21. Tutela Penal do Tombamento :
A tutela penal do tombamento se dá pelo CP:
"Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico
Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".
Consoante Damásio Evagelhista de Jesus :
O fundamento desta tutela está na CF, art. 216 e no Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937, e Decreto Lei n. 3.866, de 29/11/41.
O referido tipo penal tem como objeto jurídico a inviolabilidade do patrimônio artístico, arqueológico ou histórico nacional.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, inclusive o próprio proprietário.
O sujeito passivo, que é o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal e violado por quem segue a conduta tipificada, é em primeiro lugar o Poder Público, e em segundo lugar.
O objeto material do tipo penal em questão é obviamente a coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico, independentemente de públicos ou privados.
O elemento subjetivo do tipo do tipo em questão é o dolo enquanto vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade pública, e abrangente da consciência de que a coisa é tombada.
O momento consumativo do crime ocorre com o efetivo dano ao objeto material, seja total ou parcial.
Consoante Leme Machado, o ônus da prova da licença cabe ao infrator da alteração do local, e o local pode ser protegido por lei de qualquer das esferas estatais. O referido autor sugere as seguintes reformas nesta tipificação:
- inclusão da modalidade culposa;
- que a pena de detenção seja cumulativa com a multa.
22. Conclusões :
A Constituição Federal estabeleceu o tombamento como um instrumento governamental jurídico de proteção do Patrimônio Cultural de nossa nação, entretanto :
- nisto não impede a modernização dos meios de proteção do patrimônio cultural pelo poder Público, o que de fato tem ocorrido fundamentado no art. 216, §4º (que remete à lei a atribuição de estabelecer incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais), consoante José Afonso da Silva[59] ;
- isto não isenta o dever da população, enquanto sociedade civil organizada, de se mobilizar no sentido de auxiliar este precioso bem, dado que o Poder Público no nosso país passa por grave crise financeira, moral e institucional, de modo que na prática tem havido pouca valorização desta atividade que por si só tem dois potenciais de alta relevância :
1. educação, segundo Anísio Teixeira[60], enquanto processo de reconstrução da experiência consistente num atributo da pessoa humana ;
2.turismo.
Além do mais, o próprio Alexandre de Moraes[61] ressalta a obrigatoriedade do poder público, com a colaboração da comunidade, de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
23. BIBLIOGRAFIA :
23.1. Livros :
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 1. edição, São Paulo: Saraiva, 1994.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Disciplina Urbanística da Propriedade. 1. edição, São Paulo: Editora RT, 1980.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Ambiental e Legislação Aplicável, 1. edição, São Paulo: Max Limonad, 1997.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. 1. edição, São Paulo: RT, 2000.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 1. edição, São Paulo: Saraiva, 1989.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 5. edição, São Paulo : Malheiros, 1996.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2. edição, São Paulo : RT, 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22º edição, São Paulo : Malheiros, 1997.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6. edição, São Paulo : Atlas, 1999.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo (Parte Introdutória, Parte Geral, Parte Especial), 11. edição, Rio de Janeiro : Forense, 1999.
PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo. 13. edição, São Paulo: Atlas, 2001.
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. Edição, São Paulo : Malheiros Editores, 2001.
23.2. Artigos:
CARVALHO, Afrânio de. "O Tombamento de Imóveis e o Registro". Revista dos Tribunais, a.80, v. 672, São Paulo, RT, out/1991.
CAVALCANTI, Flávio Queiroz Bezerra. "Tombamento e Dever do Estado Indenizar". Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, a.1994, v. 130, São Paulo, RTJE, nov/1994.
MEIRELLES, Hely Lopes. "Tombamento e Indenização". Revista dos Tribunais, a. 74, v. 600, São Paulo, RT, out/1985.
23.3. Legislação :
BRASIL. Decreto Lei nº25, de 30 de Maio de 1937. Recife, RT, 2001;
BRASIL. Decreto Lei nº 3365, de 21 de junho de 1941. Recife, RT, 2001;
BRASIL. Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. Recife, RT, 2001.
PERNAMBUCO. Constituição do Estado de Pernambuco, de 5 de outubro de 1989. Recife, editora Litoral, 2000.
23.4.Internet :
DAHER, Marlusse Pestana. "Tombamento". http://www.jusnavigandi.com.br. 02/04/2001.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. "Algumas Considerações Sobre Tombamento". http://www.jusnavigandi.com.br. 02/04/2001.
OLMO, Manolo Del. "Tombamento: Aspectos Jurídicos". http://www.jusnavigandi.com.br. 02/04/2001.
23.5. CD-ROM :
JESUS, Damásio Evangelhista de. "Código Penal Anotado": Direito Informatizado Saraiva. nº 01, 3. edição em CD-ROM, São Paulo: Saraiva, 1998, nº de referência do CD-ROM: 023258.
24.NOTAS
1.FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Ambiental e Legislação Aplicável, 1. edição, São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 230.
2.MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 5. edição, São Paulo : Malheiros, 1996, p. 648.
3."Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
§ 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.
§ 4º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.
§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos".
4.FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. 1. edição, São Paulo: RT, 2000, pp. 135 e 136.
5.FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Disciplina Urbanística da Propriedade. 1. edição, São Paulo : Editora RT, 1980, p. 59.
6.DAHER, Marlusse Pestana."Tombamento". http://www.jusnavigandi.com.br. 02/04/2001.
7.CAVALCANTI, Flávio Queiroz Bezerra. "Tombamento e Dever do Estado Indenizar". Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, a.1994, v. 130, São Paulo, RTJE, nov/1994, p. 50.
8.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo. 13. edição, São Paulo: Atlas, 2001, p. 131.
9."Art. 1º. O conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, que por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico".
10.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo (n.8), p. 132.
11.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22º edição, São Paulo : Malheiros, 1997, p. 492.
12.MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2. edição, São Paulo : RT, 1998, p. 360.
13.GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 1. edição, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 298.
14.OLMO, Manolo Del. "Tombamento: Aspectos Jurídicos". http://www.jusnavigandi.com.br. 02/04/2001.
15.MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo (Parte Introdutória, Parte Geral, Parte Especial), 11. edição, Rio de Janeiro : Forense, 1999, p. 282.
16.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo (n.8), p. 134.
17.CAVALCANTI, Flávio Queiroz Bezerra. "Tombamento e Dever do Estado Indenizar" (n.7), p. 51.
18.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo (n.8), p. 134.
19.O Ministro da Cultura "poderá examinar todo o procedimento, anulando-o, se houver ilegalidade, ou revogando a decisão do órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, apenas homologando"(DI PIETRO, 2001, p. 135).
20.Que poderá optar pelo cancelamento do tombamento definitivo (seja de bens públicos ou privados) efetuado pelo IPHAN, de ofício ou em grau de recurso (interposto por legitimamente interessado), por motivo de interesse público, mesmo que já tenha sido homologado. Em qualquer caso, o desfazimento deve ser motivado(DI PIETRO, 2001, p. 136).
21.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo (n.8), p. 133.
22.Idem. ibidem, p. 139.
23.Segundo Bielsa (apud CAVALCANTI, 1994, p. 53), servidão administrativa é um direito público real, constituído por uma entidade pública sobre um bem privado, com o objeto de que sirva ao uso público, com uma extensão ou dependência do domínio público, enquanto limitação administrativa, segundo Dr.º Meirelles é "toda imposição geral gratuita e unilateral e de ordem pública condicionada do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social"(MEIRELLES, 1997, p. 544).
24.CAVALCANTI, Flávio Queiroz Bezerra. "Tombamento e Dever do Estado Indenizar" (n.7), p. 50.
25.MADEIRA, José Maria Pinheiro. "Algumas Considerações Sobre Tombamento". http://www.jusnavigandi.com.br. 02/04/2001.
26.OLMO, Manolo Del. "Tombamento: Aspectos Jurídicos"(n.14).
27.MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro (n.2), p. 666.
28.Idem. ibidem, p. 666.
29.Idem. ibidem, p. 667.
30.Idem. ibidem, p. 663.
31.Idem. ibidem, p. 670.
32.OLMO, Manolo Del. "Tombamento: Aspectos Jurídicos"(n.14).
33.MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro (n.2), p. 671.
34.Idem. ibidem, p. 672.
35.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo (n.8), p. 137.
36.MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro (n.2), p. 657.
37.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo (n.8), p. 138.
38.Idem. ibidem, p. 138.
39.CARVALHO, Afrânio de. "O Tombamento de Imóveis e o Registro". Revista dos Tribunais, a.80, v. 672, São Paulo, RT, out/1991, p. 64.
40.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro (n.11), p. 494.
41.PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo (n.8), p. 136.
42.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro (n.11), p. 492.
43.MEIRELLES, Hely Lopes. "Tombamento e Indenização". Revista dos Tribunais, a. 74, v. 600, São Paulo, RT, out/1985.
44."Art. 5º. Consideram-se casos de utilidade pública: (...)
l) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
m) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico".
45.MEIRELLES, Hely Lopes. "Tombamento e Indenização" (n.43), p. 16.
46.MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno(n.12), p. 362.
47.MADEIRA, José Maria Pinheiro. "Algumas Considerações Sobre Tombamento".(n.25).
48.CAVALCANTI, Flávio Queiroz Bezerra. "Tombamento e Dever do Estado Indenizar" (n.7), p. 51.
49.CARVALHO, Afrânio de. "O Tombamento de Imóveis e o Registro"(n.39), p. 64.
50.CAVALCANTI, Flávio Queiroz Bezerra. "Tombamento e Dever do Estado Indenizar" (n.7), p. 61.
51.MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro (n.2), p. 655.
52.Idem. ibidem, p. 655.
53.Idem. ibidem, p. 655.
54.Idem. ibidem, pp. 656 e 657.
55.Idem. ibidem, p. 656.
56.Idem. ibidem, p. 656.
57.Idem. ibidem, p. 668.
58.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro (n.11), p. 179.
59.SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. edição, São Paulo : Malheiros Editores, 2001, p. 819.
60.Idem. ibidem, p. 813.
61.MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6. edição, São Paulo : Atlas, 1999, p. 612.
