Com a publicação do Decreto-Lei 857/69, crivou-se de nulos todos os contratos, títulos e quaisquer outros documentos onde ocorra a vinculação de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, é o que assegura seu art. 1º: «São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer outros documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.»
Em seu art. 2°, inc. IV, o supra citado Dec.-Lei trouxe as exceções a regra: «Não se aplicam as disposições do artigo anterior: [...] IV – aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;»
A exceção do inciso IV nos revela claramente que só poderá haver empréstimo com pagamento vinculado a variação cambial quando uma das partes envolvidas tenha residência ou domicílio no exterior.
No caso dos contratantes serem ambos residência e domicílio no país, esta clausula contratual não estará amparada pela exceção da Lei, torna-se nula e inexigível.
Nos casos onde ocorra o repasse do empréstimo, o repassador interno não tem legitimidade para pleitear, em nome próprio o recebimento do crédito. Porém, se o repassador se dizer titular do crédito, figurando no contrato de mútuo como credor principal, ele terá legitimidade para pleitear o recebimento do capital em nome próprio, mas o contrato estará viciado, pois não preencherá os requisitos da exceção contida no art. 2° do Decreto-Lei, tornando a clausula de variação cambial nula.
Com a entrada em vigor do Plano Real, Plano de Estabilização Econômica, Lei 8.880/94, em seu art. 6º, ficou assegurada expressamente a nulidade de qualquer estipulação onde ocorra a incidência da variação cambial que viole a nova ordem legal: «É nula de pleno direito à contratação de reajustes vinculados à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal, e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.» (Grifo nosso).
O artigo supra citado nos diz que após a entrada em vigor da na Lei 8.880/94, é nula de pleno direito qualquer estipulação contratual onde se encontre a variação cambial. Note-se bem, ao contrário do que dizia o Decreto-Lei 857/69, que se referia à contratação de pagamento em moeda estrangeira, a nova norma é mais abrangente, e criva da mácula da ilegalidade, qualquer cláusula contratual onde ocorra a variação cambial que desrespeite este mandamento.
A regra imposta pelo ordenamento jurídico é clara; contratos que contenham clausula de variação cambial possuem o vício insanável da ilegalidade, tornando tais clausulas nulas de pleno direito, não podendo nem mesmo ser ratificadas pelas partes, pois atos sem existência legal não se convalescem.
É expresso, quando trata do assunto, os art. 145 e 146 do Código Civil: «Art. 145. É nulo o ato jurídico: [...] V – Quando a lei o taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.» e «Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único: Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda a requerimento das partes.»
Mesmo se a estipulação da variação cambial for ratificada pelas partes em documento apartado ou através de composição de dívidas, ainda assim não poderá surtir nenhum efeito desfavorável ao devedor. O ato nulo não tem existência jurídica, sendo portanto insanável tal vício.
A regra geral é: São nulas de pleno direito as clausulas contratuais que tenham por objeto a variação cambial. Mas a regra contida no art. 6º da Lei 8.880/94 contempla duas exceções, quais sejam, primeiro, «quando Lei Federal autorizar a convenção»; e segundo, «nos contratos de arrendamento mercantil com captação de recursos externos.»
A norma é expressa, e somente Lei Federal poderá estipular a contratação com base na variação cambial, ou seja, em nenhuma outra hipótese tal estipulação terá exigibilidade. O que o texto legal dispõe é que para ocorrer à validação do pacto da variação cambial, será necessário uma Lei Federal que autorize tal ato, não sendo suficiente para tal validação, normas hierarquicamente inferiores, como são os casos das normatizações proferidas pelo Conselho Monetário Nacional.
A Lei 8.880/94 é hierarquicamente superior à Resolução 2.148/95, esta apelidada de resolução "63-caipira", por fazer alusão a resolução 63/67 que autorizava a concessão de financiamentos lastreados em recursos externos, e a Resolução 2.438/98, que também enumera diversas hipóteses para concessão de financiamentos lastreados em recursos captados no mercado externo.
Vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da inderrogabilidade da Lei, e ao serem editadas tais Resoluções, estas afrontaram brutalmente os preceitos legais que lhe eram superiores, trazendo consigo o vício insanável da ilegalidade. Ambos os normativos, desde suas publicações, encontravam-se destituídos de juridicidade.
É oportuno ressaltar a norma contida no art. 187 da Lei 8.171/91, conhecida como Lei Agrícola: «Art. 187. A política agrícola fundamenta-se nos seguintes pressupostos: [...] III – como atividade econômica, a agricultura deve proporcionar, aos que a ela se dedicam, rentabilidade compatível com a de outros setores da economia.»
A Constituição Federal é clara, quando trata do assunto em seu art. 187: «Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva de setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: [...] II – Os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização.»
Concluindo, tais Resoluções do Conselho Monetário Nacional são atos ilegais, aja visto que contrários às Leis 4.829/65, 8.171/91, 8.880/94 e 9.069/95 e aos princípios do Crédito Rural. Também são normas inconstitucionais, pois contrariam os preceitos da política agrícola elencados na Constituição Federal.
A segunda exceção elencada no art. 6º da Lei 8.880/94 é a que autoriza a estipulação da variação cambial nos contratos de arrendamento mercantil com obtenção de recursos no exterior. Não basta que o contrato verse sobre arrendamento mercantil, sendo indispensável à prova da captação de recursos externos.
A Medida Provisória n° 1.053/95 que estabeleceu medidas complementares ao Plano Real, veio confirmar a vigência dos diplomas legais até aqui tratados, estabelecendo em seu art. 28, § 4º, inc. II, que: «Nos contratos celebrados ou convertidos em real com clausula de correção monetária por índice de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas clausulas será anual. [...] § 4° – O disposto neste artigo não se aplica: [...] II – às operações e contratos de que tratam o Decreto-Lei 857, de 1969, e o art. 6° da Lei 8.880, de 27.05.94.»
Tal medida afastou definitivamente do direito pátrio qualquer estipulação, senão aquelas já elencadas, de pagamentos vinculados a moedas estrangeiras.
Diz o art. 1° da citada Medida Provisória: «As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no Território Nacional deverão ser feitas em real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único: São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: a) pagamento expresso em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2° e 3° do Dec.-Lei 857 de 11.09.69, e na parte final do art. 6° da Lei 8.880/94, de 27.05.94.»
Portanto, podemos afirmar com certeza, com base na legislação pertinente a matéria tratada aqui, que qualquer tentativa de contratação com vinculação de pagamento em moeda estrangeira, que não esteja amparada pelas exceções legalmente vistas neste estudo, trará o vicio insanável da nulidade, vicio este que nem mesmo as partes querendo poderão ratificar.
