2 OS TRIBUNAIS FINANCEIROS ALEMÃES
2.1 Breve histórico
Os Tribunais Financeiros Alemães, conhecidos no país como finanzgerichte estão previstos na atual Constituição Alemã, a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (conhecida como Lei Fundamental de Bonn), de 23 de maio de 1949. Ressalta-se que em 1990 a Lei Fundamental passou por profundas reformas, por conta da reunificação do país.
Entretanto, a origem dos Tribunais Financeiros Alemães remonta a um período muito mais antigo, tendo sido instituídos desde a Ordenação Tributária de 1919 (abgabenordenung). Sobre as fases do período histórico, sintetiza James Marins7:
“i) incorporação de Comissões, aos órgãos administrativos de gestão tributária, perante as quais os contribuintes formulavam reclamações;
ii) criação, a partir de 1919, de tribunais financeiros, vinculados à administração, compostos por membros de carreira e membros honorários, que embora submetidos unicamente à lei e gozando de independência, ainda restavam, enquanto funcionários, subordinados às determinações da administração;
iii) regulação no plano federal, através da Finanzgerichtordenung de 6 de outubro de 1945, da chamada jurisdição financeira transformando os tribunais administrativos em autênticos órgãos jurisdicionais, com juízes togados e status de independência, com exclusiva subordinação à lei, como é característico de todos os juízes (art. 97.1 da Lei Fundamental alemã); (...)”
O que se observa da evolução alemã é que sempre houve grande preocupação com a existência de órgãos especializados nas soluções de lides tributárias e, consequentemente, com a independência destes órgãos perante a administração pública.
No Brasil, pelo que já vimos nos capítulos anteriores, a preocupação com a existência de tribunais especializados, da mesma forma, não é recente. A despeito disso, a independência perante a administração pública foi deixada de lado, diferentemente do que ocorre hoje em dia na Alemanha, conforme veremos a seguir.
2.2 Modo Atual de Composição
Os Tribunais Financeiros alemães estão atualmente sedimentados na Lei Fundamental vigente, mais especificamente em seu art. 958:
“Artigo 95
[Tribunais Superiores da Federação]
(1) Para os setores de jurisdição ordinária, administrativa, ?nanceira, do trabalho e da previdência, a Federação instituirá como tribunais superiores o Tribunal Federal da Justiça, o Tribunal Federal Administrativo, o Tribunal Federal das Finanças, o Tribunal Federal do Trabalho e o Tribunal Federal Social.
(2) O Ministro Federal competente do respectivo setor decide sobre a nomeação dos juízes desses tribunais, em conjunto com uma comissão magistral de eleição, constituída pelos ministros estaduais das respectivas pastas e por igual número de membros, eleitos pelo Parlamento Federal.
(...)”
Além da previsão constitucional, os Tribunais Financeiros estão regulamentados pela Finanzgerichtsordnung (FGO), de 10/06/1965. Em apertada síntese, temos que cada Estado da Federação alemã possui um tribunal para solução de lides tributárias, sendo estes totalmente independentes da administração pública.
Cada um dos tribunais é composto por um Presidente, um Presidente dos Juízes e por juízes, sendo no mínimo 3 juízes honorários e 2 juízes leigos.
Os juízes são eleitos por uma comissão de eleição a cada 5 (cinco) anos. Para tanto, é preparada pelo Presidente do tribunal uma lista de nomes, sendo estes essencialmente indicados àquele por organismos profissionais.
Referida Comissão é formada pelo Presidente do Tribunal, um representante do escritório de finanças regionais, funcionários da administração financeira do país e mais sete pessoas que necessariamente preencham os mesmo requisitos necessários para o cargo de juiz honorário.9
Muitos outros requisitos ainda estão previstos na FGO, pelo que se observa a rígida maneira de composição atual dos referidos tribunais. Esse, sem dúvida, é um grande ponto favorável ao sistema alemão, que fica praticamente livre de eventuais questionamentos sobre a composição de seus tribunais.
2.3 Críticas ao sistema
Conforme já demonstrado, o sistema alemão para solução de lides fiscais se mostra como um dos mais avançados do mundo. James Marins encontra espaço para levantar críticas a ele, especialmente com relação à morosidade do sistema10:
“Se, sob o ponto de vista teórico, o sistema alemão pode ser considerado bastante avançado, não está, na ordem prática, imune aos problemas estruturais decorrentes da sobrecarga de discussões tributárias. Para Kruse, aliás, o processo de tutela jurídica tributária, na forma como se desenvolve na Alemanha, se transforma "cada vez más en una farsa si contribuintes tienen derecho a recurrir, pero han esperar durante cuatro, seis, ocho o, em casos difíciles, diez años a la sentencia firme". A topografia constitucional ideal, especializante das discussões financeiras e tributárias, mostra-se então insuficiente para o equacionamento do problema da solução das lides tributárias, que necessita não apenas de Tribunais especializados, mas também de compatível aporte de recursos materiais que permitam o atendimento célere das questões tributárias. Este, contudo, como já salientamos, é um problema geral da distribuição da justiça e não diz respeito a nenhuma peculiaridade dos conflitos de interesse oriundos da ação fiscal do Estado.”
Entretanto, referida morosidade (que, na verdade, é um questionamento na grande maioria dos países do mundo) em nada influi em nossa análise neste trabalho. O essencial é podermos observar que um sistema evoluído e seguro fica praticamente intocável por questionamentos de segurança jurídica e imparcialidade.
Mesmo que, no caso, os candidatos a juízes sejam indicados de alguma maneira por entidades representativas, uma grande e exigente comissão é formada para analisar as qualidades de cada um deles.
3 TRIBUNAL FISCAL DA NAÇÃO ARGENTINA
3.1 Breve histórico
O Tribunal Fiscal de La Nación é o órgão jurisdicional argentino criado para dirimir desavenças de matéria fiscal. Criado em 1960 pela Ley 15.265, representou, pela primeira vez no país vizinho, a possibilidade de poder discutir uma causa de matéria tributária sem ter que antes pagar o tributo questionado à Dirección General Impositiva (DGI).11
A competência para matéria aduaneira foi concedida ao Tribunal apenas posteriormente, em 1963.
A iniciativa de criação de um tribunal administrativo de cunho fiscal já era clamada pela doutrina argentina há muitos anos. Na época da criação do Tribunal Fiscal de La Nación em 1960, sua composição se dava por um presidente e cinco vogais. O presidente deveria ser, necessariamente, advogado, enquanto três dos vogais também deveriam atuar na advocacia e os outros dois nas ciências econômicas.
Foi estabelecida a realização de concurso para seleção dos componentes, para comprovação de suas aptidões técnicas na efetivação do cargo. A primeira alteração veio já no ano de 1963, através do Decreto n° 6692. Através dele foi elevado a sete o número de vogais. Seguiu-se, então, uma série de novas alterações (as mais pertinentes pelos Decretos 16656/1964, 17595/1968, 20024/1972 e 1684/1993), até que se chegasse ao atual modelo de composição e estrutura.
3.2 Modo atual de composição
O processo administrativo na argentina está plasmado pela Ley 11.683 (aprovada pelo Decreto 821/98). James Marins a sintetizou da seguinte maneira:12
“i) contra provimentos de determinação de tributos, de imposição de sanções ou que se pronunciem sobre pedidos de repetição de indébito cabem dois recursos: a) de reconsideração ou b) de apelação;
ii) ambos estes recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário e podem ser interpostos sem a necessidade de pagamento prévio ou depósito;
iii) o recurso de reconsideração será conhecido pela mesma autoridade prolatora da decisão recorrida (D.G.I), o recurso de apelação deve ser proposto perante o Tribunal Fiscal no prazo de 15 dias contado da notificação da resolução administrativa e o contribuinte deve, no mesmo prazo, comunicar à DGI a interposição do recurso;
iv) da sentença prolatada no recurso de apelação caberá recurso de revisão e apelação limitada perante a Câmara Nacional competente; este recurso pode ser interposto tanto pelo contribuinte quanto pela D.G.I.;
v) as sentenças da Câmara produzem autoridade de coisa julgada, cabendo, contudo, ao derrotado, recurso perante a Corte Suprema Nacional.”
Esclarecido o meio de resolução das lides tributárias, cumpre-nos analisar como se dá a investidura dos juízes no Tribunal Fiscal de La Nación. O procedimento para tal encontra-se disposto no art. 147 da mesma Ley 11.683 citada:
“ARTICULO 147 — Los Vocales del TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION serán designados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, previo concurso de antecedentes que acrediten competencia en cuestiones impositivas o aduaneras, según el caso.”
A lei determina que sejam escolhidos pelo Poder Executivo, mas a Resolución 94/2003 de 19 de setembro regulamenta o artigo acima, determinando, em resumo:
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Quando haver vaga de vogal no Tribunal, a Secretaria da Fazenda (Secretaria de Hacienda) chamará o concurso de antecedentes;
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Os candidatos deverão apresentar documentação comprobatória de título de advogado ou contador, doutorado ou especialização, livros publicados, conferências que participou, etc;
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Abre-se prazo para que qualquer pessoa conteste a candidatura de qualquer postulante à vaga, o que deve ser feito de maneira fundamentada;
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A avaliação dos candidatos será realizada por uma comissão, formada por três membros, sendo presidida pelo Subsecretário de Ingressos Públicos e por integrantes do tribunal;
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A comissão elaborará uma lista com os candidatos que entender mais qualificados, que será entregue à Secretaria da Fazenda, momento em que o Ministro da Economia fará a escolha do candidato aprovado.
Desta maneira o Tribunal Fiscal de La Nación vem atuando, mas não deixa de receber pesadas críticas da doutrina, especialmente no que se refere à proibição de declaração de inconstitucionalidade (que ocorre também no Brasil).
3.3 Críticas ao sistema
O Tribunal de La Nación Argentina é bastante recente e, como não poderia deixar de ser, ainda carece de experiência para aprimorar sua atuação.
As principais críticas doutrinárias, entretanto, não tratam de assuntos que debatemos no presente trabalho. Em verdade, a estrutura da composição do tribunal na Argentina parece não causar maiores questionamentos.
Não se é de estranhar tal atitude, já que, como visto nos capítulos anteriores, são muitos os requisitos para investidura no órgão. Apesar disso, é motivo de bastante preocupação que a escolha dos juízes de um tribunal dito independente seja feita por um órgão do Poder Executivo. Especialmente em um país como a Argentina (onde o presidencialismo possui uma força exacerbada), esta estrutura não se mostra a mais confiável do ponto de vista da imparcialidade.
4 TRIBUNAIS ECONÔMICO-ADMINISTRATIVOS ESPANHÓIS
4.1 Breve Histórico
Os tribunais administrativos na Espanha, assim como de Portugal, foram extremamente influenciados pelo sistema francês até o início do Século XX.
Essa matriz francesa consistia em um conjunto de regramentos que, em suma, assentavam a observância da separação de poderes, com tribunais administrativos que possuíam sua estrutura e desenvolvimento pautados no direito público.
Conforme ensina Diogo Freitas do Amaral13:
“A Constituição de Baiona, de 1808, aprovada na sequência das revoluções liberais, abriu caminho a diversas normações de teor administrativo que culminaram, em 1845, na instauração de um sistema de justiça reservada que cometia a função jurisdicional a órgãos de contencioso que eram os Conselhos Provinciais e o Conselho de Estado.
Estes órgãos, numa fase inicial, procediam à emissão de pareceres que careciam de homologação pelo poder executivo. È a fase em que o contencioso administrativo estava integrado, quer na sua orgânica quer no seu funcionamento, no corpo da administração pública e condensava-se, desse modo, um sistema de justiça reservada.
Com a publicação da denominada “Ley Santamaria de Paredes”, em 1888, esta pronúncia evoluíu da fase dos pareceres e passou a ter a natureza de decisões, que dispensavam a referida homologação, configurando-se, assim, a existência de um sistema de justiça delegada.”
A influência da revolução francesa perdurou na Espanha até 1904, com a publicação da Lei Maura, que criou um tribunal administrativo subordinado diretamente ao Supremo tribunal de Justiça.
Após diversas modificações, sua estrutura vem a ser imposta atualmente pela Ley 58/2003 - Ley General Tributaria.
4.2 Modo atual de composição
A atual Ley General Tributaria regra todo o procedimento administrativo tributario, inclusive os tribunais administrativos incumbidos de julgar as lides fiscais. Neste sentido, as reclamações tributárias encontram dois caminhos: as reclamações econômico administrativas ou a via jurisdicional.
Ocorre que os tribunais administrativos espanhóis, diferentemente dos outros países que analisamos, são extremamente ligados ao Poder Executivo. Não há espaço para um sistema paritário com representantes dos contribuintes ou ainda um órgão totalmente independente, como ocorre em outros países14:
“El Presidente y los vocales de los tribunales económico-administrativos serán nombrados entre funcionarios del Estado y sus organismos autónomos, de las comunidades autónomas y entre funcionarios de Administración local con Habilitación de Carácter Nacional, que reúnan los requisitos y condiciones que reglamentariamente se determinen, actuando como Secretario un Abogado del Estado.”
Assim, a Espanha se mostra dotada de um sistema bastante diferente dos demais países.
4.3 Críticas ao sistema
O Sistema espanhol não nos parece ser um modelo que deva ser seguido por outros países, principalmente o Brasil. Sua métrica fechada e inflexível impede a operacionalização da idéia central de se possuir um tribunal administrativo fiscal: A eficiência e o incremento da qualidade dos trabalhos por meio de pessoas especializadas e atuantes na área. Inexiste, a osso ver, razão a se criar um tribunal administrativo caso ele se mostre meramente uma ramificação do judicial.
5 CONCLUSÃO - CRÍTICAS E SUGESTÕES AO ATUAL MODELO DO CARF
Em vista do exposto, observamos que nenhum país possui um sistema administrativo de resoluções fiscais perfeito, ou que ao menos esteja imune à críticas. Entretanto, o sistema alemão nos parece extremamente evoluído e poderia ser tomado como modelo pelo Brasil, mais especificamente no que se refere ao CARF.
As exigências de qualificação dos profissionais, a independência do órgão perante o poder executivo e principalmente o afastamento da influência de entidades da sociedade são os pontos que mais se mostram favoráveis a tal modelo.
Não se diga aqui que o CARF se mostra um tribunal de decisões que mereçam qualquer tipo de desqualificação. Também não se adentra no mérito de decisões prolatadas por estes ou aqueles conselheiros com o fim de demonstrar um suposto companheirismo com suas raízes.
Nada disso é necessário, pois o problema aqui é meramente estrutural: Deixar que a escolha dos conselheiros se dê meramente por indicação desta ou daquela entidade, ou, pior ainda, de determinada central sindical é uma abertura a todos os tipos de questionamentos possíveis, e isso não é bom para nenhuma instituição.
Neste sentido, alguma forma de concurso seria especialmente proveitoso para conferir ao sistema uma lisura maior. Mesmo que fosse apenas entre os indicados, já seria uma mudança significativa.
Além disso, o fato de o conselheiro continuar atuando (seja na advocacia, consultoria, etc.) também é um fator determinante para que suas decisões sejam passíveis de questionamentos.
Neste sentido, entendemos que seria vantajoso ao órgão que, aqueles investidos na condição de conselheiro, deixassem suas atividades cotidianas e, após deixarem o cargo, fossem obrigados a uma quarentena por prazo determinado.
Com certeza tal instrumento seria eficiente no sentido de evitar qualquer tipo de interesse que possa macular a imparcialidade necessária ao órgão.
BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2008. p. 273.
ATALIBA, Geraldo. Recurso em matéria tributária. Revista de Informação Legislativa (Senado. Federal-1988), 25/111, p.122.
BOTALLO, Eduardo Domingos. Curso de Processo Administrativo Tributário, 2ª edição, São Paulo, Malheiros, 2009, pg. 60.
CAMARGO, Angélica Ricci. Juntas da Real Fazenda. Memória da Administração Pública Brasileira. Disponível em http://linux.an.gov.br/mapa/?p=4304 Acessado em 15/06/2013.
MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 3ª Edição. São Paulo. Ed. Dialética. 2003
Informações institucionais constantes em https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInstitucional/Historico/HistoricoPopup.jsf acessado em 25/07/2013.
Notas
1 ATALIBA, Geraldo. Recurso em matéria tributária. Revista de Informação Legislativa (Senado. Federal-1988), 25/111, p.122
2 BOTALLO, Eduardo Domingos. Curso de Processo Administrativo Tributário, 2ª edição, São Paulo, Malheiros, 2009, pg. 60
3 CAMARGO, Angélica Ricci. Juntas da Real Fazenda. Memória da Administração Pública Brasileira. Disponível em http://linux.an.gov.br/mapa/?p=4304 Acessado em 15/06/2013
4 Art. 1º do Decreto n° 5.157 de 12/01/1927
5 Informações institucionais constantes em https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInstitucional/Historico/HistoricoPopup.jsf acessado em 25/07/2013.
6 Portaria n° 256 de 22 de junho de 2009
7 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 3ª Edição. São Paulo. Ed. Dialética. 2003 p. 357 e 358.
8 Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf Acessado em 30/07/2013.
9 Conforme Seções 1 e 2 da Finanzgerichtsordnung (FGO), de 10/06/1965.
10 Cf., Op., cit., p. 358 e 359
11 A DGI, junto com a DGA (Dirección General de Aduanas) e DGRSS (Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social) é um dos três organismos que integram a Administración Federal de Ingressos Públicos (AFIP), que se assemelha em sua atuação Receita Federal do Brasil.
12 Cf., Op., cit., p. 368 e 369
13 AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2008. p. 273
14 Disposición adicional duodécima. Composición de los tribunales económico-administrativos. Ley 58/2003.
