INTRODUÇÃO
O benefício previdenciário de auxílio-reclusão possui escassa produção doutrinária, fato esse que provavelmente ocorre pela pequena expressão econômica do benefício.
Inicialmente foi analisado o conceito de Ordem Social e a inserção da Seguridade Social como um de seus objetivos.
Nesta esteira, estudou-se o conceito de Seguridade Social e seus princípios informativos.
O capítulo terceiro cuida da evolução histórica e legislativa do benefício, enfocando os aspectos nos quais se evidencia o aumento da proteção social e outros nos quais se demonstra a franca involução do benefício.
No capítulo quarto, analisaremos o benefício em face do ordenamento jurídico atual, explicitando todos os requisitos do auxílio-reclusão sob o enfoque da doutrina e da jurisprudência.
No último capítulo, trataremos da análise da regra matriz e sua aplicação ao benefício auxílio-reclusão, enfocando todos os seus critérios, sob o antecedente e o conseqüente normativo.
Procuramos dar enfoque principalmente quanto às principais discussões na jurisprudência a respeito deste benefício, visando contribuir para fomentar o debate jurídico, sem, obviamente, ter a pretensão de esgotar o tema.
AUXÍLIO RECLUSÃO
CAPÍTULO I - DA ORDEM SOCIAL
A Constituição da República ao tratar da ordem social, declara que esta tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social.
Conforme adverte JOSÉ AFONSO DA SILVA, “neste particular, a ordem social se harmoniza com a ordem econômica, já que esta se funda também na valorização do trabalho e tem como fim (objetivo) assegurar a todos a existência digna, conforme os ditamente da justiça social...”. 1
A ordem social, juntamente com o título dos direitos e garantias fundamentais, forma o núcleo básico do regime democrático.
A seguridade social, como instrumento de concretização da democracia e como fundamento de uma sociedade justa e solidária, vem tratada por nossa Carta Magna dentro do título da Ordem Social.
LUÍS ANDRÉ MARTINS afirma que “a existência de um modelo de seguridade social se apresenta pela indicação de ordenamento jurídico que demonstre preocupação com o atendimento das necessidades dos indivíduos. Esse procedimento se afirma com a previsão de projetos amplos, que visem evitar a interrupção ou a renda de ingresso dos cidadãos, por meio de benefícios mantidos pelo Estado que, nestas hipóteses, mantenham a renda da pessoa, assegurando um nível mínimo para a sobrevivência humana”. 2
Ao tratar dos direitos sociais, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ensina que “como as liberdades públicas, os direitos sociais são direitos subjetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir – como é típico das liberdades públicas de modo geral – mas sim poderes de agir. São direitos “de crédito”.
Conclui o autor que “há, sem dúvida, direitos sociais que são antes poderes de agir. (...) Mas assim mesmo quando a eles se referem, as Constituições tendem a encará-los pelo prisma do dever do Estado, portanto, como poderes de exigir prestação concreta por parte deste”. 3
Daí é correto se dizer que o direito à Seguridade Social pode ser visto como um direito subjetivo público.
CAPÍTULO II - A SEGURIDADE SOCIAL
2.1. Conceito
“A preocupação com o dia de amanhã nasce com a própria humanidade. Ao escolher um local para se abrigar ou guardar o alimento para o dia seguinte, os primeiros homens já estavam se precavendo para a situação de dificuldade pela falta de recursos ou impossibilidade de trabalho. Era, porém, um sistema rudimentar da autopreservação, baseado na poupança” 4.
Segundo vaticina o art. 1º da Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social, “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinadas a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência social e à assistência social”.
A Seguridade Social, inserida no título VIII da Constituição da República, tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justiça social.
Miguel Horvath Junior afirma que “sob a ótica do critério finalístico através da seguridade social o Estado fica obrigado a garantir que nenhum de seus cidadãos fique sem ter satisfeitas suas necessidades sociais mínimas. Não se trata apenas da necessidade de o Estado fornecer prestações econômicas aos cidadãos, mas também, do fornecimento de meios para que o indivíduo consiga suplantar a adversidades, quer seja prestando assistência social ou por meio da prestação de assistência sanitária”.
Com efeito, vaticina o art. 194 da Constituição da República: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.
Dessa forma, a seguridade social é um instrumento de política social cuja finalidade é a prevenção dos riscos sociais e eliminação das necessidades sociais que atingem os atores sociais.
Tal sistema protetivo, no entanto, no mundo fenomênico, não é amplo e irrestrito, embora sua finalidade seja a proteção de todas as contingências sociais desfavoráveis. Sofrem limitações e condicionamentos, decorrentes da evolução social, selecionando aquelas pessoas que necessitam de maior proteção, dentro das possibilidades financeiras do sistema de seguridade social e dentre estas distribuindo as prestaço, dentro das possibilidades financeiras do sistema de seguridade social e dentre estas distribuindo as prestaões de acordo com suas necessidades.
2.2. Princípios Constitucionais da Seguridade Social
Conforme ensina Celso Antonio Bandeira de Mello, “princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico normativo.” 5
Por seu lado, J.J. CANOTILHO, assevera que princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. 6
Todos os princípios da Seguridade Social decorrem do valor constitucional da solidariedade, sem o qual não é possível estabelecer-se os alicerces do Sistema de Seguridade Social.
WAGNER BALERA, enfatiza que “o elemento motor da seguridade social é a solidariedade que, nessa instituição, adquire profunda conotação jurídica. É curial que sejam mais solidários os que enfrentam os mesmos problemas e dificuldades porque mais de perto sentem os seus efeitos”. 7
ALMANSA PASTOR ensina que o princípio da solidariedade, como princípio fundamental da relação jurídica de seguridade social “devem cumprir, como todo princípio básico de relação jurídica, uma dupla função endógena e exógena. A primeira, endógena, atuando como o interior da relação, como aglutinante e veículo de coesão dos elementos relacionais. Constitui algo assim como o substrato capaz de entrelaçar as relações jurídicas instrumentais contidas. A segunda, exógena, reduto frente ao exterior, individualiza e distingue especificamente a relação jurídica frente a outras de contornos similares”. 8
Ensina o mesmo autor que a solidariedade permite ser classificada em atenção a múltiplos critérios:
a) Em relação ao tipo de interação: cabe uma solidariedade direta, com determinação concreta das partes interativas e uma solidariedade indireta, na qual a interação se realiza com desconhecimento mútuo e indeterminação das partes;
b) Em relação aos sujeitos: interpessoal, que relaciona duas ou mais pessoas entre si o em relação a todos os membros de um determinado grupo e intergrupal, em que a solidariedade se coletiviza e se refere a dois ou mais grupos;
c) Em relação à motivação da fonte: se classifica em ética ou moral, imposta pela ciência ou princípios morais e normativa ou jurídica, estabelecida coercitivamente pelo Direito;
d) Em relação à extensão material: se classifica em total, se abarca todos os valores das partes em interação e parcial ou especial, se compreende algum valor concreto e determinado (econômico, político, religioso etc.);
e) Em relação ao âmbito que se desenvolve, permite tanta variedade quanto os grupos sejam detectáveis, desde a solidariedade familiar até a solidariedade nacional ou universal.
Manoel Alonso Olea, afirma que a sistemática de redistribuição de renda “fazem da Seguridade Social um sistema poderoso e eficaz de solidariedade social”. O mesmo autor faz um elenco dos processos de redistribuição de renda, classificando-os quanto à sua operatividade em três modos distintos:
“a) redistribuindo os recursos de cada um, bem como os de sua família ao largo de sua vida, de forma que durante sua atividade consiga prover-se para o período de inatividade futura;
b) redistribuindo os recursos entre aqueles que os têm, em um período determinado, e os que não os têm, no mesmo período, ou seja, do empregado ao desempregado, do sano ao enfermo;
c) redistribuindo os recursos (nesse caso, típico dos chamados sistemas de repartição, nos quais o dinheiro que entre hoje sai hoje mesmo para atender ao financiamento dos encargos presentes) aos indivíduos das gerações presentes para atender às necessidades de gerações passadas, esperando-se que os recursos das gerações futuras atendam, quando chegar o momento, às necessidades das gerações atuais”. 9
O art. 194, parágrafo único e o art. 195, § 5º da Constituição da República, relacionam os princípios imanentes à saúde, assistência e previdência social, a saber:
2.2.1. Universalidade da cobertura e do atendimento.
Conforme ensina IONAS DEDA GONÇALVES, “Esse princípio representada a própria idéia de Seguridade Social, tal como concebida no Relatório Beveridge, que defendia um sistema que protegesse o cidadão do berço ao túmulo, contra todas as situações de necessidade social. É um vir a ser, um ideal, uma meta do Sistema, que deverá ser perseguida pelo legislador. Tem dupla dimensão: subjetiva e objetiva. A dimensão subjetiva refere-se à universalidade do atendimento. O sistema deve ser acessível a todos que se encontrem em situação de necessidade. A universalidade da cobertura representa o aspecto objetivo: todas as situações provocadoras de necessidade social, que de alguma forma afetem a dignidade da pessoa humana, o bem-estar e a justiça sociais, devem estar cobertas pelo Sistema, na forma da lei”. 10
2.2.2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais.
A seguridade social deve alcançar todas as pessoas residentes no Brasil.
WAGNER BALERA afirma que “a discriminação a que se achava sujeita a população rural apenas agravava a questão social.
É certo que ela se prendia a um estágio da proteção social.
Mas, ninguém pode negar que, entre outras conseqüências nefastas, essa discriminação excluiu, por largo tempo, o trabalhador rural de qualquer tipo de proteção social. ”11
A cobertura constitui na previsão de atendimento, enquanto está é a concretização dele.
2.2.3. Seletividade e Distributividade.
Segundo MIRIAN VASCONCELOS FIAUX HOVATH, “a diretriz da seletividade permite a realização, de legítima estimativa acerca do tipo de prestações que, em conjunto concretizem as finalidades da Ordem Social. Interessante observar que a seletividade não é incompatível com o ideal da universalidade da cobertura. A seletividade deve ser entendida como adaptação à busca da universalidade, na medida em que deve ser observada na montagem e evolução do sistema de seguridade social a capacidade econômica do estado”. 12
WAGNER BALERA, assevera que “a seletividade, fixando o rol de prestações, e a distributividade, definindo o grau de proteção devido a cada um, são corolários da isonomia em tema de seguridade social”. 13
Para o autor, “a distributividade consiste na identificação daqueles bens que, mais do que por um direito próprio do indivíduo, são devidos por serem comuns, como sabiamente expressa São Tomás de Aquino”. 14
Portanto, por este princípio, a lei deverá regular as prestações e os serviços segundo a possibilidade do sistema de seguridade.
Cabe ao legislador selecionar as prestações e também os beneficiários de modo a possibilitar ou a aumentar a distribuição dos serviços e benefícios sociais. Assim, uma vez que não é possível estender os benefícios a todos os contribuintes, a Constituição admite que a lei eleja quais aqueles que serão contemplados com a proteção, fazendo a distribuição da proteção social, uma vez que nem todos possuem o mesmo grau de necessidade.
2.2.4. Irredutibilidade do valor dos benefícios
O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios tem por escopo a manutenção do poder real de compra, evitando-se que o poder de comporá do cidadão fique comprometido em decorrência da inflação.
Este princípio pode ser visto sob duas vertentes. A primeira é que a expressão pecuniária do benefício não pode ser diminuída, salvo nas hipóteses legais que se permite dedução de parcelas dos benefícios para fazer frente às obrigações legais ou contratuais do beneficiário, tais como, o desconto de pensão alimentícia, a consignação de valores pagos indevidamente pelo INSS e o desconto para pagamento de empréstimo consignado. A segunda vertente é a recomposição patrimonial do valor do benefício, ou seja, o restabelecimento do valor de compra do benefício.
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento segundo o qual não pode haver redução do valor nominal do benefício, mas a ausência de correção do valor não implica ofensa ao princípio.
Não conjugamos desse entendimento, uma vez que a adoção desse posicionamento poderá dar ensejo às perdas reais do poder de compra do benefício.
2.2.5. Equidade na forma de participação no custeio
Este princípio é uma das facetas do valor constitucional da isonomia e por ele mede-se a justa proporção entre as quotas com que cada um dos sujeitos obrigados a custear o sistema se seguridade social deve contribuir para seu equilíbrio.
Sua finalidade é a busca do ideal de justiça, segundo a capacidade contributiva e o equilíbrio entre os participantes do sistema. Significa também que todos os membros da sociedade devem participar do financiamento do sistema de seguridade, de acordo com sua capacidade contributiva, a luz do que vaticina o art. 145, § 1º, da Constituição.
2.2.6. Diversidade da base de financiamento
Considerando a progressividade existente no princípio da equidade na forma de participação no custeio, a Constituição traz a lume o princípio da diversidade na base de financiamento, justamente para que todos os atores sociais e o Estado contribuam para o sistema.
Diz o art. 195, da Carta Magna que “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos;
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
Ademais disso, a lei poderá instituir outras fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, nos termos do que vaticina o parágrafo 4º do citado art. 195.
Essas novas fontes de custeio devem ser criadas por meio de lei complementar e não podem ter o mesmo fato gerador ou base de cálculo de tributos já existentes.
2.2.7. Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartide, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.
Considerando a solidariedade imanente ao sistema de seguridade social, e os fundamentos democráticos do Estado Brasileiro, a gestão e composição dos órgãos deve se dar de forma igual para todos os membros.
A participação da sociedade concretiza-se com a instituição dos Conselhos Nacionais de Previdência e Assistência Social e da Saúde.
Conforme lembra MIRIAM VASCONCELOS FIAUX HORVATH, “em um Estado Democrático este princípio ganha relevo especial. A participação de toda sociedade leva a uma aproximação maior entre Governo e a comunidade. Assim, a discussão das necessidades sociais sai do campo abstrato. Ninguém melhor que o representante da comunidade, que vive na comunidade para dizer quais são as necessidades concretas, quais são os reais anseios que devem ser atendidos pelo Poder Público”. 15
2.2.8. Princípio da Contrapartida
A par dos princípios constantes do elenco do caput art. 194 da Constituição da República, o art. 195, em seu parágrafo 5º, traz a regra da contrapartida, que dispõe que Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
O professor Wagner Balera, entende que se trata de um princípio virtual e em sua obra A Seguridade Social na Constituição de 1988, escreve que: “Impondo regra de conduta ao legislador, a Lei das Leis garante um permanente equilíbrio financeiro ao esquema protetivo que nela se acha concebido”.
O mesmo autor ensina, ainda, que “a regra da contrapartida, grafada pela primeira vez na Emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969, faz parte do ideário básico sem o qual seria de todo inconcebível qualquer sistema de proteção que tivesse buscado inspiração no modelo alemão do seguro social. Por conseguinte, sempre esteve, implicitamente pelo menos, presente em nosso direito constitucional positivo.
Ninguém poderia supor que o ordenamento jurídico autorizasse o descompasso entre metas a serem atingidas e recursos disponíveis. Tal anomalia acabaria desnaturando o modelo que, mesmo em trânsito para a forma superior da seguridade, não se pode furtar à estrita conotação que deve existir entre receita e despesa, elementar para que qualquer seguro seja seguro.
Dir-se-ia, pois, que a fórmula da contrapartida é limitação constitucional contra os abusos que o Poder Legislativo, seduzido pela demagogia (notadamente nos anos eleitorais), viesse a cometer, mediante a criação de prestações que não tivessem previsão das respectivas receitas de cobertura.”
Trata-se de norma de garantia de sustentação econômica do sistema, sem a qual as atuais e futuras gerações ficariam ao desamparo social.
