1.Síntese do Provimento.

Recentemente o Conselho Superior da Magistratura editou o provimento n.º 758/2001 com a suposta finalidade de regulamentar a fase preliminar do procedimento criminal atinente à Lei 9099/95.

Por meio desse ato o Órgão Judicial asseverou entendimento no sentido de que a Autoridade Policial, referida no art.69 da sobredita lei, é " o agente do poder público investido legalmente para intervir na vida da pessoa natural, atuando no policiamento ostensivo ou investigatório" (art. 1º). Mais adiante expressa, no seu art. 2º, autorização para os magistrados tomarem ciência dos termos circunstanciados elaborados por policiais militares, condicionando-os tão somente à rubrica do oficial. Por derradeiro, permite o encaminhamento de autor e/ou vítima por policiais militares aos órgãos de polícia técnica-científica, quando houver necessária e urgente feitura de exame pericial, conforme art. 3º e, ao depois, regula a remessa dos feitos a juízo (art.4º).


2.Conceito de Autoridade Policial

Concessa Venia, o conteúdo do precitado provimento assume contornos de absurdidade!

Atribuir a condição legal de Autoridade Policial a qualquer policial é o mesmo que se atribuir a qualidade de Autoridade Judicial ao meirinho, ao esbirro, ao beleguim, ao escrevente, ao vigilante judiciário ou ao chofer do Presidente do Tribunal...

Vejamos o verdadeiro sentido da expressão, nos termos da melhor doutrina.

No abalizado ensinamento de Hélio Tornaghi, " nem todo funcionário de polícia é autoridade, mas somente aquele que está investido do poder de mando, que exerce coerção sobre pessoas e coisas, que dispõe do poder de polícia, isto é, que pode discricionariamente restringir certos bens jurídicos alheios (ex.: ordenar prisões, buscas, apreensões, arbitrar fianças, "intimar" testemunhas, mandar identificar indiciados, etc, tudo nos casos previstos em lei ). Há funcionários que são sempre autoridade, isto é, cuja função precípua é a de exercer o poder de polícia (ex.: os delegados). Pouco importa que exercitem também funções burocráticas, pois estas não lhes são essenciais, não são conaturais a sua destinação " (in Instituições de Processo Penal, vol.I, 1° edição, Forense, 1959, pág. 406, grifos meus).

O grande Tornaghi ainda enfatiza não ser autoridade o funcionário que age em nome dela ou que pratica " atos de coerção a seu mando ". E arremata : " O código não lhe estende a suspeição" (ob. cit. pág. cit.).

Nicola Nicolini, em seu Della Procedura Penale, 1, págs. 113 e ss. (apud Hélio Tornaghi, ob. cit., vol. II, pág. 209) traça perfeita SIMETRIA entre idéia, expressão da idéia e extrinsecação da idéia na história das coisas e firmou o seguinte esquema:

IDÉIA PALAVRA EXECUÇÃO

AUCTORITAS SANCTIO POTESTAS

Ou seja, à idéia de Autoridade corresponde-lhe a possibilidade de imposição de sanções decorrentes do poder (potestas) disciplinado pela lei.

O emérito prof. René Ariel Dotti afirma que " seria um contra-senso e uma ligeireza de raciocínio admitir que qualquer agente ou servidor policial possa conhecer da ocorrência, lavrar termo circunstanciado e requisitar os exames necessários, bem como praticar ao atos acima referidos, sem a habilitação funcional e técnica indispensáveis para o bom desempenho de tais encargos. Essas e outras são atribuições da polícia judiciária que deve ter, na pessoa do delegado, o responsável para todos os efeitos : processuais, penais, civis e administrativos. Seria, também, um disparate, admitir-se que um policial militar possa praticar tais atos tratando-se de infração de direito penal comum. Aliás, quando a Constituição indica as atribuições das polícias civis, " dirigidas por Delegados de Polícia de Carreira", declara que a elas incumbe as funções de polícia judiciária, salvo em duas exceções : a) infrações cuja apuração seja da competência da União ( ilícitos federais ) ; b) infrações militares. Ora! Se constitucionalmente existe esta última vedação, como admitir que um policial militar (cabo, sargento, capitão ou detentor de outra hierarquia ) possa "conhecer" e "diligenciar" a respeito de infração de direito penal comum ? Se `a Polícia Civil não é deferida atribuição de apurar as infrações penais de natureza militar, a recíproca é também verdadeira " ( in A autoridade policial na Lei 9099/95, boletim IBCCRIM n.º 41 – maio/1996 ).

E fez-se o disparate ! Mas e se na lavratura do termo circunstanciado por extraneus (v.g., soldado, cabo, capitão, coronel, carcereiro, agente ou atendente de necrotério ), o autor do fato não se comprometer ou se recusar a comparecer em juízo ? Na escorreita interpretação do art.69, § único da Lei 9099/95, a contrario sensu, seria-lhe imposta a prisão em flagrante. Prisão formalizada por quem ? Pelo soldado, cabo, sargento, capitão, coronel, carcereiro, agente, atendente de necrotério ? Óbvio ululante que não ! A prisão em flagrante ( uma das únicas hipóteses de restrição de liberdade cautelar deferida a órgão estranho ao Judiciário ) só poderá ser lavrada por quem tenha poderes legais para tal. E esse "quem" é o Delegado de Polícia!

Por oportuno, registre-se ser esse o entendimento do preclaro prof. Julio Fabbrini Mirabete, in verbis, " na legislação processual comum, aliás, só são conhecidas duas espécies de "autoridades" : a autoridade policial, que é o Delegado de Polícia, e a autoridade judiciária, que é o Juiz de Direito. Somente o Delegado de Polícia e não qualquer agente público investido de função preventiva ou repressiva tem, em tese, formação técnica-científica para classificar infrações penais, condição indispensável para que seja o ilícito praticado incluído ou não como infração penal de menor potencial ofensivo. Somente o Delegado de Polícia pode dispensar a autuação em flagrante, nos casos em que se pode evitar tal providência, ou determinar a autuação quando o autor do fato não se comprometer ao comparecimento em Juízo, arbitrando fiança quando for o caso... Assim, numa interpretação literal lógica e mesmo legal, somente o delegado de polícia pode determinar a lavratura de termo circunstanciado a que se refere o art. 69 ( in Juizados Especiais Criminais, 3º edição, Atlas, 1998, pág.61, grifos meus ).

O saudoso prof. Joaquim Canuto Mendes de Almeida afirmava que na formação do corpo de delito a atividade policial desempenha papel relevante, consubstanciado nas regras orientadoras do processo penal, para quem "... a autoridade, nos corpos de delito ordinários, convoca ao menos duas pessoas profissionais e peritos na matéria de que se trata... Age, nisso, em qualquer dia, a qualquer hora e em qualquer lugar, entrando com seus auxiliares nas hospedarias, etc... Formula questões aos peritos... Colige a autoridade, ainda, os instrumentos ou objetos que encontra e de que suspeita hajam servido para a perpetração do delito ou tenham com ele certa relação " ( in Processo Penal – Ação e Jurisdição, Editora Revista dos Tribunais, 1975, págs. 170 /171).

Essas atribuições, relativas a informatio delicti, citadas por Canuto, ex vi do art.144, § 4º da CF e das regras próprias do vigente Código de Processo Penal, são da alçada do Delegado de Polícia !

O ilustre jurista e professor Heráclito Antônio Mossin assevera : " Entendem Damásio E. de Jesus e Ada Pellegrini Grinover e outros que a autoridade policial a que se refere a lei, para efeito evidentemente da confecção desse termo, pode ser a civil ou a militar. Há de se discordar deste posicionamento, porquanto " a elaboração do termo circunstanciado a que se refere o art. 69 da lei sob consideração é de atribuição exclusiva e privativa da polícia civil, já que a ela por previsão constitucional cabe o exercício da função de polícia judiciária". Sumariamente, o art. 144, § 5 º, da Constituição Federal aduz que " às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública ". O mesmo preceito se encontra ancorado no art. 140 da Constituição do Estado de São Paulo. Já às polícias civis, " dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares " ( art.144,§ 4º, CF e art.140, CE ). Prevê a norma processual penal, também como acima transcrito, que uma vez formado o termo circunstanciado, o mesmo, juntamente com o autor do fato e vítima, deverão ser encaminhados imediatamente ao juizado, oportunidade em que deverá a autoridade policial providenciar as requisições de exames periciais. Basta verificar-se o conteúdo dos dizeres precitados, que jamais esse termo pode ser feito pela polícia militar, vez que não cumpre a ela a requisição de eventuais perícias, o que está afeto à função da polícia judiciária, no caso a civil " ( in Curso de Processo Penal, 2º edição, vol. 1, Atlas, 1998, págs. 228/229, grifos meus ).

Será que existe algum ranço autoritário no ar ? Ou será que os direitos fundamentais do homem ( dentre os quais o de se ver investigado apenas por delegado de polícia, quando de infrações penais comuns ) estão sendo vilipendiados ?

Em nome da celeridade ( aliás, celeridade esta eventualmente comprometida pela morosidade das pautas judiciais e não pela imediata ação policial na fase preliminar ) pode-se achincalhar e tripudiar preceitos constitucionais e processuais penais ?

Ensina o pranteado professor e Juiz de Direito Paulo Lúcio Nogueira que " com o advento da Lei 9099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, as infrações de menor potencial ofensivo, que são as contravenções e os crimes a que a lei comina pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei prevê procedimento especial, a autoridade policial, ao tomar conhecimento da ocorrência, lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando as requisições dos exames periciais necessários ( art.69 ). A autoridade policial referida na lei só pode ser o delegado de polícia, a quem cabe não só tomar as providências necessárias e requisitar exames periciais, mas também apresentar as pessoa s envolvidas no Juizado Criminal " ( in Curso Completo de Processo Penal, Ed. Saraiva, 11º edição, 2000, pág.41, grifos meus ).

Lembra-nos o insigne Carlos Alberto Marchi de Queiroz que "... em boa hora, o Secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo, Professor José Afonso da Silva, pôs cobro à incerteza que pairava, principalmente entre os integrantes da Polícia Militar, através da Resolução SSS-353, de 27 de novembro de 1995, esclarecendo que autoridade policial é " a autoridade policial da Delegacia de Polícia", da respectiva circunscrição policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração penal de menor potencial ofensivo " ( in Juizados Especiais Criminais – O Delegado de Polícia e a Lei n.º 9099/95, Iglu editora, 1996, pág.30 ).

O douto Fernando da Costa Tourinho Filho discorrendo sobre as formalidades do auto de prisão em flagrante aduz que " efetuada a prisão em flagrante, o preso, ou segundo a terminologia do nosso direito, o conduzido, deverá ser apresentado à autoridade competente (esta autoridade comumente é o Delegado de Polícia ) por aquele que efetua a prisão e se chama condutor ( in Manual de processo Penal, Ed. Saraiva, 2001, pág.443, grifos meus ).

Também comungam do mesmo entendimento os ilustres professores e Juizes do Tacrim/SP José Carlos G. Xavier de Aquino e José Renato Nalini, quando afirmam que " a Constituição da República reserva à autoridade policial a tarefa de elaborar o inquérito. Por autoridade policial entende-se o delegado de polícia... Assim, a competência para a instauração de inquérito é, em primeiro lugar, do delegado de polícia " ( in Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 1997, págs. 85/87, grifos meus ).

O ilustrado professor e Desembargador paulista Sérgio Marcos de Moraes Pitombo ensina que " à polícia civil estadual incumbe as funções de polícia judiciária e, assim, a verificação das infrações penais em âmbito comum e das unidades federativas ( art.144,§ 4º da CF ). Apurar é conhecer ao certo sobre os fatos, que podem ser, ou não infração penal e na hipótese, por dever de ofício... O poder de direção e de documentação da informatio delicti emerge em mão da autoridade policial, delegado de polícia ( arts.14 e 184 ). Não é só. Ele nomeia curador ao indiciado menor de vinte e um anos, etc ( in artigo inserto na obra coletiva " A Polícia à luz do Direito", Revista dos Tribunais, 1991, págs. 34/35, grifos meus ).

No mesmo diapasão é a lição do culto professor paranaense Luiz Alberto Machado, verbis: " o Delegado de Polícia, autoridade policial, está investido, pelo Código de Processo Penal, de poder legal de indeferir a formação do inquérito " ( in Revista da Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, ano 17, vol.22, dezembro/1996, pág. 58 ).

Temos a certeza jurídica de que o conceito de autoridade policial, para efeito da Lei 9099/95, deve ser interpretado de acordo com a sistemática processual penal e pelos cânones constitucionais. Nesse sentido, autoridade policial é apenas o Delegado de Polícia. Não são autoridades aqueles funcionários que não detêm o poder legal de mando, a eles ( escrivães, agentes, soldados, cabos, capitães, coronéis, atendentes de necrotério, etc ) a lei não delegou o poder de polícia judiciária, tampouco a direção da apuração de infracionais comuns !

Afinal, se no curso da apuração de infração penal de menor potencial ofensivo ( quem tem conhecimento técnico-jurídico para tipificá-la como tal, nos termos da lei ? Óbvio que é o Delegado ) houver necessidade de se apreender um instrumento de crime ou de se restituir objeto apreendido, ou de se requisitar exames periciais, ou vistorias, ou avaliações, ou buscas autorizadas, ou autuação flagrancial e/ou arbitramento de fiança, ou de se representar pelo incidente de insanidade mental do autor, quem deverá formalizar tais atos de polícia judiciária ? Evidentemente que não poderão ser praticados por escrivães, agentes, carcereiros, soldados, cabos, capitães, coronéis, atendentes de necrotério ou inspetores de quarteirão, porque lhes falece competência funcional para tanto... Tais atos são atos administrativos de efeitos judiciais que dependem necessariamente para sua formação de agente competente, sob pena de ilegalidade, se praticados por quem não seja detentor das atribuições fixadas em lei. Como corolário do Princípio da Legalidade, poder-se-ia falar, in casu, de atos nulos por excesso de poder, sem prejuízo de eventual crime de abuso de autoridade em concurso formal com usurpação de função pública.

Nessa trilha que se lança, vislumbra-se que o Delegado de Polícia é o agente público a quem a lei atribui AUTORIDADE-POTESTADE para, restringindo bens ou direitos em nome do interesse público, apurar as infrações penais comuns ( pouco importa se de grande ou pequeno potencial ofensivo ), através de inquérito policial ou de termo circunstanciado !


3.CONCLUSÃO

O conteúdo do predito provimento viola normas constitucionais e processuais penais na medida em que alarga interpretação que o constituinte e o legislador comum estreitaram...

Mais disso é ato administrativo editado por Órgão Judicial a quem falece competência para impor regras administrativas à Secretaria de Segurança, exatamente por inexistir relação de subordinação hierárquica entre eles, tendo em vista que no Estado Federal Brasileiro vigora o princípio da separação de poderes ( art.2º da CF ).

Não pode, seja a que pretexto for, o Judiciário imiscuir-se em questões atinentes exclusivamente à função executiva ( administrativa ), da mesma forma que não é lícito ao Governador ou outra autoridade do Executivo traçar atos normativos para a prolatação de sentenças ou acórdãos !

A Polícia Civil é o aparato estatal que se antepõe à liberdade para coibir-lhe os abusos. Daí porque, talvez, não angarie a simpatia da sociedade. O homem naturalmente não gosta que se lhe imponham limites... Todos invocam as franquias constitucionais ; mas poucos são os que compreendem que liberdade não é licença ; que, assim como o direito de um indivíduo acaba onde começa o direito de outro, assim também a liberdade de um cidadão não pode invadir a liberdade de outro.

Entretanto, a eficiência do serviço policial depende largamente do apoio da justiça. A polícia é sempre mal vista e mal julgada, mas age restabelecendo a verdade dos fatos e justificando a conduta dentro da lei, ora desvirtuada, ora olvidada pelos que se opõem à ordem pública.

Nesses tempos difíceis, onde proliferam por todos os lados os mais injuriosos, mesquinhos, pérfidos e sórdidos ataques à Instituição Policial Civil e, em especial, à figura de seus dirigentes – os delegados de polícia – ora com a usurpação de suas funções por extraneus, ora com a retirada de outras, ao que se acrescenta a atualíssima licenciosidade penal (ex.: imputação objetiva, risco permitido, direito penal abolicionista etc ), não é despiciendo questionar : a quem isso tudo interessa ? Seremos todos fantoches do Crime Organizado ?

A falência do sistema acusatório penal e a nefasta dimensão de política criminal traçada por sociólogos de botequim e outros que tais não estariam adulando os líderes das máfias?

Como dizia o inesquecível e incomparável José Frederico Marques : " Infelizmente a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e pusilânimes. Por outro lado, a ignorância e o descaso relativos aos institutos de processo penal contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem " ( in Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, Revista dos Tribunais, 1959, pág.83).

Se como afirma o digníssimo jurista e Professor Alberto Angerami "não houver perigo de melhorar", Deus queira que as recentes tragédias norte-americanas no World Trade Center e Pentágono não sejam atribuídas também aos Delegados de Polícia de São Paulo...


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Da inconstitucionalidade do Provimento nº 758/2001 do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo. (conceito de autoridade policial na Lei nº 9.099/95). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2824>. Acesso em: 22 set. 2018.

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