8. "Arrumando a casa": resgate do sentido do art. 5, V, da Constituição Federal
O art. 5, V, da Constituição Federal garante autonomia a três (e apenas três) espécies de dano: material, moral e à imagem. Desta forma, a profusão de “novos danos”, além de não parecer ser o expediente mais técnico a ser utilizado, ofende o dispositivo constitucional. É preciso, portanto, resgatar o sentido do referido dispositivo, afastando-se as inúmeras adjetivações tão em voga.
Destaca-se, desde já, que a grande maiorias desses “novos danos” podem (e devem) ser caracterizados como dano moral. Se este tipo de dano é aquele que busca proteger a dignidade da pessoa em qualquer de seus âmbitos, a ofensa dirigida à clausula geral de proteção à dignidade humana já caracterizará um dano merecedor de reparação, não havendo necessidade de criar novas adjetivações a fim de elevar garantir a proteção jurídica.
Critica-se, ainda, tal expediente, pois se trata de uma tarefa interminável, podendo dar ensejo a uma infinidade de adjetivações, haja vista que não se pode limitar os aspectos da personalidade, nem impedir o surgimento de uma nova fonte capaz de gerar dano. Neste sentido é também a lição de Maria Celina Bodin de Moraes ao afirmar que
Na verdade, ampliando-se desmesuradamente o rol dos direitos da personalidade ou adotando-se a tese que vê na personalidade um valor e reconhecendo, em consequência, tutela às suas manifestações, independentemente de serem ou não consideradas direitos subjetivos, todas as vezes que se tentar enumerar as novas espécies de danos, a empreitada não pode senão falhar: sempre haverá uma nova hipótese sendo criada.31
Desta forma, faz-se necessário perceber que a dignidade não é passível de fragmentação, cada ofensa a um dos seus aspectos não significa um novo dano.
A tutela da pessoa humana não pode ser fracionada em isoladas hipóteses, microssistemas, em autônomas fattispecie não-intercomunicáveis entre si, mas deve ser apresentada como um problema unitário, dado o seu fundamento, representado pela unidade do valor da pessoa. Esse fundamento não pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens, como é feito nas teorias atomísticas. A personalidade é, portanto, não um “direito”, mas um valor, o valor fundamental do ordenamento, que está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela.32
Adjetivar os danos com base em qual âmbito da dignidade humana foi afetado, significa fracionar essa dignidade, como se fosse composta por vários interesses distintos, quando, em verdade, trata-se de um valor unitário. É irrelevante se a ofensa se dirigiu à honra, à integridade física, psíquica ou qualquer outro interesse extrapatrimonial, haja vista que todos compõem a dignidade do ser humano, todos podem ser classificados como dano moral. Assim,
Não há mais, de fato, que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se está em presença, a partir do princípio constitucional da dignidade, de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana.33
Percebe-se, portanto, que esse “novos danos” não são efetivamente novos,
Uma análise cuidadosa revela [...] que algumas destas novas espécies de dano correspondem, a rigor, não a novos danos, mas simplesmente a novas situações de risco ou a novos meios lesivos, cujo incremento é, de fato, inevitável no avançar do tempo.34
O chamado dano de férias arruinadas, por exemplo, é classificado com base na situação que dá ensejo ao dano, e não no interesse jurídico tutelado. Ter suas férias frustradas pode afetar um bem extrapatrimonial, o que geraria, consequentemente, dano moral. De qual situação este dano foi ocasionado não muda a característica do interesse afetado, não servindo, portanto, como critério de classificação.
Pode-se também citar o dano biológico, entendido como aquele que repercute na saúde do sujeito. Não há razão para ser reconhecida autonomia a este dano. Perceba-se que a clausula geral de proteção à dignidade humana protege também a integridade física, da qual faz parte a saúde. Assim, o dano biológico é dano moral.
É preciso deixar claro que dano moral é qualquer ofensa à dignidade, em qualquer dos seus âmbitos.
Assim, como a dignidade não admite taxatividade, é um conceito elástico, uma cláusula geral que não pode ser enumerada ou repartida, por tratar-se de valor inerente a todo o ser humano, as ofensas a ela dirigidas também não comportam esse tipo de expediente. Se o fato danoso atinge a pessoa em sua integridade física ou psíquica, não significa que sejam dois tipos de danos diferentes, não há que se falar em dano biológico e dano psicológico, por exemplo, mas em dano moral.
A prática da adjetivação de danos parece não apenas ser atécnica, mas também perigosa, resultando não numa ampliação da proteção à pessoa, mas uma redução. Ao se enumerar todas as situações merecedoras de tutela, dando nomes próprios a cada dano decorrente delas, corre-se o risco de entender que um dano, quando não esteja dentro das hipóteses enumeradas, não mereça proteção, restringindo, portanto, a tutela à pessoa. A dignidade não comporta limitações, bem como, qualquer dano que a ofenda.
Na sociedade, em razão da velocidade nas relações sociais, sempre irão surgir novas situações capazes de ofender o ser humano em sua dignidade. É impossível prever todas e, obviamente, taxá-las. Adjetivar danos significa limitar a dignidade, algo que não pode ser admitido, sob pena de restringir sua proteção.
O caminho a se seguir parece ser o de entender a dignidade como um valor unitário inerente a todo o ser humano, que não admite fracionamento ou enumeração. Dentro desta concepção, tendo em mente que qualquer lesão à pessoa em sua dignidade caracteriza-se como dano moral, permite-se que a clausula geral de proteção à dignidade humana funcione de maneira aberta, porosa, adequando-se às mais diversas situações de risco.
9. Conclusão
Objetivou-se com o presente artigo demonstrar que a adjetivações casuísticas de dano, gerando uma profusão de “novos danos”, não representam um aumento de proteção à pessoa, bem como carecem de apuro técnico.
Inicialmente, destaca-se a ausência de fundamento para o surgimento desses chamados novos danos. Para tanto, vale lembrar que o critério para classificação dos danos está ligado ao bem jurídico ofendido, a depender da sua natureza, teremos tipos diferentes de danos. Todavia, o que se nota nessas diversas adjetivações é que o critério utilizado é a origem da conduta ofensiva, o que não parece ser adequado, haja vista que é impossível limitar os tipos de condutas que podem gerar danos, desta forma, haveria uma classificação ilimitada. Ademais, a origem da conduta não é hábil a identificar os danos ocorridos. Cita-se, exemplificativamente, uma colisão de automóveis, pois, de tal conduta, podem surgir danos materiais, bem como extrapatrimoniais, sendo irrelevante de onde partiu o evento ofensivo.
O segundo ponto que se buscou demonstrar é que ampliação de adjetivações não é sinônimo de aumento de proteção. É necessário notar que a dignidade, como valor inerente ao ser humano, não é passível de fragmentação, independentemente da ofensa se dirigir à honra, integridade ou privacidade, estar-se-á falando de dano moral, haja vista que o aspecto da dignidade ofendida não muda a natureza do dano, pois compõem a cláusula geral de proteção à pessoa.
Fragmentar a dignidade qualificando cada ofensa a uma parcela da dignidade enseja o raciocínio perigoso de que se determinado dano ofender um âmbito da dignidade que não esteja “adjetivado” não merece proteção. Ou seja, essa técnica casuística, apesar de criar “novos danos” merecedores de tutela, não implicam uma maior proteção, pelo contrário, oportunizam a irressarcibilidade.
Desta forma, percebe-se que é salutar acabar com essa torre de babel de novas adjetivações de danos, o que caracteriza o dano é a natureza jurídica do interesse jurídico tutelado, se a ofensa se dirige à cláusula geral de proteção à dignidade humana, é dano moral, não havendo necessidade de criação de um “novo” dano. Entende-se que tal comportamento é
um reflexo da elevação de interesses existenciais e do afã de garantir a integral reparação à vítima. Todavia, não se pode concordar com isso, sob pena de estabelecer danos sem critério jurídico que o embase e expor à vitima à ausência de reparação quando a conduta ofensiva não estiver adjetivada. Assim, urge coadunar a doutrina e a jurisprudência em torno de uma mesma “língua” quando se trata de adjetivar danos, e esta seria a natureza jurídica do bem ofendido.
Referências
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TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol 2. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
Notas
3 Genesis 11: 1-9: 1 Em toda a Terra, havia somente uma língua, e empregavam-se as mesmas palavras. 2. Emigrando do Oriente, os homens encontraram uma planície na terra de Sinar e nela se fixaram. 3. Disseram uns para os outros: «Vamos fazer tijolos, e cozamo-los ao fogo.» Utilizaram o tijolo em vez da pedra, e o betume serviu- lhes de argamassa. 4. Depois disseram: Vamos construir uma cidade e uma torre, cujo cimo atinja os céus. Assim, havemos de tornar-os famosos para evitar que nos dispersemos por toda a superfície da terra 5 O Senhor, porém, desceu, a fim de ver a cidade e a torre que os homens estavam a edificar. 6. E o Senhor disse: Eles constituem apenas um povo e falam uma única língua. Se principiaram desta maneira, coisa nenhuma os impedirá, de futuro, de realizarem todos os seus projetos. 7. Vamos, pois, descer e confundir de tal modo a linguagem deles que não consigam compreender-se uns aos outros. 8. E o Senhor dispersou-os dali por toda a superfície da Terra, e suspenderam a construção da cidade. 9. Por isso, lhe foi dado o nome de Babel, visto ter sido lá que Deus confundiu a linguagem de todos os habitantes da Terra, e foi também dali que os dispersou por toda a Terra.
4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011, p.51-52.
5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol IV. Tomo I. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.29
6 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003, p.85.
7 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/507/constitucionalizacao-do-direito-civil>. Acesso em 05 de julho de 2010.
8 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2a ed. Porto Alegre:Livraria do advogado, 2006, p.32.
9 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.120.
10 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003, p.82
11 MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p.69.
12 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p.85-86.
13 Ibidem, p.85.
14 A expressão “topos subversivo” foi utilizada por JUDITH MARTINS-COSTA no livro “A boa-fé no Direito privado”, a fim de demonstrar a força da boa-fé na nova teoria contratual. Utiliza-se aqui a expressão em sentido análogo por entender que a dignidade exerceu na responsabilidade civil papel parecido. Ou seja, foi o marco que subverteu a concepção clássica de responsabilidade civil.
15 MORAES, Maria Celina Bodin de. Constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p.323.
16 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p.81.
17 MORAES, Maria Celina Bodin de. . Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003, p.132-133.
18 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 87.
19 Vide, á guisa de exemplo a súmula 227 do STJ.
20 Vide à guisa de exemplo: “Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade” (TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol 2. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 390); “[...] dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade) (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol III. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.97).
21 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 108.
22 A expressão “ciência normal” é utilizada por Thomas Kuhn na obra “A estrutura das revoluções científicas” e significa, em apertada síntese, a homogeneidade de métodos e teorias adotados pelos estudiosos de determinada área do saber e que a orienta. (KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9a ed. São Paulo: Perspectiva, 2006).
23 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 115.
24 TRT 2 Região. RO 2445200447102005 SP.
25 TJRS. Apelação 70040239352.
26 TJMG. Apelação 2.0000.00.382213-5/000.
27 TJMG. Apelação cível n. 1.0701.03.058756-5/001, Rel. Alberto Henrique, j. 05/03/2009
28 A fim de conhecer outros exemplos de “novos danos” vide “Novos Paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos” de autoria de Anderson Schreiber.
29 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007, p.87.
30 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 105.
31 MORAES, Maria Celina Bodin de. . Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003, p. 166.
32 Ibidem, p. 121.
33 MORAES, Maria Celina Bodin de. . Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003, p.118.
34 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p.94.
THE TOWER OF BABEL OF NEW DAMAGES
Abstract: The issue of civil liability has been suffering doctrinal and jurisprudential distortions, caused by a mistaken understanding of the system of protection of human dignity. Critically presents the recognition or emerge of new forms of damage, proposing a new theoretical guidance on the subject.
Key words: : Liability. Damage. Moral damages. Aesthetic damage.
