4. A INTERVENÇÃO ANÔMALA NAS AÇÕES DE ALIMENTOS
A obrigação alimentar, segundo Carlos Frederico Machado Neto3 possui natureza jurídica subsidiária e conjunta, pois trata-se de obrigação com características singulares sem que se possa compará-la a qualquer outra hipótese de obrigação.
Afirma que a subsidiaridade decorre do fato de que existe um devedor principal, o parente mais próximo na linha sucessória e que somente quando insatisfeita a obrigação pelo devedor principal, ela se estenderia aos coobrigados, que estando em mesmo grau de parentesco teriam o dever de alimentar em conjunto.
Lembra ainda o doutrinador que o dever de alimentar tem natureza recíproca, tendo em vista que o credor dos alimentos de hoje poderá ser o devedor de amanhã.
Assim, tanto os filhos são credores de alimentos de seus pais e parentes como os pais podem, no futuro, tornarem-se credores alimentares dos filhos, atentando-se sempre para a capacidade contributiva que possui o devedor e os coobrigados, pois os alimentos serão pagos de acordo com a possibilidade financeira destes.
As novas regras aplicadas sobre as obrigações alimentares com relação ao devedor de alimentos foram introduzidas pela redação do artigo 1698 do Código Civil, que diz:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Significa dizer que se o pai ou a mãe, ou os parentes que em primeiro lugar devem alimentos ao alimentante não tiverem condições de efetuar o pagamento dos alimentos, seja no todo ou em parte, serão chamados a contribuir os próximos parentes de acordo com o grau imediatamente posterior.
A redação do artigo define ainda que, se existem várias pessoas em um mesmo grau de parentesco, estas devem contribuir na proporção de seus recursos.
Na parte finda do referido dispositivo legal, o legislador dispôs norma de natureza processual ao definir que se a ação de alimentos for proposta contra um dos parentes coobrigados, este poderá chamar os demais a integrar a lide.
Ainda, segundo o doutrinador já indicado, a inovação trazida pelo artigo citado trás um acréscimo as possibilidades já existentes ou cria uma nova possibilidade de pluralizar os pólos da redação jurídica com a intervenção de terceiros.
A pluralidade de partes no processo demonstra as várias situações de direito material existentes entre as pessoas. Segundo José Roberto dos Santos Bedaque (2009, p. 118):
(...) A admissibilidade e a obrigatoriedade do litisconsórcio, a necessidade ou não de regulamentação uniforme das situações de cada um dos litisconsortes, a possibilidade de a tutela jurisdicional atingir terceiros, ainda que indiretamente, a correção do pólo passivo no curso do processo, dedução de pretensões incidentais versando direito de regresso ou responsabilidade solidária, são questões processuais cuja solução deve ser encontrada segundo dados da relação material.
Dessa forma, para que terceiro ingresse no processo, seja por vontade própria, por escolha de uma das partes ou ex-ofício pelo juiz, deve existir uma relação de direito material que conecte o terceiro as demais partes, pólo ativo ou passivo, conforme visto anteriormente.
Ocorre que, diante dessa situação, a doutrina diverge quanto ao conteúdo do artigo 1.698 do Código Civil. Alguns entendem constituir modalidade de intervenção de terceiro já existente no processo civil, outros acreditam tratar-se de modalidade anômala de intervenção de terceiros.
O processualista Cassio Scarpinella Bueno (2006, p. 100) entende que a nova regra é caso da modalidade de chamamento ao processo, pois é instituto destinado a dar maiores chances de ser o encargo cumprido, porém, a natureza jurídica do chamamento ao processo é a solidariedade, contrário da subsidiaridade decorrente da parte final do artigo em comento.
O civilista Renan Lotufo, mencionado na mesma obra por Cassio Scarpinella Bueno, entende ser espécie de denunciação da lide, devido ao fato de que somente após o ajuizamento da ação contra o devedor principal é possível saber ou não se é caso de chamar os coobrigados ou não. Porém, na denunciação da lide preexiste uma obrigação anterior entre o denunciante e o denunciado que resolvida pela sentença dá ao denunciante direito de regresso, o que não ocorre na obrigação alimentar, pois é atribuída ao devedor principal e pode se estender aos chamados a integrar a lide.
Humberto Theodoro Junior (2006), embora entenda que é caso mais aproximado de modalidade de chamamento ao processo, mesmo não sendo caso de solidariedade, diz que não devemos nos ater a natureza da intervenção em questão sendo que, deve-se, por meio dela, independente de sua natureza, buscar-se um processo eficaz e justo.
Vale lembrar que, segundo entendimento doutrinário majoritário, a previsão do artigo 1698 do Código Civil trata-se de litisconsórcio facultativo, pois a formação deste não tem cunho obrigatório, não podendo ser realizada de ofício, pelo juiz da causa.
No mesmo sentido, poderia ser afirmado que somente o autor pode formar o litisconsórcio, invocando os coobrigados a integrar a lide ou ainda que o mesmo ao ingressar com a ação, já pode constar no pólo passivo todos os coobrigados de mesmo grau de parentesco, de forma que o réu não teria condições de dar início a formação do instituto em questão (CARVALHO FILHO, 2007, p.1668).
O doutrinador Nelson Finotti Silva afirma que:
Temos que em princípio a razão está com Fredie Didier Junior, que afirma ser hipótese de litisconsórcio facultativo passivo ulterior simples, por provocação do autor. É indiscutível que o credor poderá desde logo propor a ação em face de todos os devedores ou em relação a alguns, mas, sempre a seu único critério, portanto, trata-se de litisconsórcio facultativo simples e a sentença fixará a parte de cada um.
Assim, diante de litisconsórcio facultativo, o autor pode optar por propor a demanda contra um dos coobrigados ou contra todos, e ainda, depois de proposta a ação, a chamá-los a compor a lide.
O doutrinador Carlos Frederico Machado Neto compreende ser esta uma faculdade pertencente somente ao réu:
No momento em que a lei expõe possibilidade, e não, obrigatoriedade, não existe dúvida tratar-se de uma atividade facultativa do réu, cujo momento oportuno para tanto é na contestação. Ademais, tal faculdade cumpre apenas ao réu, conforme bem expressa CAHALI, eis que o Autor na petição inicial, ajuizará a ação contra quem bem entender, no entanto, o réu, tendo ciência da ação, bem como de outros obrigados no mesmo nível de parentesco, poderá chamá-los para integrar a lide.
Assim, somente o réu poderia optar por chamar a lide os coobrigados trazidos pelo artigo 1698 do Código Civil.
Percebe-se, então, que o devedor de alimentos, em não sendo encontrado ou em esgotadas as maneiras de fazê-lo cumprir com sua obrigação alimentar transmite aos demais parentes essa responsabilidade, incumbindo a estes realizar a obrigação perante o alimentando. Vale lembrar ainda que a obrigação alimentar será cumprida levando-se em conta o binômio, possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentando.
5. CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO ARTIGO 1698 DO CÓDIGO CIVIL
A redação do artigo 1698 do Código Civil de 2002 trouxe grandes modificações na forma de interpretar a obrigação alimentar e, além de dispor conteúdo de direito material, invocou normas de direito processual ao definir de forma clara quem são os responsáveis pela obrigação alimentar e a ordem definida para chamá-los ao processo.
Doutrinadores civilistas e processualistas passaram a questionar a natureza da intervenção trazida pelo dispositivo legal supra e se esta faria parte do rol já existente de modalidades de intervenção de terceiros no Código de Processo Civil ou se seria a instituição de nova espécie.
Os mais conservadores preferiram posicionar-se de modo a figurar a previsão do artigo 1698 como os institutos da Denunciação da Lide e Chamamento ao Processo, ambos definidos pelo Código de Processo Civil como forma de chamar terceiro a participar da relação jurídica formadora do processo em questão.
Cada um desses institutos possui casos específicos para sua aplicação, de forma que, não pode haver a formação dos mesmos se não restar configurada uma das hipóteses de sua formação definidas em lei.
A Denunciação da Lide, por exemplo, pode ser aplicada no caso de posse indireta ou mesmo em direito de regresso, porém, precisa necessariamente da existência de uma relação jurídica anterior que conecte denunciante e denunciado, abrindo a possibilidade para que o mesmo seja introduzido ao pólo passivo da demanda.
Nas obrigações alimentares, os coobrigados relacionados no artigo 1698 do Código Civil não possuem relação jurídica com o alimentante, não possuem um vínculo jurídico que faça com que os mesmos possam ser denunciados à lide. Assim, não há como traduzir a intervenção apresentada pelo dispositivo mencionado como forma de Denunciação a Lide.
De outro lado, o Chamamento ao Processo restará configurado quando houver relação de solidariedade entre chamante e chamado, sendo este requisito essencial para a sua formação. Na parte final do artigo em análise, o legislador deixa claro que cada coobrigado chamado a integrar a lide responderá de acordo com suas necessidades, e poderá, inclusive, responder somente por parte da obrigação alimentar, quando esta não for cumprida integralmente pelo devedor principal, o que impõe a obrigação alimentar natureza subsidiária, motivo pelo qual a intervenção em questão não pode ser considerada caso de Chamamento ao Processo.
Resta claro que o artigo 1698 do Código Civil instituiu nova modalidade de intervenção de terceiros, uma intervenção anômala, diferenciada das espécies já previstas pelo Código de Processo Civil. A previsão constante no livro de direito material acabou por impor nova regra as determinações de direito processual. Assim, tratando-se de ação de alimentos, o processo deverá seguir o constante no Código Civil com relação a intervenção de terceiros.
Vale lembrar ainda que através da menção do termo “poderão”, o artigo transmite a parte autora a possibilidade de chamar a integrar a lide os coobrigados, porém não obriga o mesmo a agir dessa forma, o que torna essa intervenção anômala como formadora de um litisconsórcio facultativo, que somente será formado em caso de escolha do devedor, mas sempre, obedecendo a ordem de chamamento dos coobrigados, de acordo com seu grau de parentesco com o alimentando.
Ainda, a obrigação alimentar deve ser dividida entre genitor e genitora, o que significa dizer que o valor estipulado em uma ação de alimentos ajuizada contra o pai, por exemplo, não consiste no valor total necessário para que aquela criança receba os cuidados necessários. Consiste em 50% (cinqüenta por cento) do que o alimentando necessita. Os outros 50% (cinqüenta por cento) deverão ser prestados por aquele que detém a guarda do alimentando, que no nosso exemplo, seria a mãe.
Sabe-se que após pai e mãe a ordem de relação de parentesco do alimentando chega até os avós, paternos e maternos. Estes serão os primeiros coobrigados que poderão ser chamados a integrar a lide como pólo passivo da demanda.
Entende-se que, por figurarem em um mesmo grau de parentesco, devem arcar com o ônus me igual proporção, porém como a obrigação é subsidiária, cada qual deve colaborar conforme sua capacidade contributiva, ou seja, de acordo com sua capacidade financeira.
Existem casos em que a genitora e o alimentando, por exemplo, residem com os pais desta, e estes já contribuem para com o sustento do neto, motivo pelo qual já estariam cumprindo com a obrigação alimentar a eles destinada. Seguindo tal exemplo, caso o pai do alimentando não cumpra com sua obrigação, a genitora poderá chamar ao processo os coobrigados seguintes em linha de parentesco, que são os avós.
Aqueles que crêem ser a forma de intervenção em análise, maneira de o réu de manifestar no processo, chamando a lide os demais coobrigados, se somente os avós paternos fossem chamados a lide pelo autor da Ação de Alimentos, estes poderiam utilizar-se da intervenção anômala nas ações de alimentos e chamar a compor o pólo passivo da demanda também os avós maternos.
Cabe ressaltar que existe o entendimento de que a intervenção de que trata o artigo 1.698 do Código Civil se presta a ser instrumento utilizado pelo autor, e, portanto, não seria cabível o chamamento dos avós maternos no exemplo supra mencionado.
Se estes forem chamados ao processo, é compreensível que façam uso de sua defesa e apresentem provas de que já contribuem para com o sustento do menor, substituindo a genitora em sua parcela da obrigação alimentar, cumprindo com a parte da obrigação alimentar que cabe a mesma, restando apenas aos avós paternos responderem pela obrigação alimentar que cabe ao genitor.
As modificações trazidas pelo artigo 1698 do Código de Processo Civil aos mecanismos da Ação de Alimentos transmitem aos parentes do alimentando a responsabilidade que antes seria pessoal do pai ou da mãe, os primeiros parentes do alimentando. Traduz esse dispositivo legal a real importância do requerimento de alimentos, sendo estes essenciais para a manutenção da dignidade do alimentando, de seu desenvolvimento e sua sobrevivência.
6. O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Diante das inúmeras discussões doutrinárias, os tribunais passaram a decidir de forma divergente sobre a possibilidade da aplicação obrigatória do dispositivo em questão.
Existem decisões que negaram o chamamento ao processo dos avós do alimentante. Leia-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS CONTRA AVÓS PATERNOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS AVÓS MATERNOS. INADMISSIBILIDADE. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO."
(TJRS, Agravo de Instrumento Nº 70040975120, Oitava Câmara Cível, Relator Alzir Felippe Schmitz, 09/06/2011) (grifo nosso).
AÇÃO DE ALIMENTOS INTENTADA CONTRA OS AVÓS PATERNOS - CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS AVÓS MATERNOS - IMPOSSIBILIDADE (...) É cabível a propositura de ação de alimentos em face dos avós paternos, não sendo devido, contudo, o chamamento ao processo dos avós maternos, na medida em que a obrigação de prestar alimentos é concorrente, mas não solidária (...).
(TJMG, Apelação Cível 1.0382.07.078830-4/002 (1), rel. Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, julgado em 13/08/2009) (grifo nosso).
Outras decisões, entretanto, consideram superiores as necessidades do alimentando, de forma que aplicaram o artigo 1698 do Código Civil, tornando possível a intervenção de terceiros nos processos alimentares:
DIREITO CIVIL – AÇÃO DE ALIMENTOS EM DESFAVOR DO AVÔ PATERNO – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO – CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS AVÓS MATERNOS – POSSIBILIDADE.
O fato de as alimentandas viverem com os avós maternos e a presunção de que estes colaboram com o sustento das netas não afasta a possibilidade destes integrarem a lide.
A obrigação de prestar alimentos deve ser partilhada entre todos os parentes do mesmo grau na proporção de suas possibilidades."
(TJDF. Agravo de Instrumento: AI 08758220088070000 DF 0010875-82.2008.807.0000, rel. Des. JOÃO MARIOSA, julgado em 12/11/2008)(griffo nosso).
Alimentos. Ação ajuizada em face dos avós paternos. Pleito por parte dos réus de inclusão dos avós maternos. Indeferimento. Inconformismo. Acolhimento. Inteligência do artigo 1698 do CC. Nova hipótese legal de chamamento ao processo. Agravo de instrumento provido."
(TJSP. Agravo 5592914300 SP, rel. Des. Piva Rodrigues, julgado em 09/09/2008) (grifo nosso).
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BEDAQUE, José Roberto. Direito e Processo. 5ª ed; São Paulo: Malheiros, 2009.
THE ANOMALOUS INTERVENTION ON FOODSTUFFS ACTIONS
Abstract: This article aims to analyse the 1698 article from Brazilian Civil Code, in particular regarding the rules of processual law established by it related with Foodstuffs Actions. It will be demonstrated that the doctrine diverges about the intervention established by legal dispositive in question, and, for that, it will be analysed the ways os third party intervention already disposed on Civil Code Procedure and, if the final part of the 1698 article of Brazilian Civil Code fits into one of them. It is also necessary, a study about the joinder and its modalities, necessary and optinal joinder, setting in which of this the third party intervention brought by the legal article finds its base.
Key-words: Foodstuffs Actions, Third party intervention, Joinder.
Notas
1Art. 46. (...) Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.
2 Artigo 50 e seguintes do Código de Processo Civil.
3 Disponível em: https://www.mbaf.com.br/informacoesArtigos4.html#topo. Acesso em: 02/08/2011.
