V – CONCLUSÃO.
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é instituto que se consolidou no sistema jurídico brasileiro e uma vez instituída, quer no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil ou na Lei Econômica, se faz necessário a regulação da forma pela qual deve o juiz conhecer da mesma, sempre tendo a preocupação com a aplicação dos princípios constitucionais, como o princípio do contraditório, da ampla defesa, da celeridade e do razoável tempo do Processo, para alcançar à efetividade do processo. Ao pensar o doutrinador do projeto para o novo Código de Processo Civil em criar um incidente específico para permitir às partes o requerimento de sua instauração e ser tal pedido contrariado, possibilitando a produção de provas, põe termo a várias questões processuais e permite adequado ajuste no procedimento, assegurando à todos decisão equânime, ficando afastada a surpresa da decisão que muitas vezes ocorria ao ser decretada a desconsideração da personalidade jurídica.
Esse incidente processual é um dos pontos de importância que apresenta o anteprojeto para o novo Código de Processo Civil e espera-se possa ser acolhido e melhorado pelos legisladores.
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Notas
[1] Sobre a relevância da Constituição Federal não se pode olvidar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao dizer que “a Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas. A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico.
À Constituição todos devem obediência: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo, por todos os seus órgãos e agentes, sejam de que escalão for, bem como todos os membros da sociedade. Ninguém, no
território nacional, escapa ao seu império. Segue-se que sujeito algum, ocupe a posição que ocupar, pode praticar ato – geral ou individual, abstrato ou concreto – em descompasso com a Constituição sem que tal ato seja nulo, e da mais grave nulidade, por implicar ofensa ao regramento de escalão máximo” (Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. São Paulo: Malheiros Editores, 1ª ed., 2ª t., 2010, p. 12).
[2] A respeito doutrina Nelson Nery Junior: O princípio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. A Constituição Federal brasileira de 1988 fala expressamente que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF 5º LIV).
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies” (Princípios do Processo na Constituição Federal – Processo civil, penal e administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 9ª ed., p. 77).
[3] Percebe-se o pensamento dos doutrinadores que integram a comissão responsável pelo Anteprojeto do Código de Processo Civil a respeito pelo que foi escrito na exposição de motivos: “ O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma conseqüência natural do método consistente em que se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua forma sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis ( = pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito.
Nessa dimensão, a preocupação em se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade” (Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2010, p. 22).
[4] Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2010, p. 22.
[5] O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed, 1984, p. 13
[6] Ensina Caio Mario da Silva Pereira que essa teoria foi proposta “imaginando os entes morais como organizações sociais que, por se destinarem a preencher finalidades de cunho socialmente útil, são personificadas” (Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1982. 2ª ed., vol. I, p. 255).
[7] Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1982. 2ª ed., vol. I, p. 258.
[8] O Código Civil de 1916, em seu art. 20 dispunha: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros” e apesar desse dispositivo não apresentar correspondente no Código Civil de 2.002, a idéia contida ali ainda é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência de nossos tribunais, aplicando-se ainda no sistema jurídico em vigor.
[9] 9 Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva. 1977, 8ª ed, p.265.
[10] Obra citada, p. 266.
[11] Curso de Direito Comercial. Saraiva. 1999, págs. 34/35.
[12] Exemplo da prática de fraude a ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica que estudamos, encontra-se no livro clássico “O Poderoso Chefão”, de Mario Puzo, ao narrar a situação em que o padeiro Nazorine e a noiva escolheram os móveis para o lar que iriam formar com o casamento, tendo o atacadista que os atendeu recebido o dinheiro da compra dos bens e prometeu que a mobília seria entregue dentro de uma semana, contudo isso não aconteceu e a firma falira e o depósito de móveis fora fechado e lacrado e destinado ao pagamento dos credores.
Narra o autor: ”Vito Corleone ouvia essa história com sarcástica descrença. Não era possível que a lei pudesse permitir tal roubo. O atacadista possuía seu próprio palacete residencial, uma propriedade em Long Island, um automóvel de luxo e pagava a faculdade para os filhos. Como podia ficar com os trezentos dólares do pobre padeiro Nazorine e não entregar-lhe (sic) os móveis que ele já havia pago? Mas, para certificar-se, Vito Corleone mandou Genco Abbandando consultar os advogados que representavam a Companhia Genco Pura.
Eles verificaram a história de Nazorine. O atacadista tinha toda a sua riqueza pessoal no nome da esposa. O negócio de móveis era uma sociedade anônima e ele não era pessoalmente responsável. Na verdade, ele demonstrava má fé ao receber o dinheiro de Nazorine, quando sabia que ia pedir falência, mas isso era uma prática comum. Segundo a lei, nada se podia fazer”(Rio de Janeiro. 1996. Distribuidora Record de Serviços de Imprensa, S. A. . Tradução: Carlos Nayfeld. Livro III. Cap. 14, p. 218/219).
[13] A respeito decidiu o Superior Tribunal de Justiça: EMENTA. Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de execução de título judicial. Inexistência de bens de propriedade da empresa executada. Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade. Incidência do art. 50 do CC/02. Aplicação da Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica. - A mudança de endereço da empresa executada associada à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exeqüente não constituem motivos suficientes para a desconsideração da sua personalidade jurídica.
- A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.
- Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios.
Recurso especial provido para afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente. (Recurso Especial nº 970.635 – SP, rel. Min. Nancy Audrighi, vu, j. 10.11.2009, DOJ 01.12.2009).
[14] Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao tocar no tema à luz do Código de Defesa do Consumidor, tendo afirmado que “para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta , ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica” (Resp 279.273/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. P. Acórdão Min. Nancy Audrighi, DJ29.03.2004).
[15] Do Concurso de Credores no Processo de Execução. São Paulo: Ed. Saraiva, 1952, p. 12.
[16] A respeito ensina Enrico Tullio Liebman: “Ainda esta concepção está, entretanto em contradição com a realidade, pois que o credor não tem o poder de invadir com seus próprios meios a esfera jurídica do devedor; ele tem apenas o direito de pedir que outrem (o órgão judiciário) o faça, direito que não é outra coisa que a ação. Entre o crédito, entendido estritamente como direito a conseguir prestação do devedor, e a ação, que é o direito de pedir intervenção do órgão público no caso de inadimplemento, não é possível configurar terceiro elemento intermediário, que objetivamente não existe. Quem põe as mãos sobre os bens do devedor é o Estado, por intermédio de seu órgão competente: ele e só ele tem os podres para tanto.
O erro das doutrinas privatísticas é de querer construir com materiais tirados exclusivamente do direito privado uma série de atividades e relações em que a autoridade soberana do poder público intervém necessariamente, em exercício de poderes que lhe pertencem em caráter privativo para cumprir sua missão de guardião e defensor do direito. A sanção não é elemento da relação jurídica privada. Titular do poder sancionatório é o Estado, como elemento integrante de sua soberania” (in Processo de Execução - Com notas de atualização do Prof. Joaquim Munhoz de Mello -. São Paulo: Ed. Saraiva, 5ª ed., 1986, p. 36.
[17] Orienta a respeito desse tema Cândido Rangel Dinamarco: “Em sua pureza, conforme foi formulada originalmente, a teoria do Schuld and Haftung propunha o exame da estática das dívidas e da dinâmica da responsabilidade no plano exclusivo do direito privado, sem transbordar ao processual. Esse era um natural reflexo da visão plana do ordenamento jurídico, inerente ao período sincrético da história do direito processual, quando não havia a consciência da autonomia deste nem da estrutura do ordenamento jurídico em dois planos distintos, o substancial e o processual; a obra de Brinz data do ano de 1879, quando a teoria inovadora de Von Bülow era uma novidade ainda não propagada no universo da cultura jurídica e, portanto, a ação, o processo e todos os institutos inerentes a estes eram simplesmente encarados como categorias do direito privado e predispostas ao exercício dos direitos. A retificação da doutrina do Schuld and Haftung segundo as conquistas e os ditames da ciência moderna é obra de Francesco Carnelutti, que Liebman desenvolveu e que se incorporo ao pensamento brasileiro a partir da posição assumida por Alfredo Buzaid. Mas, por ser intimamente ligado à efetividade da garantia constitucional do acesso à justiça, o tema da responsabilidade patrimonial não se confina ao campo exclusivamente técnico do direito processual formal, sendo imperiosa sua colocação entre as categorias do direito processual material. (In Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Editores, vol. IV, 2004, págs. 325/326).
[18] Orienta a respeito Fábio Ulhoa Coelho: “Deve-se ressaltar, contudo, que a solução para evitar manipulações como estas não é abolir a autonomia da pessoa jurídica, como regra. O problema não está no perfil básico do instituto, mas no seu mau uso. O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição de fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraudes”. Ob. Cit, págs. 34/35.
[19] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto. Forense. 1994, p. 158.
[20] Ao comentar o art. 50 do Código Civil, entendeu Fábio Maria De-Mattia que: “Trata-se de norma jurídica da maior importância, porque destina-se a preservar o patrimônio da empresa, impedindo que os sócios, quotistas da empresa, , procedam na administração como se estivessem gerindo bens próprios, quiçá até dar prejuízo a terceiros, credores da empresa, que seriam lesados em seus créditos pela atuação dos administradores, sócios, quotistas, etc. do tipo:’abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial’” ( in Das pessoas jurídicas, Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale, p. 74, sendo coordenadores Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins Filho. São Paulo, Ed. LTr., 2003.
[21] A respeito da hipótese da confusão patrimonial, bem a explicita Cândido Rangel Dinamarco ao dizer: ”Casos bastante nítidos em que ocorre a confusão de patrimônios e ordinariamente a desconsideração da personalidade jurídica se impõe são as sociedades entre cônjuges, às quais convergem o patrimônio do marido e da mulher, sem que os sucessos ou fracassos repercutam diretamente sobre os interesses de mais ninguém; nesses casos, tão nítida que é a coincidência entre os patrimônios, a jurisprudência chega a atenuar a exigência da fraude como requisito para desconsiderar a personalidade jurídica” In Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Editores, Vol. IV, n.1.562, p.367, 2.004.
[22] A respeito das diferentes nulidades no direito escreveu Teresa Arruda Alvim Wambier: “Uma das razões, obviamente, é que a expressão invalidade é o antônimo de validade. Ademais, a expressão é mais larga que “nulidades”, termo este que, à primeira vista, pode dar a impressão de que quem fala alude só a uma das espécies de vício que a invalidade abrange: a nulidade ipso jure” (in Nulidades do Processo e da Sentença. São Paulo: Ed. RT, 5ª ed, 2004, p. 146.
[23] Da ineficácia dos atos jurídicos e da Lesão no Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983, p. 3.
[24] In Ob. Cit., págs. 217/218.
[25] In Negócio jurídico. Existência. Validade. Eficácia. Vícios. Fraude. Lesão. São Paulo: RT. Vol. 780, 2000, p. 17
[26] Execução de Sentença no Processo do Trabalho. Pedro Paulo Manus. São Paulo. Ed. Atlas. 2008, p. 96
[27] E bem se ajusta para o exame da aplicação do instituto a definição do princípio do contraditório obtida da lição de Nelson Nery Junior: “Por contraditório deve entender-se de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos” Obra citada, p. 206/207.
[28] E parte, é assim conceituado por Arruda Alvim: “O conceito de parte expressa a realidade representada pelo fato, que se origina da afirmação feita pelo autor, considerando-se com direito à ação em função de uma pretensão, e atribuindo ao demandado a qualificação do réu. Deriva, exclusivamente, pois, de uma afirmação” In Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Ed. RT, vol. 2, 11ª ed., 2007, p. 36.
[29] A respeito da desconsideração inversa decidiu o Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE.
(...)
III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.
IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.
V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.
(...)
Resp. N. 948.117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DOJ de 03.08.2010, votação unânime.
Abstract: This estudy intends to exam the disregard of legal entity, considering it’s application and inclusion in the legal system in force, citing the possible theories of the same understanding. For later analysis, by comparison, the incidented created on the anteproject of the civil process code, so it can be possible to apply the disregard of legal entity and alterations introducted, with directions to the fulfiment of the constitucional princibles, as like contradiction, full defense, celerity, reasonable duration of proceedings, and others.
Key Words: Anteproject of the civil process code. Incident. Disregard of legal entity.
