Imaginemos diante de uma decisão de Apelação oriunda de um Tribunal de Justiça ou de um Tribunal Regional Federal. O teor da Apelação trata de requerer o reconhecimento da continuidade delitiva e, consequentemente, o reconhecimento da prescrição retroativa. Esta decisão é ambígua; parte dela foi obtida por maioria (pelo não reconhecimento da continuidade delitiva) e parte dela foi obtida por unanimidade (pelo não reconhecimento da prescrição retroativa); lesionou norma federal e norma constitucional.
Desta decisão é cabível embargos de declaração (ED), embargos infringentes (EI), recurso especial (Resp) e recurso extraordinário (RE).
O grande problema é que para que o Recurso Especial seja conhecido, faz-se necessário que a parte tenha manejado os embargos infringentes (caso a decisão tenha sido obtida por maioria), tendo em vista o teor da súmula 207 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “É inadmissível Recurso Especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem”.
Como manejar os embargos infringentes e os recursos especial e extraordinário se os embargos infringentes não suspendem nem mesmo interrompem a contagem do prazo recursal, à vista da omissão do artigo 609, § único do Código de Processo Penal (CPP)?
Como tudo que não é tratado no CPP pode ser buscado no Código de Processo civil (CPC) por analogia (artigo 3º do CPP), a resposta vem do disposto no artigo 498 do CPC, modificado em 2001, que dispõe:
Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.
De uma leitura gramatical este dispositivo dispõe que se houver uma decisão que tenha parte do dispositivo por maioria e outro por unanimidade os prazos dos Recursos Especial e Extraordinário ficarão sobrestados (para a interposição dos Recursos Especial e Extraordinário), parados, até que a parte seja intimada da decisão dos embargos infringentes opostos.
Se a parte foi intimada da decisão dos embargos de declaração (seguindo o caso hipotético apresentado acima) no dia 10 de março de 2014 a mesma teria até o dia 20 de março de 2014 para opor os embargos infringentes e o prazo (15 dias) dos Recursos Especial e Extraordinário, referente à parte unânime da decisão, somente começam a serem contados a partir da intimação da decisão dos embargos infringentes, em respeito à singularidade Recursal. Assim, se a decisão dos embargos infringentes se deu (hipoteticamente) em 07 de abril de 2014, o prazo final para a interposição dos Recursos Especial e Extraordinário se dará em 22 de abril de 2014. Caso não tenha havido a oposição dos embargos infringentes (possiblidade somente para o Recurso Extraordinário ante a súmula 207 do STJ), o Recurso Extraordinário poderia ser interposto, no máximo, no dia 07 de abril de 2014 (em razão do prazo final ter caído no dia 05/04/2014, sábado).
A pergunta que se deve fazer é: esse dispositivo se aplica do mesmo modo para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e para o Supremo Tribunal Federal (STF)?
A resposta é negativa, levando em consideração estarmos tratando o assunto sob a perspectiva criminal.
O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que o artigo 498 do CPC se aplica ao caso que tenha a necessidade de oposição de embargos infringentes antes do Recurso Especial e do Recurso extraordinário e, a expressão “ficará sobrestado” deve ser interpretado como “ficará interrompido”, ou seja, o prazo para a interposição do Recurso Especial deve ter como data de início o dia seguinte (útil) da intimação dos embargos infringentes, contando-se integralmente o prazo de 15 dias (conforme artigo 26 da Lei nº 8038/90)..
Caso que elucida o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça perante o artigo 498 do CPC é o AgRg no AREsp 226158 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL,julgado em agosto de 2013, em que teve como relatora a Ministra Laurita Vaz: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.º 418 DESTA CORTE. NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO TEMPESTIVA DO APELO NOBRE. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 498 do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem opostos embargos infringentes, o prazo para o recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Incabível, portanto, o argumento defensivo de que o recurso especial. se limitou à matéria unânime do acórdão proferido em apelação criminal. 2. A Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento de que cabe à parte Recorrente, após o julgamento dos embargos infringentes, ratificar os termos do recurso especial anteriormente interposto ou manejar novo apelo, mesmo na seara penal (AgRg no MS n.º 15.445/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 08/11/2010.)3. Agravo regimental desprovido”.
O mais elucidativo deste julgado é o teor do relatório da Ministra Laurita Vaz que ao explicar o caso dispôs de forma prática, em razão da contagem dos dias, que o entendimento do STJ é a interrupção da contagem do prazo recursal, in verbis:
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora):O recurso não merece prosperar. Com efeito, o Agravante não apresentou argumentos aptos a afastar os fundamentos que sustentam a decisão agravada, razão pela qual deve ela ser mantida por seus próprios fundamentos, in verbis. "No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao analisar as apelações interpostas pelos Réus, por maioria, rejeitou as preliminares e, por votação unanime, reformou parcialmente o decreto condenatório. Em seguida, no dia 03/11/2010, o Réu Gleison Lopes de Oliveira opôs embargos infringentes e de nulidade (fl. 3513). Posteriormente, no dia 08/11/2010 (fl. 3601), o Réu Gleison Lopes de Oliveira interpôs recurso especial. Em primeiro lugar, cabe esclarecer que não se admite a interposição de mais de um recurso em face de uma mesma decisão, salvo se existir previsão expressa, o que não constitui a hipótese dos autos. Assim, os advogados de Defesa não poderiam ter opostos os embargos infringentes e, dias depois, interpostos o recurso especial contra o mesmo decisum, em clara ofensa ao princípio da singularidade recursal. Ainda que assim não fosse, o recurso especial é extemporâneo. O recurso especial foi interposto em 08/11/2010 (fl. 3601), e a publicação do julgamento dos embargos infringentes ocorreu somente em 05/09/2011 (fl. 3598), não havendo, após essa data, ratificação explícita do recurso. Nos termos do art. 498 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n.º 10.352/01, mas aplicável ao caso, quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem opostos embargos infringentes, o prazo para o recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Incabível, portanto, o argumento defensivo de que o recurso especial limitou-se à matéria unânime do acórdão proferido em apelação criinal. Além disso, a Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento de que cabe à parte Recorrente, após o julgamento dos embargos infringentes, ratificar os termos do recurso especial anteriormente interposto ou manejar novo apelo, mesmo na seara penal (AgRg no MS n.º. 15.445/RS, Ministro LUIZ FUX, Corte Especial).Incide, na espécie, o verbete sumular 418 desta Corte, in verbis: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4.º, inciso II, alínea b, do Código de Processo Civil (conforme alteração inserta pela Lei n.º 12.322/2010), c.c. o art. 3.º, do Código de Processo Penal, CONHEÇO do agravo em recurso especial para NEGAR SEGUIMENTO ao recurso especial." (Fls.3.982/3.983) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.
Quanto ao voto da relatora dispor que cabe a ratificação do Recurso Especial interposto antes da decisão dos embargos infringentes, entendo que isso não se aplica mais em razão da atual redação do artigo 498 do CPC não falar em sobrestamento do recurso, mas sim de sobrestamento do prazo recursal.
A redação anterior do artigo 498 do CPC (redação dada pela Lei 8038/90) é que falava em sobrestamento do recurso interposto antes da decisão dos embargos infringentes, devendo a parte, naquela época, interpor o recurso que ficaria parado até a decisão dos embargos infringentes. Depois de intimada desta decisão (embargos infringentes) a parte deveria ratificar o recurso já interposto, sob pena de ser considerado intempestivo por precocidade. Dizia a anterior redação do artigo 498 do CPC: “ Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficarão estes sobrestados até o julgamento daquele”. Nery Junior (Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de, pag. 987, 2013) explicam que “a exceçãoà singularidade só ocorre na hipótese de recorribilidade do acórdão por meio de RE e Resp e não mais de recorribilidade do acórdão pelos EI, RE e Resp, possibilidade esta que não mais existe, dada a nova redação do CPC 498 dada pela L10352/01”.
O entendimento preconizado pelos doutrinadores da área Processual Penal, em sua maioria, somente dispõem sobre o artigo 498 do Código de Processo Civil, e não fazem diferença entre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Távora (Nestor, et al ,pag. 1023, 2012) dispõe que:
É necessário sublinhar que a interposição dos embargos infringentes e de nulidade contra apenas parte da decisão recorria (capítulo do acórdão) não suspendia o prazo para a interposição de recurso extraordinário ou especial quanto às demais porções da decisão em matéria penal. Enquanto pendente de julgamento dos embargos infringentes, ficava sobrestado o processamento do recurso extraordinário e/ou do especial que fossem interpostos simultaneamente. Publicado o acordão dos embargos infringentes, tem novo inicio de prazo para a interposição de recurso especial ou extraordinário, agora contra este julgado. Com o advento da Lei nº 10.352/2001, a parte não tem mais o dever de interpor simultaneamente o recurso extraordinário e/ou especial com os embargos infringentes e de nulidade. Nova redação ganhou o artigo 498 do CPC, para assentar que “quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unanime, e forme interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unanime ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos”. Isso significa dizer que o inicio do prazo para a interposição do recurso extraordinário e/ou do recurso especial contra a parte unanime da decisão só tem inicio depois da publicação do acordão referente ao julgamento dos embargos infringentes interpostos, possibilitando o manejo de um único recurso extraordinário ou de um só recurso especial.
Data venia, o posicionamento deste autor no que se refere ao recurso extraordinário está equivocado em razão do disposto na súmula 355 do STF e de julgado precedente do mesmo Tribunal (conforme se verá abaixo).; pois o artigo 498 do CPC não se aplica no STF (portanto ao Recurso Extraordinário na área criminal).
Lopes Junior (Aury, pag. 1251, 2012) expõe que:
No âmbito da Justiça Federal, os tribunais regionais federais têm tratado de forma mais adequada a matéria. Nessa esfera, prevalece o entendimento de que os embargos infringentes e também os embargos de nulidade suspendem o prazo de interposição dos demais recursos. (...) Invocam, ainda, a nova redação do art. 498 do CPC, que determina que o prazo dos recursos especial e extraordinário somente começará a correr após o julgamento dos embargos infringentes.
Lima (Renato Brasileiro de, pag. 1761, 2013) explica que o artigo 498 do CPC é aplicável perante o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o prazo para a interposição do recurso especial começará a fluir apenas a partir da intimação da decisão dos embargos”. De outra parte, o mesmo doutrinador afirma que se os embargos infringentes não forem conhecidos (que é diferente do caso de não provimento dos embargos infringentes) a matéria não poderá ser discutida em sede de Recurso Especial no STJ: “Todavia, em relação à parte não unânime do acórdão, que fora impugnada pelos embargos infringentes, como estes não foram conhecidos irá se operar o transito em julgado da decisão, impedindo que o STJ volte a apreciar a matéria por ocasião do recurso especial”.
Este posicionamento se refere ao não conhecimento dos embargos infringentes, pois se for o caso de não provimento dos embargos infringentes o prazo do Recurso Especial fluirá normalmente a partir da intimação dos embargos infringentes; como, também, no caso de embargos infringentes totais.
Sobre este posicionamento - da impossibilidade de manejamento do recurso especial quando os embargos infringentes não são conhecidos- Lopes Jr. ( pag. 1252, 2012) expõe que “ independentemente de serem conhecidos ou não os embargos infringentes e de nulidade, haverá a interrupção do prazo para os outros recursos. A situação é similar àquela já pacificada nos embargos declaratórios, que também interrompem o prazo para os demais recursos, independentemente de serem os embargos conhecidos ou não”. Só que este posicionamento defendido por Lopes Jr. (2012) não está disposto no artigo 498 do CPC nem mesmo está sumulado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal neste sentido.
Já Oliveira (Eugênio Pacelli de, FISCHER, Douglas, pag. 1179, 2012) explicam que se o “CPP é omisso, não se vê óbice à incidência supletiva (pela expressa autorização do art. 3º, CPP) das disposições constantes no Código de Processo Civil”, e no âmbito do processo civil veda-se a interposição simultânea de recursos de uma decisão que tenha parte decidida por unanimidade e por maioria.
Posicionamento totalmente diferente tem o Supremo Tribunal Federal no que se refere ao prazo do Recurso Extraordinário no caso de oposição dos embargos infringentes sob a perspectiva criminal.
Para este Tribunal não se aplica o disposto no atual artigo 498 do CPC, aplicando-se o disposto na súmula 355 do STF: “Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o Recurso Extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. Em suma, caso haja uma decisão que parte foi obtida por maioria e parte foi obtida por unanimidade, no caso de Recurso Extraordinário, este não tem o prazo sobrestado, devendo a parte, interpor o mesmo no prazo de 15 dias contado da intimação da decisão dos embargos de declaração (seguindo aquele caso hipotético citado acima).
Deste modo, se a parte foi intimada da decisão dos embargos de declaração (seguindo o caso hipotético acima) no dia 10 de março de 2014 a mesma terá até o dia 20 de março para opor os embargos infringentes e até o dia 25 de março de 2014 para interpor o Recurso Extraordinário (da parte da decisão obtida por unanimidade) que ficará sobrestado até a intimação da decisão dos embargos infringentes. O recurso extraordinário já interposto (da parte decidida por unanimidade) “será processado sem prejuízo de outro que venha a ser interposto” (LIMA,pag. 1761, 2013); tendo em vista o disposto na súmula 355 do STF (já citada).
Apesar desta súmula ser fruto de uma sessão plenária de 1963, o teor da mesma ainda é aplicado, conforme julgamento elucidativo da matéria, realizado em agosto de 2005, pela Primeira Turma do STF.
Este julgamento (por unanimidade de votos) é o AI 432884 QO de Rondônia que teve como relator o então Ministro Sepúlveda Pertence e foi ementado da seguinte forma: “EMENTA: Recurso extraordinário criminal: intempestividade: interposição após o julgamento de embargos infringentes, quanto à parte da decisão recorrida por eles não abrangida: entendimento que a Súmula 355 documentou e que, em matéria criminal, não foi modificado pela L. 10.352/01, que alterou o art. 498 do C. Pr. Civil: precedente (AI 197.032-QO, Pertence, RTJ 167/1030).
No relatório do Ministro Sepúlveda Pertence o mesmo citando voto de sua relatoria em AI 197032 QO (que foi acompanhado, sem divergência, pelos Ministros do STF à época) afirma que o teor daquele voto se aplica a este caso; de não sujeitar o Recurso extraordinário criminal ao disposto no artigo 498 do CPC (mesmo que modificado em 2001):
“De ser o recurso extraordinário um só, extraiu Castro Nunes (teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 335) a sua “índole civil”, independentemente de ser civil ou criminal a causa em que proferida a decisão recorrida. Melhor dizer, no entanto, como José Afonso da Silva (do Recurso extraordinário, 1963, p. 40), que o RE “não é um recurso civil, nem criminal, nem trabalhista, nem eleitoral, nem fiscal, porque cabe em qualquer processo seja qual for a sua natureza. Em suma, não é recurso de nenhum ramo do Direito processual, porque é de todos”. Certo, daí extraem, ambos os autores, que unitária deveria ser, em consequência, a disciplina legal do seu processo e procedimento. De lege ferenda, talvez. Mas nem sempre tem sido assim. E nem há razão dogmática que o imponha: único, por sua função unitária, é o seu regime constitucional; no entanto, diferençar ou não o ordenamento legal de seus aspectos processuais e procedimentais, conforme a natureza e as peculiaridades do processo em que se manifesta, é uma opção do legislador federal. Nascido, antes da primeira Constituição Federal, no D. 848, de 11.10.1890, de onde o avocou, ainda sem nome, a Carta Republicana de 1891, o recurso extraordinário-assim denominado, em primeiro lugar, pelo regimento pré-constitucional do STF- na Primeira Republica, foi tratado unitariamente pelas leis federais que dele sucessivamente cuidaram- a L. 221, de 20.11.1894, o D. 3084, de 5. 11. 1898, o D. 1.939, de 28.8. 1908- assim como Regimento Interno, ao qual sempre se delegou tratar do seu procedimento e julgamento na Casa (cf. JC Matos Peixoto, Recurso Extraordinário, 1935, p. 112; Vasco de Lacerda Gama, ob. Cit., p. 515). Igualmente unitária a disciplina que lhe deram os dois editos do Governo Provisório instalado com a Revolução de 1930 (D. 19.656, 5.2.31 e D. 20.106. 13.6.31). Não obstante, os dois primeiros Códigos nacionais de Processo- o C. Pr. Civ., de 1939 (arts. 863/869), e o C. Pr. Pen., de 1941 (arts. 632/638), ainda sobrevivente- cuidaram paralela e diversamente do recurso extraordinário, ainda que a única diferença de relevo fosse a de subir, o RE cível, nos autos principais, e o RE criminal, em traslado. Curiosamente, essa diferença procedimental subsistiu à L. 3.396, de 2.6.58, que reunificou, no mais, o trato do recurso extraordinário, fosse cível ou criminal. Nota-se, finalmente, que, na área das Justiças especiais, só na do Trabalho é que- no silencio da CLT- , se aplica subsidiariamente a lei processual civil comum; na Eleitoral, ao menos com relação ao prazo, mantém-se, até hoje, a regra especial do tríduo, tanto para o RE, quanto para o agravo (AgRgAg 149.179, Celso, 15.12.92, RTJ 157/686); e na Militar, malgrado o capítulo próprio do recurso extraordinário (CPPM, arts. 573/586) seja substancialmente idêntico às disposições da L. 3.396/58, há uma peculiaridade: o procedimento do agravo começa com o requerimento de formação do traslado, dirigido à Secretaria do STM, nas “quarenta e oito horas seguintes à decisão que denegar o recurso extraordinário” (art. 581). A L. 8.038/90, sim, é que além de dar disciplina única ao recurso extraordinário cível ou criminal, estendeu-a, quase inteiramente, à nova figura, dele surgida por cissiparidade, o recurso especial: limitado, porém, o seu âmbito normativo dos processos originários e recursos de que cuidou, “perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal”. É de ver, assim, que-não sendo imposta pelo caráter unitário da função e dos pressupostos substanciais do recurso extraordinário – a uniformidade do seu procedimento não é sequer da tradição, no plano da legislação ordinária”. Estou em que o mesmo raciocínio dá suporte à subsistência, no RE criminal – e, por isso, não sujeito à regência do C.Pr. Civil-, da Súmula 355.
Conclui-se que perante o STJ aplica-se o princípio preconizado no artigo 498 do CPC, qual seja, a singularidade recursal e, perante o STF aplica-se a simultaneidade recursal devendo a parte interpor o Recurso extraordinário simultaneamente com os embargos infringentes, levando a conclusão derradeira de que o artigo 26 da Lei 8038/90, quanto ao prazo, sob a perspectiva criminal, somente se aplica em caso de decisão que foi obtida à unanimidade de votos ou foi obtida por maioria em sua integridade.
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