminosa. Mas não somente isso: é necessário também que essa lei seja anterior à conduta. Sem uma lei escrita, anterior à conduta imputada como criminosa, não se pode falar em crime.

Insta observar que, a Constituição Federal ao usar o vocábulo crime está se referindo à infração penal como um todo, tanto ao crime “stricto sensu” como à contravenção penal.

As penas também devem atender aos comandos e limites do princípio. A doutrina tem discutido se o princípio também se aplica às medidas de segurança. O pensamento majoritário é no sentido afirmativo.

Um problema que vem sendo discutido ultimamente é sobre a aplicação do princípio na fase da execução da pena. Na Constituição Federal, há normas que disciplinam o cumprimento da pena. O artigo 5°, inciso XLVIII dispõe: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Em seguida, acrescenta o inciso XLIX do mesmo artigo: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Também consta do texto constitucional que a lei regulará a individualização da pena (art. 5°, XLVI). Essa individualização não se limita apenas ao momento da sua aplicação, projetando-se também no momento da sua execução. Assim, diante dessas normas constitucionais se vê que o princípio deve ser obedecido também no momento da execução da pena, e não apenas no momento da sua previsão e aplicação.

A doutrina tem classificado as normas penais em normas penais incriminadoras, normas penais permissivas e normas penais explicativas. As normas penais incriminadoras são as que descrevem as condutas criminosas estabelecendo, concomitantemente, a respectiva sanção. A segunda espécie de normas penais é a das normas permissivas, que decretam a impunidade de certos comportamentos, apesar de serem típicos diante das normas incriminadoras. A terceira espécie é das normas explicativas, que revelam o conteúdo de outras normas.

Com relação às normas penais incriminadoras, têm-se a proibição do uso do costume e da analogia como fonte do direito penal, não se podendo aplicar a analogia a qualquer norma que defina crime e comine ou agrave penas.  Todavia, o uso do costume e da analogia é possível quando estivermos diante de normas penais não incriminadoras.

Com relação ao uso do direito consuetudinário no âmbito Penal, escreve Assis Toledo (1994, p. 25):

Da afirmação de que só a lei escrita pode criar crimes e penas resulta, como corolário, a proibição da invocação do direito consuetudinário para a fundamentação e agravação da pena, como ocorreu no direito romano e medieval. Não se deve entretanto cometer o equívoco de supor que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do âmbito penal. Além disso, quando opera como causa de exclusão da ilicitude (causa supralegal), de atenuação da pena ou da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipóteses, como é obvio, não se fere o princípio da legalidade por não se estar piorando, antes melhorando, a situação do agente do fato.

Nenhum Código, por mais cuidadoso e detalhista que seja o legislador, consegue prever todas as situações que irão se apresentar à Justiça. Por isso, qualquer sistema irá apresentar lacunas. Segundo Costa Jr. (1991, p. 21), a analogia procura integrar o sistema que se mostra incompleto, cobrindo as lacunas existentes. Aplicam-se as leis que já existem, para regulamentar os casos semelhantes. Logo, o procedimento analógico é um meio de integração das normas legais, pois as normas encontradas por analogia, de forma latente, já existiam no sistema.

Não se pode utilizar a analogia para fundamentar ou agravar a pena. A analogia se baseia na semelhança e pressupõe a ausência de uma norma específica. O uso da analogia faz com que uma situação particular estando regulamentada em lei, deva regulamentar outra situação particular não regulamentada, mas semelhante. A analogia pode ser analisada sob o aspecto da lei e do direito. Na analogia da lei, parte-se do preceito isolado. Na analogia do direito, parte-se de um conjunto de normas para retirar o pensamento fundamental para ser aplicado ao caso omisso.

Sobre a analogia, esclareça-se ainda que há duas espécies dela: a analogia in malam partem e a analogia in bonam partem. Como consequência direta do Princípio da Reserva legal, é inadmissível no Direito Penal o uso da analogia in malam partem.

Sobre o assunto, destaca-se o seguinte precedente:

[...] o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da ‘cola eletrônica’, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. (Inq. 1.145, rel. p/ o AC. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-12-2006, Plenário, DJE de 4-4-2008) – Grifo nosso

Com efeito, não se pode utilizar a analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas. Mas, com relação às normas penais não incriminadoras, ensina Nilo Batista (2001, p. 77), a analogia deve cumprir a sua função integrativa em todo o restante do ordenamento jurídico-penal. A analogia que favorece ao acusado, a analogia in bonam partem, é admitida por quase todos os doutrinadores.

No que diz respeito às fontes do direito penal, deve-se notar que, diante do princípio da reserva legal, a única fonte formal imediata ou direta do Direito Penal é a lei. Além do Código Penal, destacam-se a Lei das Contravenções Penais, o Código Penal militar, a Lei de Imprensa, Tóxico, etc.

 Em Direito Penal, duas categorias de leis ganham especial destaque: a lei em sentido formal e a lei em sentido material. A lei em sentido formal é aquela elaborada pela ação conjunta e necessária do Poder Legislativo e do Poder Executivo. A lei em sentido material compreende qualquer norma jurídica independente do órgão que a originou, como, por exemplo, o Decreto, a Resolução administrativa, a Portaria. Quando o artigo 5°, inciso II, se refere à lei, está se referindo à lei em sentido formal.

A doutrina ainda faz uma distinção entre reserva absoluta e reserva relativa de lei. A reserva absoluta defende que a lei penal é sempre o resultado de procedimentos legislativos. A matéria criminal deve ser disciplinada pela lei, e só a lei em sentido formal pode criar crimes e estabelecer penas, sendo a sua edição função exclusiva do legislativo. Pela reserva relativa, o legislador fixa apenas as linhas gerais, cabendo à administração o seu delineamento.

Muito se tem discutido sobre a possibilidade de Medida Provisória tratar de matéria penal. Apesar de a maioria de nossos doutrinadores entenderem que só através de lei ordinária se pode legislar em matéria penal, encontramos uma minoria (cite-se Capez, por exemplo) defendendo a possibilidade da edição de matéria penal, através de Medida Provisória.

Sobre o assunto, destaca-se o seguinte “decisum”:

Matéria referente a direitos individuais e, em particular, matéria referente à punibilidade de uma conduta, não podem ser objeto de regramento por parte do Poder Executivo. Somente a lei na sua concepção formal e estrita, aprovada pelo Congresso, obedecido o devido processo legislativo, será o instrumento competente para definir condutas caracterizadoras de crimes e cominar-lhes sanções. Importa, também, salientar que, na definição de tipos penais e suas penas, a total independência dos Poderes (Executivo-legislativo) é de rigor absoluto. Por outro lado, observa-se que o próprio texto constitucional diz que as Medidas Provisórias tem força de lei e que perderão a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei, no prazo de trinta dias, a partir da sua publicação. Assim, o fato de terem somente força de lei e dependerem de aprovação pelo legislativo sob pena de perda da eficácia ab initio (desde a sua publicação) está a dizer que não são leis na acepção jurídica da expressão. Somente serão consideradas leis após a manifestação regular do legislativo. Em conclusão, em qualquer hipótese, ainda que se admita regrar matéria penal através de Medida Provisória, uma coisa é certa, indiscutível: em matéria penal ela somente poderá ter vigência a partir da regular aprovação pelo Congresso Nacional. (TACRIM- SP- HC 195.538-0 – Rel. Rubens Gonçalves).

A doutrina também tem feito a distinção entre legalidade formal e legalidade substancial, chegando Luisi (1991, p.17) a escrever:

Também se procura distinguir a legalidade formal da legalidade substancial. Esta seria anterior, e poderia ser mesmo contra a lei, tendo como fonte uma espécie de direito natural, a ser pesquisado na natureza das coisas. É evidente que a chamada legalidade substancial implica na negação prática da reserva legal, posto que só no formal da lei é que se pode explicitar o princípio em análise.

O postulado da reserva legal empresta ao direito penal uma função de garantia, tornando certos os crimes e as penas, assegurando ao cidadão que só por aqueles fatos anteriormente definidos como crime, e naquelas penas previamente estabelecidas, pode ser ele condenado.

1.2 Taxatividade

O segundo postulado do princípio da Legalidade é o da taxatividade ou da determinação, também chamado por Palazzo (1989) de “taxatividade-determinação do tipo penal” e por Luisi (1991) de “princípio da determinação taxativa”.

O postulado da taxatividade exige que as leis penais sejam claras e o mais possível precisas, proibindo, assim, as incriminações vagas e incertas. Como bem ressalta Lopes (1999, p. 82): “A função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na aplicação de seus elementos, inteligíveis por todos os cidadãos”.

Ainda sobre a taxatividade escreve Valdir Sznick (1993, p.27):

A taxatividade significa determinar o fato punível de tal modo que, mesmo traduzido em uma figura abstrata, seja idônea no sentido de estabelecer os critérios gerais do preceito, permitindo se possa chegar sem dificuldade aos contornos da conduta proibida.

O legislador, no momento da elaboração das leis penais, deve obedecer às determinações contidas no princípio da taxatividade, elaborando, assim, normas penais certas e precisas, bem como tipos penais claros e determinados. Deve-se evitar na formulação do tipo penal a utilização de expressões vagas e de sentido ambíguo, o que possibilitaria perigosas interpretações.

Assume o mencionado princípio, então, uma função de garantia para o cidadão, pois vincula o poder punitivo do judiciário a uma lei taxativa, precisa e certa, além de ensejar a garantia da igualdade.

A eficiência do princípio da legalidade, que exerce função de garantia individual, está profundamente ligada à técnica empregada pelos legisladores no momento da edição das normas penais, chegando Nilo Batista (2001, p.78) a afirmar: “Formular tipos penais genéricos ou vazios, valendo-se de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados ou ambíguos, equivale teoricamente a nada formular, mas é prática e politicamente muito mais nefasto e perigoso. [...]”

Ao tratar da fundamentação do princípio, escreve Luisi (1991, p.19):

Alguns autores têm divisado o fundamento da determinação taxativa na própria estrutura da norma penal, enquanto ordena ou proíbe determinado comportamento, pois que a obediência ao comando e nela vetado ou determinado tem como inarredável pressuposto que o destinatário possa compreender o seu conteúdo. E isso exige que o mesmo esteja lingüisticamente formulada com clareza e precisão. Para outros penalistas a determinação taxativa encontra embasamento na função intimidadora das normas penais que impõe, para que a intimidação ocorra, que o destinatário das normas penais tenha delas uma noção clara e inequívoca.

Pode-se acrescentar que o principal fundamento do princípio da taxatividade é político. No momento em que o legislador estabelece normas penais determinadas e claras, informando de maneira precisa o conteúdo dos tipos penais, enseja necessariamente uma garantia de certeza e segurança para o cidadão, pois restringe a discricionariedade do juiz, afastando a possibilidade do arbítrio.

Railda Saraiva (1992, p.59), lembrando o magistério de Frederico Marques, aponta neste princípio “significado político e jurídico: no primeiro caso, é garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo, fixa o conteúdo das normas incriminadoras [...]”.

Para que se possa afirmar que um determinado fato é criminoso, traduzindo-se em um ilícito penal, é preciso que exista uma perfeita correspondência entre este fato e a norma que o descreve como crime. Não existindo esta correspondência entre a conduta delituosa descrita pela lei, com seus elementos e circunstâncias, e a conduta humana realizada, não se poderá falar em punição para o agente.

O princípio da taxatividade, com efeito, guia o legislador no momento da elaboração do preceito primário, orientando-o ainda no momento de estabelecer o preceito secundário.

Sobre a utilização do princípio no momento em que se comina a sanção penal, escreve Lopes (1999, p.86):

Mas também à cominação da sanção que, embora não necessite ser determinada (nem se recomenda, até mesmo pela existência de outro princípio constitucional), ao menos deve ser determinável dentro das chamadas margens penais, ou seja, um parâmetro dentro do qual o juiz, verificando as condições próprias do delito, tem a possibilidade de graduar a pena ou mesmo escolher seu regime ou forma de cumprimento.

Não tem o juiz, no momento da fixação da pena, poder ilimitado. Deve-se sempre estabelecer uma vinculação entre a fixação legal e a delimitação judicial. A existência de margens penais suficientemente largas leva o aplicador da lei a tomar para si as funções do legislador, assumindo funções que não lhe cabe, numa afronta ao princípio da separação dos poderes.

Nilo Batista (2001, p. 81-2) aponta algumas modalidades de violação do princípio da legalidade pela criação de incriminações vagas e indeterminadas. A primeira modalidade diz respeito à “ocultação do núcleo do tipo” (o verbo pode estar oculto por completo, ou se ocultar atrás de outro verbo). A segunda modalidade diz respeito ao “emprego de elementos do tipo sem precisão semântica”. A terceira e última modalidade se refere “às tipificações abertas e exemplificativas”. O que, de certo, gera imenso perigo aos indivíduos e ao Estado Democrático de Direito.

1.3 Irretroatividade

O terceiro e último postulado do Princípio da Legalidade é o da irretroatividade da lei penal. A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 5°, inciso XL, que “A lei penal não retroagirá, salvo quando para beneficiar o réu”. Tendo o Código Penal disposto em seu artigo 2°, “caput”, que “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” e no Parágrafo único que “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Uma das funções históricas do princípio da legalidade é a de se insurgir contra a utilização de leis posteriores ao fato, reagindo contra a retroatividade da lei penal que venha a prejudicar o acusado. Assim, deve-se aplicar a lei vigente quando da realização do fato apontado como criminoso.

O princípio tempus regit actum preceitua que a lei deve ser aplicada aos fatos ocorridos durante sua vigência, não podendo alcançar fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor, nem ser aplicada a fatos ocorridos depois de revogada. Todavia, é possível a ocorrência excepcional do fenômeno da retroatividade e da ultratividade da lei penal.

Para o Direito Penal, a aplicação retroativa da lei significaria a possibilidade de ser considerado crime determinado fato que não o era pela lei do tempo em que o fato se praticou. A irretroatividade da lei penal expressa, por sua vez, a exigência de atualidade da lei, que deve ser aplicada somente aos fatos praticados após a sua vigência, não alcançando os fatos anteriores.

A Constituição Federal, ao dispor que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado, estabeleceu a regra de que a lei penal não é retroativa, todavia, colocou uma exceção a regra citada, ao afirmar que é retroativa a lei que favorece o agente.

Uma questão que deve ser analisada com mais vagar é a solução que deve ser dada ao conflito de leis penais no tempo. Havendo uma sucessão de leis penais, que regulem o mesmo fato delituoso, e se este fato houver sido praticado na vigência da lei anterior, uma das hipóteses irão aparecer:

1) A lei nova é mais severa em comparação com a lei anterior (lex gravior); 2) A nova lei tornou o fato impunível, abolindo o crime (abolitio criminis); 3) A nova lei é mais benéfica (lex mitior); 4) A lei nova é mais severa em alguns aspectos, porém é mais favorável em outros.

A primeira hipótese apontada (lei nova ser mais severa do que a lei anterior) revela que a lei mais grave não poderá ser aplicada aos fatos ocorridos antes da sua vigência.

Uma questão que deve ser analisada diz respeito ao tempo do crime para se estabelecer a lei aplicável. O nosso legislador, seguindo a orientação do Código Penal Português, estabeleceu no art. 4º do Código Penal: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. Logo, foi adotada a teoria da atividade.

A segunda hipótese diz respeito à lei nova que aboliu o crime, tornando o fato impunível. Quando uma lei nova retira do Sistema Penal um fato que era considerado crime pela legislação anterior, tem-se a chamada abolitio criminis.

A terceira hipótese é a da “lex mitior”. No caso, a lei mais benigna seria a lei mais favorável ao agente ao definir o crime, ou no momento de estabelecer a pena. A lei anterior ou a lei posterior, que favoreça de qualquer modo o agente, será considerada lei mais benigna, tendo ultra-atividade no primeiro caso e retroatividade no segundo.

A quarta e última hipótese é quando a lei posterior contém alguns preceitos mais severos e outros mais benignos em determinados aspectos.

Com o objetivo de atender aos princípios da ultra-atividade e da retroatividade in mellius, tem se discutido sobre a possibilidade de se conjugarem leis. No caso, seria facultada ao julgador a possibilidade de retirar de dois diplomas os dispositivos que beneficiarem o agente, desprezando, destarte, os que o prejudiquem. Tal questão é discutível, havendo posicionamentos variados, devendo-se, no entanto, primar pelo resguardo dos princípios constitucionais, que se fundam na dignidade humana.

A título de conhecimento, interessante se faz mencionar dois fatos históricos nos quais o desrespeito ao postulado da irretroatividade da lei penal fez-se presente. No Brasil, durante o período negro da ditadura militar, tivemos a edição de um decreto que impunha a pena de banimento a presos que tiveram a sua liberdade exigida como resgate de diplomatas sequestrados por organizações políticas. Outro fato histórico que atesta o desrespeito ao princípio da irretroatividade, foi o que aconteceu nos Tribunais Internacionais de Nuremberg e de Tóquio, onde líderes políticos foram condenados à morte e à prisão perpétua, tendo como fundamento convenções internacionais assentadas após os fatos.

Com relação ao postulado da irretroatividade da lei penal, têm merecido uma atenção especial as chamadas leis excepcionais e temporárias, previstas no art. 3º do CP.

Leis Excepcionais são as destinadas a viger em situações de emergência, como nos casos de estado de guerra, estado de calamidade pública, guerras, epidemias etc. Leis temporárias são as que vigem por tempo determinado, por disposição expressa do próprio texto legal.

Por não se aplicarem aos fatos ocorridos antes da sua vigência, as leis excepcionais e temporárias não violam o princípio da reserva legal. Todavia, elas são ultrativas, pois mesmo depois da sua auto-revogação elas continuam a ser aplicadas aos fatos ocorridos durante a sua vigência.

Muito se tem discutido na doutrina sobre a inconstitucionalidade do artigo 3° do Código Penal, em face da retroatividade benéfica estabelecida pelo artigo 5°, inciso XL da Constituição Federal.

Afirmando que as leis excepcionais ou temporárias, previstas no artigo 3° do CP,  ferem frontalmente os preceitos constitucionais, escreve Maurício Antônio Ribeiro Lopes (1999, p.99):

 As normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente. As leis transitórias são espécies normativas que restringem direitos fundamentais na ordem constitucional e, portanto, devem ser interpretadas restritivamente no âmbito da mesma constituição. Se o texto fundamental estabelece que a ‘lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’, tem-se que será impossível conferir ultratividade à lei penal transitória sem ferir a regra do sistema, impeditiva, genericamente, desse procedimento.

Posicionando-se pela constitucionalidade do artigo 3° do CP, Damásio de Jesus (1999, p.96) afirma:

O princípio da retroatividade da lei mais favorável, não obstante constituir mandamento constitucional (Carta Magna, art. 5°, XL), não é aplicável às leis temporárias e excepcionais, quer incriminem um fato ex novo, quer aumentem a punibilidade dos fatos já definidos pela norma ordinária. Assim, o retorno da lei ordinária, passando o tempo de vigência da lei excepcional ou temporária, não significa que a conduta, com o seu requisito cronológico, deixa de ser crime ou de ser mais severamente punível.

Tal questão, como se pode ver, não é pacífica, merecendo uma análise acurada pelos estudiosos do Direito.

Outra discussão doutrinária que tem ocupado a atenção dos estudiosos do direito penal é se a norma penal em branco é compatível com o princípio da reserva legal.

As normas penais em branco, vale lembrar, são aquelas que necessitam ser complementadas por outras normas jurídicas ou certos atos administrativos. Nas normas penais em branco, o complemento da figura típica emana de outra lei ou de algum (-ns) ato (s) administrativo (s).

Quando o conteúdo das normas penais em branco emana da mesma fonte instituidora das normas penais em branco, o pensamento dos doutrinadores é no sentido de que não ferem o princípio da reserva legal. São as chamadas normas penais em branco em sentido lato.

A dúvida aparece diante de normas penais em branco em sentido estrito, ou seja, aquelas normas cujo complemento advém de órgão diferente, comumente de atos administrativos emanados pelo Poder Executivo.

Sobre o assunto, escreve Barros (1999, p.28):

Saliente-se, porém, que não há violação do princípio da reserva legal, pois os referidos tipos penais contêm um mínimo em determinação. O princípio da definição foi fornecido por lei, sendo perfeitamente lícita a complementação conceitual por meio de atos administrativos. Conforme já antes salientado, a definição do crime não precisa ser completada. Basta um mínimo de determinação, isto é, um princípio de definição a ser complementado pelo juiz (tipos penais abertos) ou por certos atos administrativos (normas penais em branco em sentido estrito).


CONSIDERaÇÕES FINaIS

O princípio da legalidade, conforme esclarecido no presente trabalho, desdobra-se em três postulados: reserva legal, taxatividade e irretroatividade.

Definida no art. 5º, XXXIX, da CF/88, a reserva legal preceitua que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Já a taxatividade traz a obrigação de o legislador fazer tipos penais claros e objetivos.

A irretroatividade, por sua vez, tida como a regra em nosso ordenamento (art. 5º, XL, da CF/88), veda a retroatividade da lei penal, quer dizer, que ela alcance fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor ou fatos ocorridos depois de sua revogação.

Importa destacar, no entanto, que o princípio da legalidade, assumindo quaisquer de suas facetas – reserva legal, taxatividade ou irretroatividade -, constitui, sem dúvidas, um ganho da e para a sociedade brasileira, posto que o mesmo protege o indivíduo do Estado onipotente e arbitrário, que, em tempos não tão remotos, prendia as pessoas por crimes “imaginariamente tipificados”.

Hoje, felizmente, o indivíduo só pode ser processado por crime definido em lei anterior, devendo cumprir a pena legalmente instituída. Ainda felizmente, temos um Estado Democrático de Direito, cujo fundamento é a dignidade da pessoa humana (indivíduo).


REFERÊNCIAS

BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito Penal, parte geral: Volume 1, São Paulo: Editora Saraiva, 1999.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

COSTA JR, Paulo José. Curso de Direito Penal (parte geral). São Paulo: Saraiva, 1991.

Favoretto, Affonso Celso. Princípios Constitucionais Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. 

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direito penal e direitos humanos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal (parte geral). 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípios Políticos do Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Editora Sérgio Antonio Fabris, 1991.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.

SARAIVA, Railda. A Constituição de 1988 e o ordenamento jurídico penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal. Rio de Janeiro: Konfino, 1947.

SZNICK, Valdir. Direito Penal na Nova Constituição. São Paulo: Ícone,1993.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo:  Saraiva, 1994.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARACAJÁ, Luciano de Almeida. Princípio da legalidade: analisando seus postulados. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3858, 23 jan. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26482>. Acesso em: 22 jun. 2018.

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