A NÃO INCIDÊNCIA DE PIS, COFINS E ISS, SOBRE OS VALORES REPASSADOS AO OGMO PELO OPERADOR PORTUÁRIO
PIS – COFINS – ISS – ADMINISTRADOR PORTUÁRIO – REPASSE DE VALORES PERTENCENTES AO OGMO – NÃO INCIDÊNCIA.
I – INTRODUÇÃO
As empresas que prestam serviços portuários são oneradas pelo Fisco Municipal e Federal, ao efetuar o recolhimento das contribuições para a COFINS, para o PIS e o ISS incidente sobre o valor bruto do seu suposto faturamento, composto pelo somatório total das notas fiscais emitidas pela pessoa jurídica.
Isto ocorre porque o valor bruto das notas fiscais das empresas que prestam serviços portuários não representa seu faturamento. Estas empresas por determinação legal, são obrigadas a incluir no valor das suas notas fiscais além da sua remuneração, os valores que pertencem a outra pessoa jurídica, o OGMO – Órgão de Gestão de Mao de Obra do Trabalho Portuário Avulso.
Nestas condições, o faturamento das empresas que prestam serviços portuários é representado exclusivamente pela sua remuneração, que é a parcela que permanece em seus cofres, e não pelas parcelas que, apesar de terem sido faturadas em seu nome serão, por expressa disposição legal, são imediatamente repassadas ao seu legítimo proprietário, ou seja, ao OGMO, que é a pessoa jurídica responsável pela prestação de serviços por intermédio de profissionais avulsos.
Desta forma as empresas que prestam serviços portuários deverão apurar a base de calculo da CONFINS, do PIS e do ISS, excluindo os valores que apesar de estarem incluídos nas suas notas fiscais, pertencem exclusivamente ao OGMO, conforme expressa determinação legal.
Por tal fato as empresas poderiam pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, e até a compensação destes valores com outros tributos federais.
II – RELAÇÃO JURÍDICA: OGMO X ADMINISTRADOR PORTUÁRIO
O OGMO – Órgão de Gestão de Mao de Obra do Trabalho Portuário Avulso, apenas administra a contratação e atividade dos trabalhadores portuários. A Lei 8.630/93, que foi revogada pela Lei 12.815/2013, determinava em seu artigo 18 que os Operadores Portuários, deveriam constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, tendo como finalidade:
Art. 18. Os operadores portuários, devem constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, tendo como finalidade:
I - administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário-avulso;
II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso;
III - promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;
V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso;
VI - expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário;
VII - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.
Parágrafo único. No caso de vir a ser celebrado contrato, acordo, ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, este precederá o órgão gestor a que se refere o caput deste artigo e dispensará a sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto.
A lei revogadora de 2013 tratou de reunir um arcabouço legal, trazendo num só diploma as disposições sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários.
O artigo 18 da Lei 8.630/93 foi transcrito e acoplado ao texto da Lei 12.815/2013, mais precisamente no seu artigo 32, conforme:
Art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a:
I - administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso;
II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso;
III - treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;
V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso;
VI - expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e
VII - arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.
Parágrafo único. Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto.
Como podemos verificar o OGMO se encarrega de fazer o trabalho inerente a contratação de pessoal para os serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e serviços de limpeza. Destaca-se o inciso VII do artigo 32 da Lei 12.815/2013, onde fica consignado que o OGMO deve arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.
A função do OGMO é bem peculiar e difere das atividades do Administrador Portuário, inclusive por se tratar de pessoas jurídicas distintas.
A questão apresentada sobre o recolhimento do PIS, COFINS e ISS, diz respeito ao pagamento, ou seja, o repasse dos valores que são destinados à remuneração dos trabalhadores portuários. Os valores destinados ao OGMO não poderiam ter a incidência dos referidos tributos, ou seja, não poderia ser o administrador portuário tributado. Apesar de ser algo repudiado e avesso ao texto legal, os tributos que são calculados sobre o total bruto, estão sendo aplicados como se fosse o valor repassado ao OGMO fosse faturamento do administrador.
Na verdade o correto seria, antes fazer o desconto dos valores destinados aos trabalhadores portuários. Talvez fosse o caso de se arguir que o Administrador Portuário é apenas o canal pelo qual são feitos os repasses ao OGMO.
No caso apresentado não podemos considerar faturamento de uma pessoa jurídica, valor repassado a outra pessoa jurídica. Se os valores recebidos são efetivamente transferidos a quem de direito, ou seja, ao OGMO, não se poderia falar em faturamento além da remuneração percebida pelos serviços prestados. Não se poderá tributar como sendo de uma pessoa jurídica o faturamento de outra pessoa jurídica.
A problemática consiste em como justificar que os tributos não deveriam ser recolhidos desta forma.
A Lei 10.833 de 29 de dezembro de 2003 dispõe sobre a incidência não cumulativa da COFINS e, em seu artigo primeiro dispõe da seguinte forma:
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.
(...)
Como podemos verificar o fato gerador é o faturamento mensal, que é compreendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. No caso se a receita for auferida por pessoa jurídica diversa, acredita-se que ainda que se esteja sendo feita a transferência através do Administrador Portuário, o repasse do numerário consiste em faturamento pertencente à OGMO.
No mesmo sentido o artigo 3º da Lei 9.718/1998 dispõe que:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
No caso os valores transferidos à OGMO não fariam parte do faturamento do administrador portuário, ou seja, não compõem o seu faturamento. Nesta linha de raciocínio podemos destacar os valores que não fazem parte do faturamento do Administrador Portuário antes de calcular o valor para pagamento dos tributos relacionados, independentemente. Também seria possível, caso aceita a tese, a cobrança dos valores pagos indevidamente.
O mesmo conceito é utilizado para a COFINS e, poderá ser utilizado para o PIS e o ISS, nos termos do que prevê a Lei 10.637 de 30 de dezembro de 2002[1], onde se determina que o fato gerador é o faturamento mensal, bem como as disposições municipais que determinam a hipótese de incidência do imposto sobre serviços, sobre a efetiva prestação destes, nos termos da competência atribuída pelo artigo 156, III, da Constituição Federal[2].
A obrigação tributária é personalíssima e está vinculada a ocorrência do fato gerador. Sendo assim não se poderá atribuir uma obrigação tributária a pessoa jurídica diversa, mesmo porque, esta somente decorre da ocorrência da exata disposição contida na hipótese de incidência.
O conceito de obrigação encontra melhor arrimo nas disposições de direito civil, tal como ensina Washington de Barros Monteiro[3]:
“Obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio.”
Da mesma forma, na obrigação tributária o caráter é personalíssimo, porque consiste numa relação de natureza pessoal de crédito e débito. Neste sentido não seria plausível admitir a cobrança de tributos cujo fato gerador é o faturamento, ou mesmo serviços prestados, levando-se em conta o faturamento de empresa diversa.
Diferente do que ocorre com o imposto de renda, que deve ser retido pela fonte pagadora, o que se dá no caso do OGMO é o simples repasse do recurso, que é transmitido do Administrador Portuário. Sem a devida separação do que é devido exclusivamente para o OGMO, não poderá ser feito o cálculo de incidência, porque não irá este condizer com o real faturamento.
Como órgão encarregado, o Administrador Portuário tem a tarefa de receber o recurso e fazer os pagamentos, mas o repasse ao OGMO não configura faturamento e, portanto não pode ser objeto de incidência de PIS, COFINS e até de ISS.
Neste sentido é a disposição contida no artigo 121 do Código Tributário Nacional, conforme vejamos:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
O sujeito passivo da obrigação é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo e, neste caso, o Administrador Portuário não pode ser considerado responsável pelo pagamento de PIS, COFINS e ISS, sobre o faturamento do OGMO, ou seja, sobre o repasse feito aos trabalhadores portuários.
III – CASO ANÁLOGO: OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE
Recentemente os Planos de Saúde obtiveram decisões favoráveis, que deram arrimo à atividade de abater do Cálculo do ISS, as despesas pagas com as indenizações dos seus beneficiários por entender que estes valores simplesmente transitam pela contabilidade, sem integrar o seu faturamento, viram-se ameaçadas e conseguiram o reconhecimento deste posicionamento tributário.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça foi de que, nos termos do v. acórdão prolatado no EDcl no REsp nº. 227.293 – RJ foi o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. ISS. BI-TRIBUTAÇÃO. I - Nas operações decorrentes de contrato de seguro-saúde, o ISS não deve ser tributado com base no valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas sim pela comissão, ou seja, pela receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços. Precedente: EDcl no REsp nº 227.293/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19.9.2005. II - Recurso especial parcialmente provido. (sem grifo no original)
O mesmo raciocínio pode ser usado para o Cálculo do PIS e da COFINS, porque tratando-se de verba que somente passa pelo departamento financeiro, não gerando receita, não se poderá dizer que esta compõe o faturamento da empresa. Desta forma, não há ocorrência do fato gerador, o que em nenhuma hipótese, poderia dar ensejo a obrigação de pagar.
IV - CONCLUÕES
Podemos concluir que não deverá incidir PIS e COFINS sobre a totalidade dos valores recebidos pelo Administrador Portuário, porque deve ser descontado o repasse feito ao OGMO. Tratando-se de valor que transita momentaneamente pelo financeiro desta entidade e, que é destinado à terceiro, não se poderá sequer cogitar a hipótese de integraria o faturamento. Descontadas estas quantias, poderá incidir sobre o remanescente, o PIS, a COFINS e o ISS, para cumprimento da obrigação tributária pelo Administrador Portuário.
ARTHUR ACHILES DE SOUZA CORREA
Advogado e Consultor no Escritório S. B. Lewis
[1] Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
(...)
[2] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
[3] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 29ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007, Vol. 04, p. 49.
