Nesse estudo são analisadas as principais características do modelo legal brasileiro de Parcerias Público-Privadas, principalmente a alteração feita pela MP nº 575/2012, a qual permitiu o pagamento imediato dos aportes financeiros pelo Estado.

Resumo: O trabalho tem por objeto as parcerias público-privadas no Brasil, instituídas na administração pública pátria no final de 2004 e tidas como importante instrumento para alavancar os investimentos em infraestrutura. Serão estudadas as principais características do modelo legal brasileiro, desde o particular conceito de PPP, suas modalidades, até as garantias que são asseguradas ao parceiro privado. Por fim, será analisada a importante alteração implementada pela Medida Provisória nº 575/2012, convertida na Lei nº 11.766/2012, importante passo para a disseminação dessa modalidade de contratação no âmbito do direito público.

PALAVRAS-CHAVES: Parcerias Público-Privadas. Regime jurídico. Reforma de 2012. Pagamento imediato dos aportes financeiros.

Sumário:1. Parcerias Público-Privadas: conceito. 2. A concessão patrocinada. 3 A concessão administrativa. 4. Distinção das demais formas de parceria. 5. O órgão gestor das PPPs. 6. A sociedade de propósito específico. 7 As garantias do parceiro público. O fundo garantidor. 8 A distribuição dos riscos. 9. A reforma de 2012 e a possibilidade de pagamento imediato dos aportes financeiros pelo parceiro público.


1. Parcerias Público-Privadas: conceito.

Diferentemente do direito europeu, no qual o termo Parceria Público Privada-PPP tem uma acepção ampla, abarcando todas as modalidades de parceria entre a Administração Pública e a iniciativa privada, a expressão no Brasil possui conceito específico e bastante restrito, servindo para designar um determinado tipo de contrato. Ao contrário da Inglaterra, por exemplo, no qual o termo “Public-private partnerships” serve para identificar tanto os contratos DBFO (design, build, finance and operate) quanto os PFIs (Private Finance Iniciative), a expressão PPP no Brasil designa apenas as modalidades contratuais previstas na Lei nº 11.079/2004.

A utilização do termo PPP, aliás, tem recebido duras críticas por parte da doutrina. Isso porque o termo parceria é comumente utilizado para nomear os contratos nos quais os interesses são convergentes, tais como os convênios, os contratos de gestão, os termos de parceria stricto sensu, dentre outros. É elemento essencial e necessário para sua correta utilização, portanto, que os interesses das partes contratantes andem na mesma direção e sentido, diferentemente da maior parte dos contratos em geral, cujas pretensões são divergentes.

Dessa forma, como nos contratos de PPP o Poder Público busca a satisfação do interesse público e o parceiro privado o lucro, essa avença seria do tipo sinalagmática, como qualquer contrato em geral, não configurando uma típica parceria.

A despeito dessa crítica, a Lei nº 11.079/2004 denomina e conceitua esse tipo de contrato nos seguintes termos:

“Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”

Como se vê, as PPPs no Brasil são, por força de lei, uma espécie de concessão (art. 2º, caput). A Lei 11.079/2004 prevê que essa concessão assuma duas formas, a saber, a patrocinada e a administrativa (§§ 1º e 2º), as quais serão melhor analisadas nos tópicos subsequentes.

Além do mais, a Lei fez questão de distinguir as PPPs das concessões em geral, estabelecendo no §3º, acima transcrito, que não constitui PPP a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Ainda como forma de melhor distinguir as PPPs de outros tipos contratuais, o §4º diz não poder configurar PPP o contrato cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), cuja prazo seja inferior a 5 anos e que tenha por objeto exclusivo o fornecimento de mão-de-obra, de equipamentos a execução de obra pública.

Ante todo esse contexto, pode-se definir PPP como sendo o contrato de concessão, no qual há obrigatoriamente contraprestação do Poder Púbico, cujo prazo seja superior a 5 (cinco) anos, o valor seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), e que não tenha por objeto exclusivo o fornecimento de mão-de-obra, de equipamentos ou a execução de obra pública.


2. A concessão patrocinada.

Como vimos, a Lei nº 11.079/2004 ao afirmar que as PPPs são uma concessão estabelece duas formas pelas quais esse contrato pode ser celebrado: a concessão patrocinada e a administrativa.

As concessões patrocinadas são, nos termos do §1º do art. 2º, as concessões comuns da Lei nº 8.987/95, nas quais há contraprestação pecuniária do parceiro público. Além do mais, é preciso relembrar que, para a configuração de qualquer modalidade de PPP, o valor tem que ser superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e o contrato ter duração superior a 5 anos.

Tratam-se, portanto, de concessões de serviço público cuja remuneração do parceiro privado se dá, além do pagamento de tarifa pelo usuário, pela contraprestação em pecúnia do Estado. Como nas concessões comuns, as concessões patrocinadas podem ser exclusivamente de serviço púbico, antecedidas de obra pública, de exploração de obra pública a ser edificada ou de exploração de obra já existente[1]. Seu diferencial, dessa forma, é, de fato, a forma de remuneração, na qual há obrigatoriamente a contraprestação do Poder Público (§3º do art. 2º).

Serve para delegar aqueles serviços públicos nos quais o retorno esperado pelo parceiro privado não é tão certo ou estimulante, mas no qual há evidente interesse do Estado na prestação.

A título de exemplo, pode-se pensar na concessão de determinados trechos de rodovias cujo movimento não seja tão grande, a ponto de gerar receita significativa, mas cujo índice de acidentes justifica a recuperação da estrutura. É o caso também dos serviços públicos com forte interesse social, tais como o metrô e o saneamento básico, os quais, a despeito de terem, em tese, capacidade de gerar receitas significativas, são demandas sociais que não podem, ao menos no presente momento, serem arcadas exclusivamente pelos usuários, fazendo-se necessária a participação do Estado a fim de segurar a atratividade do negócio.


3. A concessão administrativa.

As concessões administrativas, por sua vez, nos termos do §2º do art. 2º, são contratos de prestação de serviços nos quais a Administração Pública é usuária direta ou indireta. Por intermédio dessa modalidade, é delegada à iniciativa privada a prestação de serviços que sequer poderiam ser objeto de cobrança do usuário, que, em ultima ratio, é a coletividade.

Como exemplo dessa forma de PPP é comumente citada a construção de presídios. Nesses tipos de empreendimentos, como se vê, é absolutamente inviável a cobrança de tarifas. Quem as pagaria, os presos ou  toda a sociedade?

Nunca é demais relembrar que, consoante o §4º do art. 2º, não se pode ter como objeto único de PPP o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Portanto, nessa modalidade de parceria, há que ser transferida também ao parceiro privado a exploração do serviço.

No exemplo dado da construção de presídios, portanto, além da delegação da construção, para que tal contrato seja qualificado como uma PPP, há que ser transferida outrossim outras atividades, tais como a manutenção e a conservação da unidade.

Nunca é demais registrar que, também para essa modalidade, só se configura PPP se o valor for superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e o contrato tiver duração superior a 5 (cinco) anos.


4. Distinção das demais formas de parceria.

Como se viu, nos termos da Lei nº 11.079/2004, as PPPs no Brasil são caracterizadas como modalidade de concessão. Como se sabe, desde 1995 o Brasil possui legislação geral sobre o tema, a Lei nº 8.987/95, que inclusive alavancou o processo de reforma do Estado, tendo sido o marco legal utilizado satisfatoriamente nas privatizações de importantes setores, tais como o setor elétrico e o de telecomunicações.

Ante tal contexto, há que se indagar? Seria de fato necessária a instituição de nova modalidade de parceria entre o Estado e a iniciativa privada? Caso necessária, não seria suficiente a mera reformulação do modelo geral de concessões?

A resposta para a primeira indagação reside no fato de que o marco legal fornecido pela Lei nº 8.987/95 já não atendia mais aos anseios do mercado.

Naquele contexto, os serviços mais atrativos à iniciativa privada, nos quais a remuneração por tarifa era suficiente para garantir a taxa interna de retorno - TIR[2], já haviam sido delegados. Além do mais, havia forte anseio no mercado por mais garantias do Estado, além de uma maior flexibilização na repartição dos riscos.

Não há dúvidas, portanto, de que o regime geral de concessões era insuficiente, necessitando urgentemente de reformulação.

Quanto à segunda questão, é necessário fazer alguns temperamentos.

De fato, considerando-se que a diferença básica entre os contratos de PPPs e as concessões comuns são a necessária contraprestação pecuniária do parceiro público, as formas de garantia prestadas pelo Estado e a redistribuição dos riscos do contrato, é evidente que uma mera reforma do modelo anterior atenderia aos anseios do mercado. Do ponto de vista estritamente jurídico, a única vantagem que a edição de uma lei específica e a criação de um novel instituto traz é a clareza quanto aos seus contornos, o que certamente repercute não tão exigida segurança jurídica dos negócios.

Contudo, sob o aspecto econômico, a edição de uma nova lei foi fundamental para chamar a atenção para a mudança do paradigma negocial, objetivo esse que não seria alcançado por uma mera alteração legislativa. De fato, quando em vez de promover-se uma alteração pontual edita-se uma nova norma para veicular a mesma mudança, o destaque dado ao assunto, seja na imprensa ou no mundo acadêmico (congressos, artigos etc), é bem maior, servindo como fato econômico atrativo de investimentos.

Nesse mesmo sentido é a opinião de Agnaldo Nogueira Gomes e Isabel Luiza Santos[3] para quem:

“Considera-se que com uma nova lei cria-se uma vitrine para investimentos, concentram-se as atenções para as novas práticas concessórias, bem como proporciona a adoção de um diploma legal mais claro e limpo. As PPPs em sentido estrito no Brasil são modalidades de concessões sui generis, com particularidades que lhes dão características próprias, distintas da concessão comum da Lei nº 8.987/1995. Aproxima-se do modelo inglês de PFI (DBFO) – de transmitir ao particular a responsabilidade pelo empreendimento – e, no Brasil, é concessão. É um aprimoramento do modelo anterior de concessões”.

É possível afirmar, dessa forma, que não há diferença material entre o contrato de PPP e a concessão comum da Lei nº 8.987/95, tanto que a Lei nº 11.079/2004 estabelece que o primeiro é uma modalidade de concessão. As diferenças, portanto, são apenas quanto ao regime jurídico. Nesse sentido também é a opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4]:

“No que diz respeito ao conceito, a principal diferença entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum é a que diz respeito à forma de remuneração; assim mesmo, essa diferença pode desaparecer se, na concessão tradicional, houver previsão de subsídio pelo poder público, conforme previsto no artigo 17  da Lei nº 8.987/95.Também existe diferença no que diz respeito (a) aos riscos que, nas parcerias público-privadas, são repartidos com o parceiro público, (b) às garantias que o poder público presta ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e (c) ao compartilhamento entre os parceiros de ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.

As diferenças não são conceituais, mas de regime jurídico, parcialmente diverso na concessão patrocinada. Tanto assim que o artigo 3, §1º, da Lei nº 11.079 determina que as concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.987, e nas leis que lhe são correlatas.

A semelhança entre os dois institutos quase que permitiria afirmar o contrário: a concessão patrocinada rege-se pela Lei nº 8.987/95 em tudo o que não for derrogado pela Lei nº 11.079.” (grifou-se e sublinhou-se)

Dessa forma, no que tange às concessões comuns, não existe diferença material entre estas e as PPPs, mas apenas formais, de regime jurídico, as quais, ainda que não se justifiquem do ponto de vista estritamente legal, têm sua relevância como fato econômico. Contudo, apesar de não haver diferença ontológica entre as concessões comuns e as PPPs, estas últimas diferem bastante de outras modalidades de parcerias tradicionalmente celebradas com a Administração.

Em relação aos contratos de empreitada, fornecimento de equipamentos e mão-de-obra, por exemplo, é possível apontar-se diferenças materiais. Como já se viu, por força do art. 2º, §4º, inciso IV, da Lei nº 11.079/2004, não se considera PPP os contratos cujo objeto sejam exclusivamente a execução de obras, o fornecimento de equipamentos ou de mão-de-obra.

Esse dispositivo denota que, para caracterizar-se como PPP, tais atividades devem vir acompanhadas da prestação de serviços públicos, no caso das concessões patrocinadas ou, no caso das concessões administrativas, da manutenção ou conservação do serviço prestado. Como tais diferenças são relativas ao objeto da avença, pode-se sim considerar que há distinção material entre as PPPs e esses contratos.

Há também diferenças substanciais entre as PPPs e os convênios, os contratos de gestão, os termos de parceria e os contratos de programa.

Quanto aos convênios, a diferença diz respeito aos objetivos almejados pelas partes ao celebrarem o contrato. Nestes, há convergências de interesses, pretendem ambas as partes unir esforços para atender os interesses sociais envolvidos, enquanto que nas PPPs, como se viu, o parceiro público busca a satisfação do interesse da coletividade, enquanto que o parceiro privado busca legitimamente o lucro.

Nos contratos de gestão, por sua vez, busca-se fornecer meios já disponíveis (bens, recursos e pessoas) para que organizações sociais desenvolvam atividades de relevante interesse público, ao passo que a ideia de PPP é justamente o contrário. Nela pretende-se que o particular supra a carência de meios do Estado e os forneça a este. De mais a mais, as organizações sociais não visam ao lucro.

Essa mesma ideia encontra-se por trás dos termos de parceria, outra modalidade de avença diversa substancialmente das PPPs. Por intermédio da primeira, o Estado fornece incentivos às organizações da sociedade civil de interesse público para que estas exercem atividades de caráter social e, ainda mais, sem fins lucrativos.

Por fim, no que tange aos contratos de programa, transcreve-se na íntegra o ensinamento de Marcos Juruena Vilela Souto[5]:

“O contrato de programa está positivado na lei que trata dos consórcios públicos, pela qual estes contratarão entidades da Administração Pública, sem licitação. Aliás, o diploma promete ser o grande divisor de águas entre a PPP e o consórcio público, já que, como a maioria dos municípios não poderá fazer uso de PPP – em face do valor mínimo adotado – terão que fazer uso dos consórcios par investimentos de maior porte. Aí entra o contrato de programa, que pode ser firmado entre um consórcio e uma empresa estatal, sem licitação. Certamente este será o cenário para o setor de saneamento, ficando as demais indústrias de rede – energia, petróleo e telecomunicações, além das rodovias, metrovias e ferrovias – para o regime de PPP.”

A diferença, portanto, entre PPP e o contrato de programa reside num dos polos subjetivos da relação contratual. Nos contratos de programa, como se viu, o parceiro privado integra a própria administração pública, sendo, portanto, ou uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista.

Vê-se, portanto, que ainda que as PPPs se aproximem bastante das concessões comuns, divergem elas substancialmente da maioria das outras formas de contratação entre a Administração e o setor privado. Além do mais, até mesmo em relação às concessões, a edição de nova lei, criando novo instituto, acarretou o importante fato econômico de chamar a atenção para os contornos jurídicos dessa nova realidade. Se as PPPs no Brasil ainda não decolaram, não é, certamente, por falta de conhecimento e de divulgação do assunto.


5. O órgão gestor das PPPs.

Como comentamos em ouro artigo ao analisar o modelo britânico, uma das principais razões para o sucesso das PPPs naquele sistema é a existência de um órgão público responsável por opinar sobre a viabilidade ou não da parceria, na forma como pretendida. O National Audit Office - NAO, uma espécie de Tribunal de Contas britânico, possui também a função de fornecer subsídios técnicos à autoridade responsável pela contratação, a qual decidirá, ao final, pela realização do empreendimento via PPP ou não.

Seguindo essa mesma linha, a Lei n. 11.079/2004, mais precisamente seus artigos 14 e 15, previu órgão com funções semelhantes. De fato, somente por deliberação desse órgão, denominado órgão gestor, poderá haver contratação de PPP.

Há que se registar, no entanto, que a autorização pelo órgão gestor não é suficiente, pois depende também de pronunciamento prévio e fundamentado do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG sobre o mérito do projeto, e do Ministério da Fazenda – MF quanto à viabilidade da concessão de garantia, sua forma, os riscos e a observância do limite quanto às despesas com PPPs. Entretanto, em nenhuma hipótese pode ser celebrado contrato de PPP sem a autorização do órgão gestor.

Outrossim, compete a tal órgão a fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos de PPP.

Em que pese tais atribuições não constarem expressamente da lei, pode-se afirmar que elas decorrem implicitamente dos poderes conferidos ao órgão gestor pelo art. 14, senão vejamos:

“Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: (Vide Decreto nº 5.385, de 2005)

I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;

II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos;

III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;

IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos”.

Essa, aliás, também é a opinião de Hélio Saul Mileski[6]:

“Em decorrência dessas competências e atribuições fixadas legalmente, o órgãos gestor torna-se responsável não só pela coordenação, com vistas à implantação do regime de parceria público-privada, mas também pela sua correta utilização, no sentido de os recursos públicos serem aplicados de acordo com os princípios constitucionais, para o atendimento do interesse público.”

O órgão gestor das PPPs no Brasil é composto por um representante titular e suplente dos seguintes Ministérios: Planejamento, Orçamento e Gestão, a quem cumprirá a tarefa de coordenação das respectivas atividades; Fazenda e Casa Civil da Presidência da República. De fato, a importância da análise da viabilidade ou não de uma PPP só poderia ficar a cargo dos Ministérios mais estratégicos, justamente aqueles mais próximos politicamente do chefe do Poder Executivo.

Em que pese merecer elogios a criação de um órgão gestor de PPPs em nosso sistema, há que se registrar que inexiste em nosso sistema instituição semelhante ao Partnerships UK do sistema britânico, responsável pela cooptação de projetos e parceiros privados para a realização de PPPs. Tal ente faria o levantamento da viabilidade do negócio no âmbito do setor privado para, só depois, lançar-se qualquer iniciativa de PPP, de modo que, quando lançado um projeto de PPP, após a manifestação positiva do órgão gestor, saber-se-á que haverá no mercado interessados no empreendimento, o que, sem dúvida, contribuirá sobremodo para a eficiência da iniciativa.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Carlos Eduardo Dantas de Oliveira. Parcerias Público-Privadas: a reforma de 2012 e a possibilidade de pagamento imediato dos aportes financeiros pelo parceiro público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3928, 3 abr. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27176>. Acesso em: 16 ago. 2018.

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