Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume os ônus correspondentes, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua condição de ser inteligente e livre.

Carlos Alberto Bittar

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo o estudo da natureza jurídica da responsabilidade civil pela perda de uma chance, tendo em vista as constantes discrepâncias no tratamento do tema pela doutrina e, principalmente, jurisprudência. Para tanto, são examinados, primeiramente, os três pressupostos genéricos às espécies de responsabilidade civil: conduta humana, dano e nexo causal. Nessa primeira etapa, a pesquisa tem como foco principal de abordagem o elemento culpa, as responsabilidades objetiva e subjetiva, as teorias tradicionais e alternativas sobre o nexo de causalidade e a exposição abrangente sobre as espécies de danos. Em sequência, a perda da chance propriamente dita é chamada ao debate. Depois de uma contextualização da temática e de seus problemas (com destaques para os esclarecimentos sobre a responsabilidade pela criação de riscos), o trabalho se dedica à inserção da perda da chance entre os institutos preexistentes do Direito Civil, a fim de que sua aplicabilidade seja viabilizada de forma mais pacífica e criteriosa. Com esse escopo, é realizada uma análise de compatibilidade, averiguando a sua aceitação sob duas perspectivas: resultante de uma relativização dos conceitos ortodoxos sobre o nexo de causalidade ou decorrente de um alargamento das espécies de danos. Por derradeiro, a pesquisa é direcionada à classificação do dano decorrente de chances perdidas. Através desses exercícios, nota-se que, qualquer seja o caso, o Direito pátrio se mostra mais receptivo à noção de chance como um bem jurídico autônomo e passível de violação – sendo a perda da chance, então, um dano independente –, como, também, observa-se que a ofensa em questão mais se amolda aos contornos de dano emergente, patrimonial e/ou extrapatrimonial (a depender de seus reflexos na vítima). O estudo aborda a doutrina tradicional e posicionamentos dos principais tribunais nacionais, haja vista serem mais fiéis à realidade enfrentada pela problemática examinada. Não se olvida, entretanto, de que existem noções mais inovadoras sobre o tema e estas são utilizadas para esclarecer com maior amplitude a teoria em destaque.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Perda de uma chance. Natureza jurídica.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.1.1 Conceito de conduta humana. 2.1.2 Ponderações sobre o elemento “culpa”. 2.1.3 Relação da conduta humana com as regras contratuais e gerais de direito. 2.1.4 Considerações sobre a ilicitude. 2.2.1 Conceito de dano. 2.2.2 Classificação dos danos. 2.2.2.1 Dano à pessoa e a coisas. 2.2.2.2 Dano patrimonial e extrapatrimonial. 2.2.2.3 Dano emergente, lucros cessantes e dano presumido. 2.2.2.4 Dano estético. 2.2.2.5 Dano social. 2.2.3 Outras espécies de danos indenizáveis. 2.2.3.1 Dano à imagem. 2.2.3.2 Dano infecto. 2.2.3.3 Dano “in contrahendo”. 2.2.4 A figura do dano sob a perspectiva da vítima . 2.2.4.1 Dano direto, dano indireto e dano em ricochete (ou reflexo) . 2.2.4.2 Danos individuais e coletivos em sentido amplo. 2.2.5 Requisitos do dano indenizável. 2.2.5.1 Danos presentes e danos futuros. 3 NEXO DE CAUSALIDADE. 3.1.1 Equivalência de condições ou “conditio sine qua non”. 3.1.2 Causalidade adequada. 3.1.3 Causalidade direta e imediata. 3.2.1 Causalidade parcial .3.2.2 Causalidade presumida. 3.4.1 Estado de necessidade. 3.4.2 Legítima defesa. 3.4.3 Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. 3.4.4 Caso fortuito e força maior. 3.4.5 Culpa exclusiva da vítima. 3.4.6 Fato de terceiro. 3.4.7 Cláusula de não indenizar. 4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. 4.2.1 Casos clássicos de configuração da perda de uma chance. 4.2.2 Perda da chance de evitar um prejuízo ocorrido. 4.2.3 Perda da chance pelo descumprimento do dever de informação. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa que se inicia envolve a abordagem da responsabilidade civil pela perda de uma chance como sendo uma alternativa necessária e eficaz para o cumprimento do princípio da reparação integral dos danos, fundamento basilar no atual paradigma solidarista do Direito pátrio. Nesse contexto, trabalha-se a problemática que recai sobre a possibilidade de um instituto cercado de tantos fatores aleatórios ser juridicamente identificado como algo passível de tutela indenizatória específica.

O estudo principiará com a exposição dos institutos comuns a todas as espécies de responsabilidade civil, considerando o fato da modalidade em questão ser uma de suas derivações. No primeiro capítulo, portanto, a conduta humana e o dano serão os objetos de análise.

Sem adentrar em questões mais minuciosas, será realizada a exposição dos requisitos necessários para que uma ação ou omissão seja relevante para o Direito, bem como tecidas algumas considerações sobre o elemento culpa, objeto de constantes divergências em seu tratamento.

Debatidos os pressupostos da conduta humana geradora de responsabilidade, ocorrerá o seu exame à luz das relações contratuais e extranegociais, identificando-se as principais divergências apresentadas, principalmente no que concerne às alterações no tratamento da culpa em sentido amplo.

Superada essa fase, far-se-ão algumas breves considerações sobre a relevância da ilicitude na conduta humana, uma vez que há manifestações no sentido de sua dispensa.

Feito isso, o dano injusto será chamado ao debate.

Primeiramente, haverá a sua conceituação e classificação entre: à pessoa e a coisas; patrimonial e extrapatrimonial; emergente, lucros cessantes e presumido; estético; e social. Na sequência, serão expostos, para fins de comparações, os danos à imagem, infectos e in contrahendo.

Realizadas essas essenciais análises, o foco será convertido para as vítimas, que poderão ser maculadas direta e indiretamente, assim como por ricochete, ou mesmo serem únicas desfavorecidas pelos eventos, como também integrantes de uma coletividade que experimenta os efeitos lesivos.

Finalizando o capítulo, será necessária, também, a observância dos requisitos do dano indenizável e do seu aspecto temporal (presente ou futuro).

Adentrando a um estágio mais vinculado ao objeto da pesquisa, o nexo de causalidade e suas nuances serão apreciados no segundo capítulo.

A começar pelas concepções tradicionais do sistema jurídico brasileiro, serão vistas as teorias da equivalência das condições, da causalidade adequada e da causalidade direta e imediata, oportunidade em que poderão ser entendidos os posicionamentos mais aceitáveis pelo jurista nacional, sobretudo no que concerne ao requisito da conditio sine qua non.

Sequenciando o estudo, serão expostas as principais peculiaridades envolvendo as teorias alternativas sobre o nexo de causalidade. Através de uma análise comparativa com o Direito estrangeiro, a apreciação se destinará à teoria da causalidade parcial e da causalidade presumida, marcadas pela relativização das exigências impostas pelo Direito brasileiro no tratamento da temática.

Ainda dentro das relações de causalidade, com a finalidade de salientar para algumas limitações impostas à atuação da teoria em apreço, serão esclarecidos os principais aspectos envolvendo a teoria da imputação objetiva, assim como as causas excludentes do nexo de causalidade, sendo estas: estado de necessidade; legítima defesa; exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal; caso fortuito e força maior; culpa exclusiva da vítima; fato de terceiro; e cláusula de não indenizar.

Por fim, no terceiro capítulo, a abordagem será destinada à perda de uma chance propriamente dita, tendo como início a sua conceituação e apresentação das principais noções exigidas no tratamento da temática.

Na sequência, considerando que a doutrina tem feito uma subdivisão da teoria em três subespécies, cada uma delas será estudada separadamente, a começar pelos casos clássicos de configuração da perda de uma chance, seguidos da perda da chance de evitar um prejuízo ocorrido e da perda da chance pelo descumprimento do dever de informação.

Também será traçado um paralelo entre a perda de uma chance propriamente dita e a responsabilidade pela criação de riscos, institutos que muito se assemelham e pode ocasionar grande confusão no entendimento do assunto.

Finalizando a pesquisa, após a colheita dos subsídios necessários a uma abordagem mais segura e criteriosa, adentrar-se-á à parte mais melindrosa do assunto: inserir a perda de uma chance em meio aos preexistentes pilares da responsabilidade civil que mais se compatibilizem a ela.

Para tanto, far-se-á a sua observação sob o prisma das noções tradicionais e alternativas sobre o nexo de causalidade, assim como será admitida a possibilidade da chance figurar como um patrimônio autônomo da vítima e passível de violação. Esse derradeiro exercício permitirá o alcance de soluções mais pacíficas da problemática proposta, assim como a adequação da teoria junto às perspectivas do Direito pátrio.

Considerando que a aceitação desta nova modalidade está diretamente vinculada à correta compreensão de sua natureza jurídica, o objetivo desta pesquisa é responder à seguinte indagação: a admissão da responsabilidade civil pela perda de uma chance depende de uma relativização dos conceitos tradicionais do nexo de causalidade ou apenas do reconhecimento de uma nova modalidade de dano autônomo, junto aos tipos já consagrados no Direito brasileiro? As hipóteses de respostas para esse questionamento surgirão a partir das várias óticas pelas quais será analisado o que se entende por dano indenizável – sempre considerando a premissa contida no artigo 944 do vigente Código Civil – e por exigência da conditio sine qua non – inserida, implicitamente, no artigo 403 do referido diploma.

A justificativa da abordagem proposta está no fato de que a evolução do Direito para um paradigma mais solidarista tem levado aos tribunais constantes demandas dessa natureza, situação que, frente à carência de estudos que apresentem elementos mais padronizados e seguros nesse contexto, vem ocasionando extremas divergências e contradições, colocando em descrédito a teoria. Assim, o maior prejuízo ocasionado acaba recaindo sobre a vítima, o que viola totalmente o objetivo do atual Estado Democrático de Direito.

O estudo fixa as suas bases principais no Direito Civil, nacional e (por algumas vezes) estrangeiro, passa também pelas bases da causalidade no Direito Penal, mas não se desvincula do Direito Constitucional, uma vez que o princípio norteador da temática – reparação integral dos danos – emana do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento basilar da Constituição de 1988 (artigo 1º, inciso III).

2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Considerando que a teoria da perda de uma chance está inserida em temática maior, que é a Responsabilidade Civil, é imprescindível para o seu exame que sejam expostas as principais diretrizes a serem observadas neste campo de atuação do direito, isso porque o deslinde da problemática proposta resulta de uma concepção mais apurada e de uma reorganização desses institutos base, sob a perspectiva da suscitada teoria.

Portanto, tem-se como objetivo deste estudo inicial identificar as principais peculiaridades genéricas da responsabilidade civil, a fim de que, nos próximos capítulos, haja subsídio suficiente à compreensão da natureza jurídica da perda da chance.

Partindo dessa premissa, serão examinados neste capítulo dois elementos essenciais à configuração da responsabilidade civil: a conduta humana e o dano.

Uma vez realizadas as necessárias ponderações sobre esses pressupostos mais genéricos, estarão presentes os requisitos básicos para que, na sequência, seja possível um exame mais consistente do tema problema, sendo chamado ao debate o terceiro e principal pilar da pesquisa, que é o nexo de causalidade.

2.1 Da conduta humana

Por um critério didático e até mesmo cronológico, mostra-se mais pertinente principiar este capítulo com o estudo da conduta humana, uma vez que, inevitavelmente, ela será o primeiro pressuposto a ser cumprido para o surgimento de uma responsabilidade civil. Conforme será visto adiante, sem conduta humana não há que se falar em dano, tampouco em nexo de causalidade.

Nesse cenário, sem a pretensão de esgotar as matérias atinentes a este instituto, serão apreciadas as peculiaridades mais pertinentes ao tema central da pesquisa, a começar por uma contextualização do debate e instituição de algumas premissas básicas.

Na sequência, conceitua-se a conduta humana, com enfoque para a sua percepção sob a ótica jurídica, o que a distingue de diversas condutas irrelevantes para o Direito.

Superada essa fase, é chamado ao debate o elemento “culpa”, assim como são pontuadas as divergências e semelhanças entre as responsabilidades provenientes de contrato e das regras gerais de direito.

Finalizando o título, seguem algumas ponderações à ilicitude da conduta humana.

Traçadas essas diretrizes, passa-se, pois, ao estudo propriamente dito.

Antes de adentrar ao exclusivo exame da conduta humana, é necessário, no entanto, que algumas noções básicas sobre Responsabilidade Civil sejam previamente estabelecidas, a fim de que os demais institutos sejam melhor compreendidos.

Nesse sentido, é de fundamental importância, primeiramente, definir em que consiste a responsabilidade para o Direito, posto que os debates mais calorosos que envolvem esta matéria dizem respeito à definição de quem suportará os seus ônus, o que, por consequência, demanda esse esclarecimento conceitual.

Proveniente do latim, o termo “responsabilidade” tem a sua origem nas expressões respondere e spondeo, que significam, respectivamente, o vínculo obrigacional de um sujeito às consequências de seu ato e o elo existente entre devedor e as obrigações por ele contraídas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 45-46).

Conforme se verifica, a responsabilidade nada mais é do que a consequência convencional¹ de uma conduta humana, a qual somente interessará para o Direito quando violar uma norma tutelada no ordenamento jurídico.

Há, contudo, uma dicotomia entre responsabilidade penal e civil. Para Sérgio Cavalieri Filho, o que ocorre neste caso é uma diferença de grau ou quantidade, não de gênero. “No caso de ilícito penal, o agente infringe uma norma penal, de Direito Público; no ilícito civil, a norma violada é de Direito Privado” (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 37). Ou seja, as consequências do descumprimento de um dever de conduta serão divergentes², mas em ambos os casos trata-se do mesmo instituto.

Conceituando a responsabilidade civil, especificamente, Fernando Noronha (2010, p. 451) assevera que ela “[...] é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu [...]”.

Consoante se extrai desses ensinamentos, responsabilidade civil, portanto, é consequência jurídica de uma conduta humana que viole um direito alheio, previamente tutelado por lei civil ou contrato, ocasionando danos³. Nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012, p. 53, grifos do autor):

[...] a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências de seu ato (obrigação de reparar).

São essas as necessárias ponderações para se contextualizar o ponto de partida da pesquisa, cujo objeto principal e abordagens mais detalhadas seguem adiante.

2.1.1 Conceito de conduta humana

Das considerações anteriores pode se extrair que a conduta humana é elemento necessário para que haja o dever de indenizar. Isso decorre do simples fato de que qualquer modificação do estado natural das coisas, inevitavelmente, emana de uma conduta.

Mas, afinal, no que consiste essa conduta relevante para o Direito?

Ao dispor sobre a sua necessidade, o artigo 186 do CC/02 indica que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 164).

Em complemento a esse dispositivo, o artigo 927, do mesmo Código, preconiza que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).

Conforme se vê, ambos dispositivos apontam para um agir como fato gerador do dever de indenizar e, em seguida, indicam duas características necessárias para que este seja relevante para o Direito.

A primeira delas é a possibilidade de uma omissão resultar no dever de indenizar e, a segunda, a instituição da voluntariedade como pressuposto da conduta humana antijurídica⁴.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 73, grifos do autor) discorrem sobre essa questão da seguinte forma:

Nesse contexto, fica fácil entender que a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.

No que se refere à voluntariedade, é importante destacar que não se trata da vontade do agente no resultado final danoso, mas na conduta em si, ainda que este repudiasse o desfecho ocasionado⁵ (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 74).

Quanto à possibilidade de responsabilização por uma conduta omissiva, esta, igualmente à comissiva, deverá ser precedida da voluntariedade, conforme se extrai do supracitado trecho. A sua configuração, no entanto, limita-se às circunstâncias em que a lei impõe o dever de ação, às relações contratuais e aos casos de responsabilidade objetiva, os quais serão examinados no próximo tópico.

Sintetizando todo o exposto, Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 48) descreve a conduta humana da seguinte forma:

Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo.

Em continuação, aponta o autor (2006, p. 54, grifos no original):

Só não constituem conduta, portanto, os atos em que não intervém a menor parcela de vontade, os chamados atos reflexos, como nos casos de sonambulismo, hipnose e outros estados de inconsciência. O mesmo ocorrerá no caso da coação física absoluta (irresistível), quando o ato não será do coato, mas de quem dele se serviu como instrumento.

Em síntese, assim é definida a conduta humana como elemento da responsabilidade civil.

Por fim, interessante questão a ser pontuada é a responsabilidade pelo ato de terceiro. Muito embora, a princípio, pareça ausente a conduta humana, essa conclusão não procede.

Segundo Sílvio Rodrigues (2003, p. 63), a conduta humana nesses casos se afigura por se assumir os riscos do exercício da autoridade sobre alguém. Seja por trazer ao mundo um filho ou por contratar um empregado, por exemplo.

Também ratificando a existência de conduta humana nessas situações, mas sob outra perspectiva, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 76) sustentam que esta decorre da omissão de um dever de custódia/vigilância ou da negligência em se eleger um representante.

Conforme se percebe, há certas divergências na concepção dessa responsabilidade, mas é inconteste a presença de conduta humana no ato do responsável pelo terceiro.

Seguem adiante as peculiaridades envolvendo a culpa e a ilicitude.

2.1.2 Ponderações sobre o elemento “culpa”

No tratamento da conduta humana o estudo da culpa é imprescindível, posto que ela está intimamente ligada ao dever de indenizar⁶.

José de Aguiar Dias, citado por Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 24), define a culpa da seguinte forma:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.

Extrai-se desse trecho, que a configuração da culpa requer: falta de diligência e resultado danoso previsível (VENOSA, 2008, p. 28).

Esse primeiro pressuposto é subdividido em três comportamentos: imprudência, negligência e imperícia. Em esclarecedor exemplo, Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 28) os distingue da seguinte forma:

É imprudente, por exemplo, o motorista que atravessa cruzamento preferencial sem efetuar parada prévia em seu veículo ou ali imprime velocidade excessiva. É negligente o motorista que não mantém os freios do veículo em perfeito funcionamento. É imperito aquele que se arvora a dirigir veículo ou operar máquina sem os conhecimentos e habilitação técnica para fazê-lo [...].

Conforme se extrai, em apertada síntese, o imprudente age com excesso frente uma situação que merecia cautela. O negligente, por sua vez, é relapso em suas ações, ele deixa de agir quando a situação o obrigava. Já o imperito é aquele que exerce uma atividade sem estar tecnicamente apto para tanto.

Muito embora haja esse destaque à culpa em sentido estrito, para a responsabilidade civil o dolo possui o mesmo tratamento, no que se refere ao dever de indenizar. A responsabilidade se configura, portanto, com a existência de culpa em sentido amplo⁷ (VENOSA, 2008, p. 24).

Apenas para elucidar, o dolo ocorrerá naqueles casos em que a conduta do agente tem como principal objetivo o resultado danoso (VENOSA, 2008, p. 24).

Identificar se houve culpa ou dolo, no entanto, somente tem relevância na fixação do montante indenizatório⁸. Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 944, do CC/02, preconiza que havendo “[...] excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 204).

Além da necessidade de se identificar a presença de dolo ou culpa na conduta danosa, esse dispositivo traz à baila a importância de se delimitar os graus da culpa.

A doutrina majoritária realiza uma tripartição deste elemento, apontando para a existência das culpas grave, leve e levíssima. Nesse sentido, tem-se:

a) culpa grave – embora não intencional, o comportamento do agente demonstra que o mesmo atuou “como se tivesse querido o prejuízo causado à vítima”, o que inspirou o ditado “culpa lata dolo aequiparatur”⁹;

b) culpa leve – é a falta de diligência média que um homem normal observa em sua conduta;

c) culpa levíssima – trata-se da falta cometida por força de uma conduta que escaparia ao padrão médio, mas que um diligentíssimo pater famílias¹⁰, especialmente cuidadoso e atento, guardaria (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 176, grifos do autor).

Conforme se observa, o grau de diligência do agente será determinante para classificar a sua conduta dentre as três citadas hipóteses. Incorrendo ele no menor grau, poderá ter uma relevante minoração no quantum indenizatório. Lado outro, aproximando-se da culpa grave ou do dolo deverá responder pela integral extensão do dano¹¹.

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 27), em alguns casos de extrema culpa ou dolo a indenização poderá, inclusive, se agravar e ultrapassar os prejuízos experimentados pela vítima¹². Ele observa que neste caso o foco da indenização é modificado, não tendo como paradigma a medida do efetivo prejuízo, como de praxe. Isso será feito para atender ao aspecto pedagógico da indenização.

Ainda no estudo da culpa (e isso válido para todos os casos acima), consoante já exposto acima, deve se fazer presente o pressuposto da previsibilidade¹³. Sobre ele, assim ensina Venosa (2008, p. 28):

Quando as consequências da conduta são imprevistas ou imprevisíveis, não há como configurar a culpa. A previsibilidade integra sempre a definição de culpa. Esse é o centro da atenção do julgador no caso concreto, nem sempre fácil de definir. O ato situa-se na esfera do caso fortuito ou força maior quando refoge à previsibilidade do agente.

Verifica-se desse trecho, que para a conduta humana desafiar uma tutela judicial deverá ser ela precedida desse elemento subjetivo (previsibilidade). Em sendo mais difícil que o agente tenha essa percepção de um possível dano, o montante indenizatório poderá ser minorado, conforme já exemplificado¹⁴.

Concluindo as explanações sobre a classificação da culpa, a título de elucidação, é importante destacar que a doutrina listou algumas formas em que haverá culpa sem uma intervenção direta do agente responsável por indenizar. Realizando essa extensão das espécies, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 63) apontou para a ocorrência das culpas: in eligendo (decorrente da má escolha de um representante), in vigilando (resultado da má atuação no dever de guarda) e in custodiando (falta de cuidado com coisas e animais)¹⁵.

É possível se observar dessas outras modalidades que a conduta humana é mantida como pressuposto da responsabilidade, todavia, será relevante para isso não o ato causador direto do dano, mas aquela conduta negligente, imprudente ou imperita em um momento pretérito (na contratação de um funcionário, na desídia com os atos do filho etc.).

Em sequência, o mesmo autor indica sobre a existência de outras duas peculiaridades da culpa: suas espécies presumida e contra a legalidade¹⁶.

Esta primeira modalidade ocorrerá geralmente naqueles casos em que a prova da culpa é muito trabalhosa ao demandante. Haverá nesses casos um consenso jurisprudencial e doutrinário para se inverter o ônus probatório em seu favor, diferindo-a das demais espécies. É ela mais conhecida pelos juristas como culpa in re ipsa (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 63). Sobre essa segunda espécie, seguras são as palavras do autor (2006, p. 65, grifos no original):

Fala-se em culpa contra a legalidade quando o dever violado resulta de texto expresso de lei ou regulamento, como ocorre, por exemplo, com o dever de obediência aos deveres de trânsito de veículos motorizados, ou com o dever de obediência a certas regras técnicas no desempenho de profissões ou atividades regulamentadas. A mera infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade civil; cria em desfavor do agente uma presunção de ter agido culpavelmente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em contrário.

De todo o exposto até aqui, extrai-se que a culpa é composta por uma infinidade de minúcias, o que, por diversas vezes, dificulta ou impossibilita ser a vítima indenizada pelo dano experimentado.

Diante desse contexto, a jurisprudência e doutrina perceberam que se fazia necessário alterar os pilares do dever de indenizar, aplicando-se daí a responsabilidade objetiva, que dispensa o pressuposto anímico da responsabilidade subjetiva: a culpa ou dolo (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 58)¹⁷.

Sobre essa necessidade de alterações no modelo pretérito, assim manifesta Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 154):

Logo os juristas perceberam que a teoria subjetiva não mais era suficiente para atender a essa transformação social ocorrida em nosso século; constataram que se a vítima tivesse que provar a culpa do causador do dano, em numerosíssimos casos ficaria sem indenização, ao desamparo, dando causa a outros problemas sociais, porquanto, para quem vive de seu trabalho, o acidente corporal significa a miséria, impondo-se organizar a reparação.

É de se ressaltar que a corrente objetivista surgiu no final do século XIX e, desde então, alguns dispositivos legais já continham este caráter¹⁸ (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 59).

Com as diretrizes traçadas por essas esparsas normas, doutrina e jurisprudência elaboraram a teoria do risco, a fim de se estender a relativização da culpa a outras situações. Todavia, a difusão da tese somente ocorreu com a inserção do parágrafo único do artigo 927, do CC/02, afirmando que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (VENOSA, 2008, p. 6-8).

Constata-se, então, que esta responsabilidade decorre de previsão expressa em lei ou de situações de risco.

Quanto à previsão legal, não há grandes percalços em se deduzir pela objetividade. O Código de Defesa do Consumidor é um exemplo de aplicação pacífica da teoria¹⁹.

No que concerne ao risco, aproveitando do seu conceito aberto inserido no citado dispositivo, os estudiosos do Direito elencaram duas modalidades para sua ocorrência neste contexto: o risco criado e o risco benefício (ou proveito).

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 6-7), no risco benefício o “[...] sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona”. Ou seja, num caso em que o agente aumenta o seu lucro e, consequentemente, expõe seus clientes a riscos²⁰, o dever de reparar se impõe, mesmo que não haja culpa.

Sobre o risco criado, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 157) entende que o principal fator de diferenciação entre ele e o risco proveito é a simples existência do proveito. Ele aduz que não será necessário que a atividade que exponha a perigo o lesado apresente uma vantagem ao responsável. Segundo o seu entendimento:

[...] o conceito de risco que melhor se adapta às condições da vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido a imprudência, a negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado (grifos do autor).

Em que pese existirem outras espécies de risco, por ora mostram-se suficientes essas ponderações²¹.

Importante considerar, ainda, que o mencionado dispositivo determina que a teoria do risco se aplica às atividades geralmente desenvolvidas pelo agente, de modo que aquelas condutas eventuais (que geralmente não têm o lucro como objetivo principal²²), não serão relevantes para este fim (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 189-190).

São esses, portanto, os principais aspectos da responsabilidade objetiva que influirão no exame da teoria da perda da chance, adiante examinada. Apenas sintetizando, cita-se a esclarecedora definição dada a este instituto jurídico por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 58):

Entretanto, hipóteses há em que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa. Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou chamar de “responsabilidade civil objetiva”. Segundo tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar²³.

Importante observar que, apesar de o dever de indenizar prescindir da culpa nesses casos, isso não significa que o agente estará obrigado a reparar todo e qualquer dano decorrente de seus atos. Existem situações em que a responsabilidade será excluída em virtude de alguma intervenção alheia no evento danoso. Essas causas, no entanto, denominadas excludentes do nexo de causalidade, serão debatidas adiante (título 3.4).

Por derradeiro, mostra-se pertinente destacar o acertado entendimento do supracitado autor, que assevera ser a culpa um elemento acidental da conduta humana. Discorre sobre isso da seguinte forma:

A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou o prejuízo, e o nexo de causalidade [...] (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 71, grifos do autor).

Em que pese não ser elemento essencial da conduta humana e, por conseguinte, da responsabilidade civil, a culpa estará intimamente vinculada a praticamente todas as discussões travadas nessa matéria. Isso fica claramente notável neste próximo tópico, onde se examinam as divergências entre a responsabilidade civil nas esferas contratual e extracontratual.

2.1.3 Relação da conduta humana com as regras contratuais e gerais de direito

Consoante já exposto acima, para que uma conduta humana resulte no dever de indenizar, em regra, deverá ocorrer uma violação de norma. O que ainda não foi dito é que essa norma pode estar contida tanto no ordenamento jurídico quanto em uma relação contratual celebrada entre dois ou mais agentes.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 60) afirmam que a diferenciação do tratamento dependerá da norma jurídica violada e indicam que essa dicotomia ocorre mais por questões didáticas do que pela real divergência apresentada entre ambas.

Os adeptos da teoria monista criticam veemente essa dicotomia, ao argumento de que “[...] pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, já que os seus efeitos são uniformes” (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 39).

Fato é que o legislador e os juristas fazem essa distinção, o que demanda um certo cuidado no tratamento de cada uma dessas ramificações.

Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 38) delimita a atuação de cada uma delas da seguinte forma:

Se preexiste um vínculo obrigacional e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto.

Conforme se verifica, o fator preponderante para que o agente se insira em uma ou outra situação é a preexistência de relação jurídica.

Mas qual a finalidade dessa diferenciação?

Como já havia sido alertado acima, a resposta para tal indagação é “a culpa”.

Os citados Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 60) assim discorrem sobre essa questão:

[...] abstraídas as hipóteses de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, ou de responsabilidade objetiva, existe uma grande dificuldade na demonstração da culpa do agente ou da antijuridicidade de sua conduta para ensejar a sua responsabilização civil. Tal dificuldade é minorada quando a conduta ensejadora do dano é resultante do descumprimento de um dever contratual, pois, nessa hipótese, presumir-se-ia a culpa, uma vez que a própria parte se obrigou, diretamente, à obrigação, ora descumprida.

Na responsabilidade contratual, portanto, o simples descumprimento das condições ajustadas entre as partes já gera em desfavor do agente inadimplente a presunção de culpa. Caberá a ele, frente a essa situação, comprovar que agiu dentro de alguma causa excludente de responsabilidade²⁴, para se livrar do dever de reparar.

Em complemento ao papel da culpa nesses dois casos, Venosa (2008, p. 28-29) aponta que:

[...] também não diverge o conceito de culpa contratual do de culpa extracontratual. Ambos também se fundam na culpa. Sucede que, na responsabilidade contratual, a culpa surge de forma definida, mais clara, porque existe uma descrição de obrigação preexistente no negócio jurídico, que foi descumprida.

Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 297), assevera que haverá hipóteses em que o descumprimento contratual ensejará, inclusive, responsabilidade objetiva, a depender do que fora entabulado²⁵.

Uma terceira e última divergência visualizada consiste na capacidade do agente causador do dano. Em regra, somente pessoas maiores e capazes serão responsabilizadas contratualmente, tendo em vista que uma relação jurídica pressupõe essas condições. Somente excepcionalmente essa regra será flexibilizada: por exemplo, quando houver assistência do representante legal na avença e se tiver o menor, com má-fé, se declarado maior para contratar (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 63).

Destaque-se, nesse mesmo sentido, que ao menor emancipado também pode ser atribuída responsabilidade contratual, sendo esta, entretanto, solidária junto ao seu representante legal (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 206).

Por fim, não se pode olvidar da responsabilidade subsidiária dos incapazes, configurada nas situações em que o seu responsável não possui bens suficientes a reparar o prejuízo por ele causado (VENOSA, 2012, p. 72-73). Nessas circunstâncias não se faz distinção quanto à responsabilidade contratual ou aquiliana, sendo em ambas imperativo o dever indenizatório do incapaz, conforme previsão contida no artigo 928, do CCB/02²⁶. Faz-se ressalva, no entanto, à condição imposta pelo parágrafo único do referido dispositivo legal, que afirma não ter lugar a indenização se “[...] privar do necessário o incapaz, ou as pessoas que dele dependem” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).

2.1.4 Considerações sobre a ilicitude

Para finalizar este debate, mostra-se importante destacar a questão da ilicitude, como sendo pressuposto de todo dever de indenizar²⁷.

Discordando dessa condição, autores como César Fiuza (2008, p. 275), Maria Helena Diniz (2006, p. 42), assim como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 77), chamam a atenção para hipóteses em que a responsabilidade poderá advir de um ato lícito. Segundo eles não se pode generalizar que todo dever de indenizar é composto por um ilícito civil. Destaque-se o consistente argumento de Maria Helena Diniz (2006, p. 42):

Mas o dever de reparar pode deslocar-se para aquele que procede de acordo com a lei, hipótese em que se desvincula o ressarcimento do dano da idéia de culpa, deslocando a responsabilidade nela fundada para o riso. P. ex.: arts. 927, parágrafo único, e 931 do Código civil prevêem casos de responsabilidade por ato lícito; e, além disso, nem mesmo nos acidentes de trabalho há responsabilidade sem culpa (CF/88, art.7º, XXVIII, 2ª parte). O patrão é obrigado a indenizar acidente de trabalho sofrido pelo empregado, se tiver concorrido culposa ou dolosamente para sua produção, sem que se possa dizer, com certeza, que praticou ato ilícito. Há atos que, embora não violem a norma jurídica, atingem o fim social a que ela se dirige, caso em que se têm os atos praticados com abuso de direito, e, se tais atos prejudicarem alguém, ter-se-á o dever ressarcitório. Deveras, a obrigação de indenizar dano causado a outrem pode advir de determinação legal, sem que a pessoa obrigada a repará-lo tenha cometido qualquer ato ilícito.

Conforme preconiza a autora, os requisitos para que haja esta responsabilização por ato lícito serão a “força de norma legal”²⁸ ou o exercício abusivo de um direito.

Como se vê, os casos dessa ocorrência são excepcionais, mas ainda assim não se pode olvidar de sua existência neste estudo, sob pena de desamparar a aplicabilidade da teoria da perda da chance em alguns casos²⁹.

Listando algumas dessas situações em que o dever de indenizar prescinde de ilicitude, Pablo Stouze e Rodolfo Pamplona (2012, p. 78, grifos do autor) apontam as seguintes hipóteses:

Exemplos de responsabilidade pelos danos resultante de ato lícito são: por motivo de interesse público – a indenização devida por expropriação; por motivo de interesse privado – o ato praticado em estado de necessidade.

Merece destaque o mencionado ato praticado em estado de necessidade, o qual encontra, inclusive, previsões legais autorizando a conduta necessária e, em sequência, impondo o dever reparatório.

Legalmente regulando o instituto, assim dispõe o artigo 188 do vigente Código Civil (mais especificamente em seu inciso II):

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Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único: No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessários, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 164).

Apenas elucidando a previsão acima, o estado de necessidade consiste, em síntese, “[...] na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 150).

Conforme se verifica dessa sucinta definição, no estado de necessidade o agente poderá suprimir um direito preexistente em detrimento de outro, desde que este tenha valoração jurídica igual ou superior ao primeiro. Ocorre que, em razão dessa faculdade, haverá situações em que remanescerá um prejuízo em desfavor de um terceiro que não influiu para aquela ocorrência. Diante dessa situação, a lei impõe ao agente que atuou no estado de necessidade a responsabilidade pelos danos oriundos daquela circunstância. Nesse sentido, assim dispõe o artigo 929 do vigente Código Civil:

Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).

Saliente-se, todavia, que, para evitar um injusto ao agente que agiu de boa-fé e sanou a necessidade presente em determinado caso, o artigo subseqüente (artigo 930 do CCB/02) impõe que ele terá direito regressivo de indenização contra o efetivo causador da situação periclitante, acaso não seja ele próprio (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).

Verifica-se desses dispositivos uma clara situação em que o dever de indenizar decorre de ato lícito, o que denota não ser a ilicitude elemento essencial da responsabilidade civil. Em que pese a sua configuração na maioria dos casos, não se pode tê-la como um prerrequisito a ser observado, sob pena de violar o caráter genérico que as bases do instituto devem possuir.

Diante dessas considerações, conclui-se aqui o estudo da conduta humana, de forma individualizada. Por óbvio, longe de se esgotar a matéria, composta por inúmeras peculiaridades.

No transcorrer do trabalho pode se constatar que os institutos analisados sempre se entrelaçam, não sendo possível estabelecer uma rígida delimitação do estudo de cada questão. Alguns pontos aqui suscitados apenas superficialmente serão melhor examinados no momento oportuno³⁰.

Passa-se, então, ao estudo do elemento “dano”.

2.2 Do dano ou prejuízo

Conforme mencionado acima, o dano, assim como a conduta humana e o nexo de causalidade, constitui um elemento essencial para a configuração da responsabilidade civil, de modo que não sendo ele configurado jamais haverá o dever de reparar ou compensar, muito embora seja totalmente antijurídica a conduta do indigitado ofensor.

Diante de sua importância e das diversas peculiaridades que nele estão contidas, mostra-se necessário dedicar este título ao seu estudo, a iniciar pelas classificações que lhe são atribuídas, apresentando-se: os danos à pessoa e a coisas; os danos patrimoniais e extrapatrimoniais; os danos estéticos; os danos sociais; assim como os danos emergentes, os lucros cessantes e os danos presumidos.

Na sequência, o estudo caminha pelas variações dessas mencionadas classificações, expondo algumas espécies de danos mencionadas pela doutrina e jurisprudência, sendo eles: os danos à imagem; os danos infectos; e os danos in contrahendo.

Feita essa exposição, o dano passa a ser observado sob a perspectiva da vítima, tendo a sua ocorrência examinada na forma direta, indireta e reflexa, bem como individualmente ou coletivamente em sentido amplo.

Finalizando o título e o capítulo, são realizadas as ponderações sobre os requisitos necessários para que haja dano relevante para o Direito e, por conseguinte, causador de responsabilidade – com atenção, ainda, à aplicação desses critérios nos danos presentes e futuros.

2.2.1 Conceito de dano

Como já foi indicado acima, o dano é elemento sem o qual não haverá responsabilidade civil, uma vez que esta, necessariamente, deve decorrer de algum mal experimentado pelo ofendido. Segundo Silvio de Salvo Venosa (2012, p. 37), o dano decorre do princípio pelo qual “[...] a ninguém é dado prejudicar outrem (neminem laedere) [...]”. Em consonância com essas afirmativas, tem-se a própria legislação civil vigente, em seus arts. 186³¹ e 927³² (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 164 e 203)³³.

Tais dispositivos, no entanto, não trouxeram uma explícita definição para o que seria “dano”, cabendo à doutrina se incumbir de tal tarefa. Assim, suprindo essa ausência, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 96) apresentou o seguinte entendimento sobre o instituto:

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral [...].

Nesse mesmo sentido, Fernando Noronha (2010, p. 579) complementa:

O dano pode ser caracterizado simplesmente como sendo o prejuízo resultante de uma lesão antijurídica de bem alheio. Numa noção mais esclarecedora, poderá dizer-se que é o prejuízo, econômico ou não econômico, de natureza individual ou coletiva, resultante de ato ou fato antijurídico que viole qualquer valor inerente à pessoa humana, ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada.

Analisando o exposto pelos referidos autores, percebe-se que, basicamente, o dano é resultado de uma conduta humana direcionada a bens jurídicos corpóreos ou incorpóreos³⁴, em prejuízo alheio.

Destaque-se que nessa definição não se deve utilizar o termo “conduta ilícita” como fato gerador de dano, tendo em vista que ele pode decorrer também de condutas lícitas, conforme mencionado no título 2.1.4 deste trabalho. Exemplificando essa ocorrência, lá foi exposto o caso do sujeito que atua em estado de necessidade e destrói patrimônio alheio ou fere um terceiro. A indenização é devida, mesmo diante do preceito permissivo contido no artigo 188, inciso II, do CC/02 (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 164)³⁵.

Do mesmo modo, também não é correto afirmar que o dano é consequência lógica de uma conduta ilícita, haja vista que nem sempre elas causarão danos, tendo como exemplo o caso do motorista que ultrapassa a velocidade limite e nada causa a terceiros (NORONHA, 2010, p. 497).

São essas, portanto, as considerações a serem feitas sobre o conceito de dano, sendo as demais peculiaridades do instituto expostas adiante.

2.2.2 Classificação dos danos

Uma vez definido o conceito de dano, mostra-se igualmente importante salientar para as diversas óticas sob as quais ele pode ser analisado. Consoante já foi referido, a sua incidência ocorrerá sobre a pessoa ou coisa, ele poderá assumir natureza patrimonial, extrapatrimonial (também denominada moral), estético ou social, bem como se apresentar na forma emergente, presumida ou/e como lucros cessantes. Tanto essas classificações como as suas derivações são de fundamental importância para o debate do tema problema, haja vista que o dano decorrente da perda de uma chance requer essa contextualização.

Seguem, portanto, os esclarecimentos com maior pertinência à pesquisa.

2.2.2.1 Dano à pessoa e a coisas

De um exame da doutrina mais tradicional (CAVALIERI FILHO, 2006, e GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012), verifica-se que, em regra, a classificação do dano já se inicia sob as perspectivas patrimoniais e extrapatrimoniais, não havendo esta distinção entre a sua incidência à pessoa e a coisas, o que, na maioria dos casos, não ocasiona maiores problemas no entendimento da temática proposta. No entanto, considerando a posterior necessidade de classificar com exatidão a natureza jurídica da responsabilidade civil pela perda de uma chance, tal estudo se mostra pertinente.

Importante salientar que, conforme será observado no próximo título, esta classificação se interliga à que distingue o dano patrimonial do extrapatrimonial, sendo conciliáveis e complementares ambas as definições.

Mas, enfim, conceituado o que se entende por dano à pessoa e a coisas, tem-se que:

Fala-se em danos pessoais, ou à pessoa, quando são afetados valores ligados à própria pessoa do lesado, nos aspectos físico, psíquico ou moral, mesmo quando não seja caracterizável um direito de personalidade. Fala-se em danos a coisas, ou danos materiais, quando se atingem objeto do mundo externo (objetos materiais ou coisas incorpóreas) (NORONHA, 2010, p. 581, grifos do autor).

Observa-se desse sucinto conceito que, quanto à coisa, a priori não há dificuldade em verificar a ocorrência do dano e classificá-lo, haja vista que ele estará evidenciado tão logo sejam apresentados elementos que demonstrem prejuízos decorrentes da deterioração, subtração e/ou violação de determinado objeto (podendo ser, inclusive, coisa incorpórea³⁶). Alerte-se, entretanto, conforme indicado pelo próprio autor, que o uso da expressão “dano material” deve ser evitado, por ser ela utilizada como sinônima de “dano patrimonial” (NORONHA, 2010, p. 581).

No que se refere à pessoa, as situações demandam um maior cuidado, diante da existência de alguns desdobramentos.

Fernando Noronha (2010, p. 584) defende que há duas espécies de danos à pessoa, quais sejam, os danos corporais (também denominados à saúde ou biológicos) e os danos anímicos (ou morais em sentido estrito). Segundo o autor, são estes referentes à alma e aqueles ao corpo humano, ou seja:

[...] os danos corporais, à saúde ou biológicos são aqueles que atingem o suporte vivo, a integridade físico-psíquica da pessoa, abrangendo desde as lesões corporais até a privação da vida, passando pelas situações em que as pessoas ficam incapazes de experimentar sensações, ou de entender e querer, devido a lesões no sistema nervoso central (patologias neurológicas e psiquiátricas). Os danos anímicos, ou morais em sentido estrito, por seu turno, serão todas as ofensas que atinjam as pessoas nos aspectos relacionados com os sentimentos, a vida afetiva, cultural e de relações sociais; eles traduzem-se na violação de valores ou interesses puramente espirituais ou afetivos, ocasionando perturbações na alma do ofendido (NORONHA, 2010, p. 584, grifos do autor).

Conclui-se, portanto, que a diferença existente entre as espécies de dano à pessoa pode ser devidamente encontrada por um critério de eliminação, de modo que aqueles danos que não repercutam fisicamente no ofendido serão anímicos, entendendo-se por físicos os originários de morte ou de patologias³⁷. No mesmo contexto, em leitura inversa, os demais casos serão de danos corporais (ou seja, os decorrentes de morte ou patologias – incluindo mentais).

Fixadas essas diretrizes, fica fácil distinguir um dano moral em sentido estrito (ou anímico) de um dano corporal externo, como a morte, lesão à integridade física etc. Contudo, tal praticidade não é encontrada na diferenciação entre um dano anímico e um corporal interno, ocorrente naquelas situações de patologias psiquiátricas ou neurológicas³⁸. A forma de apresentação do resultado danoso pode ser bem próxima.

Nesse cenário, é importante que haja um grande cuidado na diferenciação dessas duas espécies de dano (anímico e corporal interno), uma vez que as consequências jurídicas são divergentes para cada uma delas. Conforme expõe o citado Fernando Noronha (2010, p. 585), no caso de dano corporal o cabimento e critérios da indenização serão mais objetivos, tendo como base o laudo de avaliação médica sobre as capacidades e incapacidades do ofendido. Ao contrário, nos casos de danos anímicos a apreciação será subjetiva, cabendo ao magistrado julgar sobre a existência do alegado dano e fixar o montante devido consoante o seu prudente arbítrio.

Outro ponto a ser destacado é que a existência de um dano não impede a configuração de outros em decorrência do mesmo fato. Sobre essa questão, o indigitado autor leciona da seguinte forma:

[...] podemos ter um mesmo fato causando simultaneamente danos materiais e pessoais, como também podemos ter um fato causando danos biológicos e anímicos. Temos danos à pessoa e a coisas quando seja destruído objeto ou animal que possua um interesse espiritual ou afetivo para o titular. Temos ao mesmo tempo um dano biológico e um dano anímico no caso de lesão que deixa uma pessoa paraplégica (NORONHA, 2010, p. 585)³⁹.

Como já havia sido dito e se verifica novamente desse trecho, os conceitos e classificações trabalhados neste título não são antagônicos entre si, de modo que podem cumular-se em uma mesma situação. Fernando Noronha (2010, p. 585) assevera que isso ocorre porque “[...] o que interessa é sempre, não a violação do bem, mas a esfera jurídica em que a lesão reflete”. Ou seja, havendo reflexo em várias esferas jurídicas, haverá, por consequência, uma pluralidade de danos.

São esses, portanto, os principais esclarecimentos sobre essa classificação em que os danos podem ser inseridos.

Repisando, determinado fato pode, então, originar danos a coisas e à pessoa, sendo que estes se subdividem entre danos corporais (biológicos ou à saúde) e danos anímicos (ou morais em sentido estrito). Conforme referido acima, tais espécies podem se configurar isoladamente ou de forma cumulativa, a depender da esfera jurídica violada.

Por derradeiro, importante consignar que há uma natural tendência em se comparar qual seria a forma mais adequada para examinar o dano: quanto à pessoa e a coisas ou patrimonial e extrapatrimonial⁴⁰. Noronha (2010, p. 592), por exemplo, sustenta que é mais importante observar o dano sob aquela ótica do que sob esta, tendo em vista que a configuração do dever de indenizar decorre da inserção do fato em uma das hipóteses ora expostas.

Data venia, não se concorda com essa comparação, considerando que os institutos não se repelem, mas, ao contrário, se complementam e permitem o conhecimento mais abrangente da verdadeira essência do dano. As perspectivas apresentam apenas focos diferentes, sendo impossível valorar qual a maior importância entre cada uma delas. Ademais, os conceitos de dano patrimonial e extrapatrimonial estão tão consolidados, que seria impossível falar em responsabilidade civil sem a devida apreciação do que eles indicam.

2.2.2.2 Dano patrimonial e extrapatrimonial

Reforçando o que já foi dito anteriormente, é importante ressaltar que os institutos ora examinados não concorrem com a definição do dano entre “à pessoa” e “a coisas” estudada no título acima, de modo que para um mesmo fato serão dadas as competentes classificações sob ambas as perspectivas. Como será visto adiante, um mesmo dano pode ser, por exemplo, à pessoa e extrapatrimonial, concomitantemente.

Feito esse necessário esclarecimento, passemos à temática em foco.

Para iniciar este estudo faz-se necessário registrar que a distinção entre estas duas categorias de danos está diretamente ligada à noção de patrimônio, que, nas palavras de Fernando Noronha (2010, p. 590), consiste no “[...] complexo de direitos e de obrigações de uma pessoa que sejam suscetíveis de avaliação econômica, isto é, de valoração em termos pecuniários [...]”. Apesar de ser óbvia essa afirmativa, é importante tê-la como pressuposto do exame que se segue.

A começar pelo dano patrimonial, tem-se por ele o seguinte entendimento:

O dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Nem sempre, todavia, o dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses patrimoniais [...] a violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem, e a própria honra, pode refletir no patrimônio da vítima, gerando perda de receitas ou realização de despesas – o médico difamado perde a sua clientela –, o que para alguns autores configura o dano patrimonial indireto (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 96).

Em observância a esse conceito, fato que chama a atenção é o uso da expressão “dano material” como sinônima de dano patrimonial. Conforme mencionado no título anterior, Fernando Noronha (2010, p. 581) entende que tal equiparação é tecnicamente incorreta, tendo em vista que essa nomenclatura se refere aos danos a coisas. No entanto, até mesmo ele admite que o termo já se consolidou no sentido ora empregado. Assim, a fim de evitar posterior confusão na discriminação dos institutos, fica consignado que nesta pesquisa o termo “dano material” será adotado como sinônimo de dano patrimonial. Apesar da controvérsia suscitada pelo referido autor, não há motivos para se questionar o uso do termo tão difundido nesse sentido.

Outro fato a ser destacado é a possibilidade de o dano patrimonial decorrer de uma lesão à pessoa, ainda que anímica (ou moral em sentido estrito). Conforme será exposto adiante, tais ofensas têm por características principais originarem danos extrapatrimoniais, mas, como se observa, nada obsta que ensejem também os danos materiais.

Reforçando o mencionado exemplo de ofensa a direito personalíssimo que resulta em dano patrimonial, é possível visualizar uma calúnia em desfavor de um empregado, levando-o à perda de seu emprego. Nesta hipótese certamente haverá a cumulação de indenização por danos materiais com danos extrapatrimoniais.

Conclui-se, portanto, que o pressuposto para a existência de danos dessa natureza (materiais) é o seu reflexo na esfera pecuniária, de modo que a sua incidência requer apenas a violação de um bem com valor predeterminado ou passível de conversão em dinheiro, de acordo com as regras e referências de mercado (NORONHA, 2010, p. 590).

Ainda sobre o dano patrimonial, é importante mencionar que ele pode surgir sob dois aspectos: dano emergente e lucros cessantes. Em apertada síntese, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 87) definem que o dano emergente é “[...] correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, ‘o que ela perdeu [...]”, ao passo que os lucros cessantes são “[...] correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, ‘o que ela não ganhou”.

Por considerar que esses dois desdobramentos merecem uma atenção maior, assim como para não se desviar do objeto em destaque até aqui, serão eles estudados separadamente no próximo título, sendo agora sequenciado o estudo com o exame dos danos extrapatrimoniais.

Do mesmo modo que ocorre com o supracitado dano material, aqui também há um sinônimo para identificar o dano extrapatrimonial, qual seja, o “dano moral”.

Tanto o citado Fernando Noronha (2010, p. 590-591) quanto Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 102) concordam que o termo “dano moral” não é tecnicamente adequado para o tratamento do instituto. Noronha afirma que o verdadeiro dano moral seria aquele decorrente de dano anímico à pessoa (dano moral em sentido estrito), continuando mais adequada apenas a expressão “extrapatrimonial” para os demais casos. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, em contrapartida, indicam que, além do “dano moral”, até mesmo a expressão “extrapatrimonial” não satisfaz o seu propósito. Para eles existem prejuízos não aferíveis pecuniariamente que excedem a esfera extrapatrimonial (seria, por exemplo, o “patrimônio moral”). Assim, a expressão correta seria “danos não materiais”. Não obstante tais objeções, ambos os autores admitem o uso da expressão “danos morais”, tendo em vista que ela já se consolidou na doutrina e jurisprudência como sinônima de extrapatrimoniais⁴¹.

Discorrendo sobre essa modalidade de danos, assim lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 89-90):

[...] o dano poderá atingir outros bens da vítima, de cunho personalíssimo, deslocando o seu estudo para a seara do denominado dano moral. Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade) [...].

Em sentido semelhante ao dessa definição, mas se aprofundando ainda mais na essência do conceito, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 100-102) assevera que o exame do dano moral já não demanda saber se ele é passível de indenização ou se esta pode ser cumulada com o dano material, haja vista tais fatos já estarem superados pela doutrina e jurisprudência, sendo positiva a resposta para ambas as questões⁴². Segundo o autor, o que se faz necessário é apreciar o instituto sob a “ótica da Constituição de 1988”, ou seja, priorizando a dignidade humana.

Partindo dessa concepção, Cavalieri Filho (2006, p. 101) indica que o dano moral poderá ser observado por duas perspectivas: em sentido amplo e em sentido estrito. A respeito desta última, assim ensina:

Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral [...]. Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 101, grifos do autor).

Conforme se verifica, por meio dessa definição o autor estimula a adoção de um critério mais objetivo para a identificação do dano, sendo ele a ofensa à dignidade da pessoa humana. O principal objetivo dessa abordagem é estender a tutela jurídica do dano moral às vítimas que, por alguma razão, não possuem condições de experimentar um sofrimento anímico. Nas palavras do autor, são exemplos dessas pessoas os “[...] doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas” (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 101).

Pelo critério exposto, a incidência do dano e consequente responsabilidade, não serão aferidas somente pelos sintomas que a vítima apresentar (ou não apresentar), mas pela conduta que objetivamente feriu o direito inerente à condição de ser humano. Todos, portanto, estarão juridicamente amparados em sua esfera moral.

No que concerne ao dano moral em sentido amplo, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 102) assevera que a sua incidência decorre de uma ofensa aos denominados “novos direitos da personalidade”, os quais sobejam o campo de atuação da referida dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, ele se manifesta nos seguintes termos:

Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 102).

Extrai-se, desse entendimento de Sergio Cavalieri Filho, que o dano moral em sentido amplo tem caráter residual, abrangendo aqueles casos que não apresentem ofensa à dignidade da pessoa humana, mas, ainda assim, lesione um direito personalíssimo (sendo eles, especificamente, os novos direitos da personalidade).

Diante dos conceitos acima, conclui-se, em síntese, que o dano extrapatrimonial (ou moral) decorre de todas as lesões a bens personalíssimos, cujo prejuízo experimentado pela vítima não possa ser mensurado em dinheiro comercialmente.

Importante ressaltar, por oportuno, que a mencionada lesão a bens personalíssimos não será obrigatoriamente direta, ou seja, haverá casos em que uma lesão a um bem patrimonial também resultará, indiretamente, em ofensa à dignidade ou a outro direito da personalidade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 113). São exemplos clássicos dessa ocorrência a destruição de um antigo e único álbum de família, assim como a morte de um animal de estimação. Ambos os danos patrimoniais têm reflexo indireto na esfera moral do ofendido⁴³.

Ainda, nesse contexto, é pertinente mencionar que nem todos os dissabores experimentados pelo ofendido serão passíveis de tutela jurisdicional. Algumas situações desagradáveis são inerentes à condição da vida em sociedade. A responsabilidade far-se-á presente, portanto, apenas naquelas situações em que o dano for juridicamente relevante. Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa (2012, p. 46):

Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.

Como se vê, há um liame tênue separando alguns danos extrapatrimoniais de meros aborrecimentos, sobretudo no que se refere àqueles danos anímicos, devendo haver certo cuidado nessa distinção⁴⁴.

Outro aspecto que deve ser salientado é a natureza jurídica da reparação do dano extrapatrimonial. Ao contrário do que ocorre com os danos materiais, os danos morais não são passíveis de indenização propriamente dita, uma vez que, tecnicamente, este termo remete ao retorno da situação ao status quo ante⁴⁵, como se nada houvesse ocorrido com o ofendido. Isto é impossível nesse tipo de dano, uma vez que não será o dinheiro, por exemplo, que irá afastar da vítima os efeitos de uma difamação. Pode se dizer, portanto, que a natureza jurídica dessa “reparação”⁴⁶ é compensatória. Trata-se de uma espécie de lenitivo ofertado à vítima, a fim de que ela se recupere dos efeitos danosos experimentados (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 122-125).

Não obstante tais imprecisões terminológicas, tem-se que a expressão “indenização” continua sendo a mais conveniente para apontar a reparação de danos de qualquer natureza. O seu uso foi tão difundido que não há razões para abandoná-lo (é, inclusive, esforço inócuo). Contudo, é necessário que haja essa ciência, para fins acadêmicos.

Também é importante frisar que, conforme já foi falado, nada obsta a cumulação dos danos morais com danos de outras espécies – materiais e estéticos, por ora (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 125). Nesse sentido, há, inclusive, as Súmulas 37 e 387 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõem:

37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

[...]

387. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1552 e 1560).

Como se verifica, e também já havia sido mencionado anteriormente, o que será observado no momento da reparação é a esfera jurídica atingida, podendo um mesmo fato atingir várias delas, concomitantemente. É o que acontece com os danos indiretos citados acima.

Ponto igualmente relevante a ser esclarecido, diz respeito à possibilidade de uma pessoa jurídica ser vitimada por um dano extrapatrimonial. A resposta para tanto só pode ser positiva. É inquestionável, por exemplo, que difamações ou calúnias ferem diretamente a reputação e imagem de uma empresa. Ademais, ao versar sobre a possibilidade de reparação dos danos morais, o ordenamento jurídico pátrio jamais excluiu de seu texto as pessoas jurídicas. Ao contrário, inseriu o artigo 52 no vigente Código Civil, dizendo que “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 126-128). Nesse mesmo sentido, a jurisprudência não destoa, tendo o Superior Tribunal de Justiça editado a Súmula 227, firmando o seguinte posicionamento: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1556). Logo, qualquer controvérsia sobre esta questão já está superada.

Sobre o dano moral, são essas as principais considerações a serem tecidas, por ora. Apesar de a matéria sobejar esta exposição, o objeto da pesquisa contenta-se com tais esclarecimentos⁴⁷.

Finalizando este título, não se pode deixar de reconhecer que os institutos aqui tratados permeiam os danos à pessoa e a coisas, debatidos anteriormente. Deve ser reforçado, portanto, que a classificação do dano entre essas quatro espécies não é um processo de exclusão, cabendo, no caso concreto, serem cumuladas as características que melhor descrevam determinada ofensa, a fim de que seja ela reparada com a tutela jurídica mais adequada. Sobre essa questão, esclarecedoras são as palavras de Fernando Noronha (2010, p. 595):

Considerando os reflexos patrimoniais ou extrapatrimoniais das ofensas que atinjam pessoas ou coisas, o que podemos dizer é que os prejuízos infligidos a coisas normalmente terão como reflexo danos de natureza patrimonial, ao passo que os prejuízos à pessoa andam normalmente associados a danos extrapatrimoniais. Mas os danos a coisas podem, embora raramente, ter repercussões extrapatrimoniais, enquanto os danos pessoais com frequência terão também reflexos patrimoniais. Os danos à pessoa afetam sempre valores extrapatrimoniais (lesões corporais, sofrimentos físicos ou psíquicos, etc.), mas muitas vezes traduzir-se-ão em prejuízos patrimoniais (pela redução da capacidade de trabalho, pela diminuição da clientela, etc.).

Tecidas essas considerações, conclui-se que há, portanto, três espécies-base de danos: os danos extrapatrimoniais à pessoa serão chamados de “danos pessoais puros”; os danos à pessoa com efeitos patrimoniais serão denominados “danos pessoais impuros”; e a terceira espécie é o dano a coisas, que só pode ser patrimonial – muito embora os efeitos indiretos possam causar danos extrapatrimoniais (NORONHA, 2010, p. 595-596).

2.2.2.3 Dano emergente, lucros cessantes e dano presumido

Os danos emergentes e lucros cessantes são variações do estudado dano material (ou patrimonial). A primordial diferença encontrada entre eles é que o primeiro ofende o patrimônio presente da vítima, enquanto o segundo tem a atuação voltada para os seus bens futuros (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 97).

Regulamentando a matéria, assim dispõe o artigo 402, do Código Civil vigente:

Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 175).

Observa-se desse dispositivo, que não há maiores percalços para se identificar o dano emergente. Como ensina Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 97), basta observar a situação do patrimônio da vítima antes do dano e subtrair dela o que lhe restou depois. A diferença encontrada corresponderá ao que ela efetivamente perdeu e deve ser ressarcida ou compensada. Tem-se, nesse contexto, o caso do sujeito que se envolve em um acidente e sofre a perda total de seu carro. O dano será correspondente ao valor do carro que ele tinha e agora não tem mais.

Essa dinâmica é válida também para mensurar os danos extrapatrimoniais. Nestes deverá ser considerado se houve alguma diminuição na esfera atacada. É o exemplo da pessoa que tinha bom nome e, depois de uma difamação, perdeu essa prerrogativa. O dano consiste na perda desse bem personalíssimo e a indenização será medida em torno do que ele representava à vítima⁴⁸.

Os lucros cessantes, por seu turno, também obedecem a fórmula semelhante. O que se altera é a perspectiva sob a qual são observados os fatores da equação. Enquanto nos danos emergentes se subtrai o que a vítima tem no presente do que ela tinha no passado, nos lucros cessantes é subtraído o patrimônio que ela tem no presente do que ela teria no futuro, se não houvesse o dano. Esse exercício foi denominado de “teoria da diferença” pela doutrina alemã, servindo tanto para identificar se houve o dano quanto para medir a sua extensão e viabilizar a fixação da indenização cabível (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 98).

Como se vê, nesta segunda hipótese o exame deve ter o olhar voltado para o futuro. Nas palavras de Venosa (2012, p. 42) “[...] deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano”.

Aprimorando esse conceito, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 97) apresenta a seguinte definição:

Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.

Um exemplo clássico a ser citado é o caso do taxista que tem o seu carro abalroado culposamente por outrem. Ele fará jus à indenização pelo custo do conserto (dano emergente), bem como, a título de lucros cessantes, pelos valores que deixou de receber enquanto o seu taxi estava impossibilitado de circular (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 88).

Ampliando o rol de incidência do instituto, Venosa (2012, p. 42) assevera, ainda, que não se trata apenas de lucros cessantes propriamente ditos, sendo abrangidos também os prejuízos que poderiam ser evitados. Como ilustração, cita os gastos da vítima de um acidente automobilístico com o aluguel de um carro, tendo em vista que o seu está parado em uma oficina. Para o autor, o que define a inserção do dano nesta categoria é a sua projeção para o futuro.

Tais questões, no entanto, não são objetos das maiores discussões. O que demanda mais cautela é a parte do supracitado dispositivo legal (artigo 402 do CC/02) que afirma ser devido ao credor o que ele “razoavelmente deixou de lucrar” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 175).

A começar pelo termo “razoavelmente”, sobre ele já se encontra uma divergência doutrinária. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 87-88) entendem que o intuito do legislador ao se manifestar dessa forma foi o de indicar sobre a existência do prejuízo, não o seu montante. Ou seja, deverá ser observado se o dano alegado é razoável (no sentido de verossímil). Quanto à sua quantidade, far-se-á necessário que seja ela devidamente comprovada pela vítima com exatidão/certeza, não apenas por meio da razoabilidade. Mesmo em se tratando de estimativas, é exigível que contenham uma consistente carga probatória.

Em sentido diverso, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 98) e Sílvio de Salvo Venosa (2012, p. 42) afirmam que a razoabilidade diz respeito ao montante do dano. Para eles, basta que haja comprovação de que a extensão da perda alegada pela vítima seja razoável.

Tais dissonâncias, no entanto, produzem efeitos práticos apenas no campo processual, pelo que, por ora, basta que fique clara a essência do instituto em exame. Portanto, sem apego à divergência suscitada pelos autores, o importante é saber a forma de se tratar o lucro cessante e, sobre isso, assim leciona Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 98):

Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.

Consoante se extrai desse trecho, nem sempre será fácil vislumbrar a ocorrência deste dano, considerando que ele trabalha com uma parcela considerável de fatores aleatórios. No entanto, analisando os elementos apresentados pelo ofendido sob a perspectiva dos critérios de experiência comum é possível a aplicação da competente tutela jurídica. Afinal, conforme menciona Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 72-73):

[...] levando-se em conta o novo paradigma da responsabilidade civil, em que os requisitos estão bastante relativizados, é fácil concordar com Aguiar Dias quando este afirma que “a condição de impossibilidade matematicamente exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em seu prejuízo”.

Sobre o sentido desses critérios de experiência comum, pode ser tido como ilustração o mesmo caso do taxista. A decisão judicial pela ocorrência dos lucros cessantes decorre do fato de que ele sempre auferia uma renda mensal média de determinado valor, sendo ela compatível com o exercício dessa profissão. Presume-se, assim, que ele faria jus a essa mesma quantia nos meses em que o seu veículo ficou na oficina⁴⁹. Da mesma forma, se o sinistro ocorresse no período de carnaval e a vítima morasse em cidade litorânea, poderia ser concedida uma indenização com valor ainda maior, considerando que é de conhecimento de todos o aumento de suas atividades naqueles dias (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 98-99).

Outro requisito para a configuração do lucro cessante consta do artigo 403 do Código Civil de 2002⁵⁰ e consiste na necessidade dele ser efeito direto e imediato da conduta apontada como sua causa. Tal exigência diz respeito à relação de causalidade e, portanto, será melhor examinada no próximo capítulo. Por enquanto, somente é importante ter a ciência de que será reconhecida a responsabilidade apenas quando a conduta do ofensor tiver vínculo de necessariedade com prejuízo. Ou seja, o dano alegado não poderá ser imputado a causas remotas ou meras hipóteses desarrazoadas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 89).

A propósito, um grande problema enfrentado nos pleitos indenizatórios e, sobretudo, nesta espécie de dano, é a constante tentativa de supostas vítimas enriquecerem indevidamente, aproveitando-se das tutelas jurídicas. A esse respeito, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 88) manifestam-se nos seguintes termos:

Claro está que o dano emergente e os lucros cessantes devem ser devidamente comprovados na ação indenizatória ajuizada contra o agente causador do dano, sendo de bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que vítimas menos escrupulosas, incentivadoras da famigerada “indústria da indenização”, tenham êxito em pleitos absurdos, sem base real, formulados com o nítido propósito, não de buscar ressarcimento, mas de obter lucro abusivo e escorchante.

Portanto, conclui-se que, muito embora estejam presentes fatores aleatórios no exame dos lucros cessantes, somente haverá indenização acaso haja uma carga probatória robusta e inequívoca.

Por derradeiro, tem-se os danos presumidos, ou também denominados in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Essa espécie de dano é uma derivação dos danos morais, presente nas situações em que é dispensada a prova da ofensa, diante do notório caráter danoso do fato experimentado pela vítima (2013)⁵¹.

As hipóteses em que é viável essa presunção não são taxativas, de modo que a jurisprudência as determina na medida em que os casos vão sendo julgados. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça publicou uma matéria sobre o assunto e manifestou o seu atual entendimento sobre quais as situações se norteiam por esse critério (2013)⁵².

Encabeça essa lista o dano decorrente de inscrição indevida do nome de uma pessoa nos cadastros de inadimplentes (SPC, SERASA etc.). Na sequência, são vistos os casos de responsabilidade bancária, em razão de extravio de talões de cheque (culminando no uso do documento em prejuízo do cliente). Adiante, tem-se os casos de atrasos de vôo, seja incidindo sobre o próprio passageiro ou sobre as suas bagagens e mercadorias. Outras duas situações são o curso universitário que emite diploma sem reconhecimento pelo Ministério da Educação, assim como demora a entregar o competente documento, e o caso em que a administração pública se equivoca em desfavor do administrado. Por fim, está incluso também o desvio de credibilidade, consistente naqueles casos em que se associa indevidamente o nome ou imagem de alguém a uma instituição ou marca. Os ministros entendem que “[...] a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano [...]”⁵³ (2013)⁵⁴.

Os julgados que versaram sobre a inscrição indevida do nome nos cadastros de inadimplente ponderam, entretanto, que não fará jus à indenização aquelas pessoas cujos nomes já estejam inseridos por outras razões lícitas⁵⁵⁵⁶. Também é destacado o fato de que os alunos das instituições não credenciadas apenas serão indenizados se não tiverem sido previamente cientificados por elas da existência de tal irregularidade (2013)⁵⁷.

Conforme se observa, as circunstâncias que recebem esse tratamento são, em regra, aquelas que demandam ônus probatório exacerbado à vítima, destinando-se o instituto a retirar-lhes a hipossuficiência.

Concluindo, é importante frisar que os danos materiais não estão sujeitos a esse tipo de tratamento, devendo ser eles devidamente comprovados pela pretensa vítima (2013)⁵⁸.

2.2.2.4 Dano estético

Complementando o contexto dos danos patrimoniais e morais, apresenta-se o dano estético como outra figura que merece especial atenção.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 125) o conceituam como “[...] aquele que viola a imagem retrato do indivíduo, havendo respaldo constitucional para esta afirmação na previsão da garantia do ‘direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’ (artigo 5.º, V)”.

Aprimorando essa definição, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 122-123) acrescenta que os danos estéticos se consubstanciam em “[...] marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz manequim ou ator”.

Diante desses conceitos, fica evidenciado, portanto, que esta espécie de dano será vislumbrada naqueles casos em que a vítima experimenta uma lesão com consequências na sua aparência, ou, como o próprio nome diz, na sua estética.

Apesar de haver algumas controvérsias jurisprudenciais, vários doutrinadores, a exemplo do professor André Barros (2013)⁵⁹, afirmam que mesmo as lesões escondidas dão ensejo à responsabilidade, sendo exigido apenas que elas se situem na parte externa do corpo. Já a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por exemplo, é contrária a esse entendimento, ao argumento de que a lesão experimentada pela vítima deve ser aparente. Em julgado de relatoria do Desembargador Luciano Pinto, foi exposto o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CICLISTA. PARADA OBRIGATÓRIA. DESOBEDIÊNCIA. CONVERSÃO EM ALTA VELOCIDADE. VEÍCULO DO RÉU NA CONTRAMÃO. COLISÃO. CULPA CONCORRENTE. MITIGAÇÃO DA CULPA DO RÉU. TRANSEUNTES NA SUA PISTA DE ROLAMENTO. DESVIO OBRIGATÓRIO PARA A CONTRAMÃO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. CICATRIZ NO ROSTO. POSSIBILIDADE. [...] A jurisprudência já se firmou no sentido de que a cumulação de indenização por dano moral e dano estético é cabível quando este último está arrimado em lesão física aparente, que impinge à vítima constrangimento, como no caso de cicatriz no rosto [...] (TJMG, Relator: Des. Luciano Pinto, Data do julgamento: 31/03/2011, Número do Processo: 1.0073.06.027248-8/001) (2013)⁶⁰.

Sobre essa questão, portanto, ainda não há um posicionamento unânime, podendo ser encontradas decisões nos dois sentidos.

Essa dissonância, no entanto, não é o que mais interessa a esta pesquisa. O ponto principal a ser examinado é a natureza jurídica do instituto. O que se indeniza é dano material, moral ou uma terceira hipótese diversa?

Para fazer essa análise é necessário ponderar, inicialmente, que um dano de natureza estética pode ocasionar tanto danos materiais quanto morais. Estes pelo sofrimento psicológico da vítima em ver o seu corpo maculado e, aquele, por eventual incapacidade laborativa, por exemplo (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 123). Não obstante tais danos, o que se pretende saber é sobre a possibilidade de haver uma terceira indenização, em decorrência da lesão propriamente dita (apartada dos demais danos).

Para Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 124), o dano estético é uma simples variação do dano moral, de modo que o montante indenizatório deverá ser elevado nas hipóteses de configuração da lesão estética.

Em contrapartida, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 126) entendem serem autônomas as três modalidades, havendo, assim, uma tricotomia de danos indenizáveis.

Corroborando esse entendimento, tem-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que, diante das constantes demandas com este mesmo objeto, editou a Súmula 387, que dispõe ser “[...] lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1560).

Para que essa cumulação seja possível, entretanto, é necessário que o fato apresente uma nítida distinção entre as duas esferas jurídicas atacadas. Também nesse sentido, assim se manifestou o STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE FERROVIÁRIO. QUEDA DE TREM. DANOS MATERIAL E MORAL RECONHECIDOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DANO ESTÉTICO AUTÔNOMO. DIREITO À REPARAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. "É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral" (Súmula 387/STJ), ainda que derivados de um mesmo fato, mas desde que um e outro possam ser reconhecidos autonomamente, sendo, portanto, passíveis de identificação em separado. 2. Na hipótese em exame, entende-se configurado também o dano estético da vítima, além do já arbitrado dano moral, na medida em que, em virtude de queda de trem da companhia recorrida, que trafegava de portas abertas, ficou ela acometida de "tetraparesia espástica", a qual consiste em lesão medular incompleta, com perda parcial dos movimentos e atrofia dos membros superiores e inferiores. Portanto, entende-se caracterizada deformidade física em seus membros, capaz de ensejar também prejuízo de ordem estética. 3. Considera-se indenizável o dano estético, autonomamente à aflição de ordem psíquica, devendo a reparação ser fixada de forma proporcional e razoável. 4. Recurso especial provido (STJ, Relator: Min. Raul Araújo, Data do julgamento: 19/04/2012, Número do Processo: 2006/0005009-7 e REsp 812506) (2013)⁶¹.

Portanto, a depender do caso, lesões irrisórias, ou pelo menos aparentemente assim, serão apenas objeto de dano moral (e/ou, talvez, material).

Conclui-se dessas observações que, atualmente, o direito pátrio impõe responsabilidade pelas três espécies de danos: material, moral e estético⁶². Devem ser observadas no caso concreto quais as esferas jurídicas foram atacadas. Se num mesmo fato ficar evidenciado que a lesão maculou todas elas, haverá a cumulação dos três institutos.

Outra conclusão que pode ser deduzida pelo estudo realizado até aqui, é que o dano estético sempre estará inserido nas espécies de danos corporais à pessoa⁶³, haja vista que a coisa não tem esse bem jurídico protegido. Eventual lesão a ela será tratada pelas demais categorias de dano.

2.2.2.5 Dano social

Apesar de não manter uma relação direta com o propósito da pesquisa, é importante mencionar, a título de conhecimento, que há quem defenda uma quarta espécie de dano autônomo, consistente no dano social.

Antônio Junqueira de Azevedo, citado por Vaneska Donato de Araújo (2011, p. 104-105)⁶⁴, assim leciona sobre o assunto:

[...] a responsabilidade civil deve impor indenização por danos individuais e por danos sociais. Os danos individuais são os patrimoniais, avaliáveis em dinheiro – danos emergentes e lucros cessantes – e os morais –, caracterizados por exclusão e arbitrados como compensação para a dor, para lesões de direitos da personalidade e para danos patrimoniais de quantificação precisa impossível. Os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição de sua qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em geral da pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população.

Conforme se observa desses esclarecimentos, o dano social decorre das consequências negativas que a sociedade experimenta defronte uma conduta dolosa ou gravemente culposa direcionada a um de seus membros. Pode se imaginar como exemplo a insegurança gerada na sociedade pelas constantes fraudes em vendas pela internet.

Extraem-se como pontos principais, portanto, que o dano incide apenas nos casos em que for constatado o dolo ou culpa grave na ação e a sua finalidade é a punição do agente que piorou o meio social com a sua conduta. Tais questões são justamente as que dão ensejo às maiores polêmicas, juntamente com a controvérsia sobre a destinação da verba indenizatória.

Nesse contexto, Vaneska Donato de Araújo (2011, p. 105-106) contraria o posicionamento do citado autor, indicando que a indenização deve se medir pela extensão do dano, assim como servir como forma de retroceder as coisas ao status quo ante. Portanto, o seu foco deve ser a vítima e não o ofensor. Sob esses argumentos, conclui que o critério da punição ou mesmo o grau da culpa é totalmente falho, sendo essa análise irrelevante para o Direito Civil.

No que concerne à destinação da verba indenizatória, o citado Antônio Junqueira de Azevedo afirma que é a vítima do dano principal quem deve receber o montante arbitrado (ARAUJO, 2011, p. 105)⁶⁵. Em contrapartida, Vaneska Donato de Araújo (2011, p. 105) entende ser adequada a reversão de eventual indenização em favor da sociedade, mediante a constituição de um fundo para tanto. Ela critica veemente a postura do citado autor, ao argumento de que na concepção por ele adotada o dano continua sendo individual, contrariando a sua razão de ser.

Importante ponderar, por fim, que o instituto em destaque não se confunde com os danos difusos. Consoante será visto adiante, esses têm caráter estritamente reparador e não decorre do reflexo de uma lesão a indivíduo determinado. A ofensa ataca diretamente a coletividade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 93-96).

2.2.3 Outras espécies de danos indenizáveis

Superados os essenciais debates sobre as categorias de danos indenizáveis⁶⁶, mostra-se prudente mencionar que a doutrina e jurisprudência dão, ainda, especial atenção a algumas outras modalidades de ofensas. Na verdade, são elas apenas derivações dos mencionados institutos, mas, considerando o tratamento específico que recebem, é pertinente que as principais delas sejam destacadas em linhas gerais.

Serão, então, verificados adiante os danos à imagem, infecto e o dano in contrahendo.

2.2.3.1 Dano à imagem

Dentre os direitos da personalidade, também se insere a imagem do indivíduo, e é visando resguardar esse bem jurídico que o artigo 20, do vigente Código Civil, assim preconiza:

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 153).

Verifica-se desse dispositivo legal que a violação da imagem de uma pessoa é uma das circunstâncias que pode desencadear dano e, por consequência, o dever de reparar⁶⁷. Resta saber, no entanto, no que consiste essa imagem para o direito.

Em resposta a essa indagação, Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 126) afirma que:

[...] a imagem é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível da sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes.

Conclui-se, então, que a imagem é a expressão pela qual determinada pessoa pode ser identificada. É aquela característica que lhe faça peculiar aos demais (seja uma obra de arte, um sinal físico, a sua própria figura etc.).

Consoante já foi mencionado, o dano resultante de uma lesão à imagem não se traduz em uma espécie dissociada dos institutos já estudados. O que se tem propriamente é um exemplo de circunstância que dá ensejo a danos pessoais materiais e/ou morais. Ou seja, continua vigente a tripartição dos danos entre materiais, morais e estéticos⁶⁸ (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 125-127).

O principal motivo de se dar destaque a essa hipótese de incidência dos referidos danos é a gravidade das consequências deles decorrentes. Em ilustração a esse assunto Cavalieri Filho (2006, p. 126) afirma:

Em razão do extraordinário progresso dos meios de comunicação (revistas, jornais, rádios, televisões), a imagem tornou-se um bem extremamente relevante, ao mesmo tempo altamente sensível, capaz de ensejar fabuloso aproveitamento econômico ao seu titular, bem como tremendos dissabores. Através dela é possível multiplicar a pessoa ao infinito, fazendo-a presente em inúmeros lugares ao mesmo tempo, em campanhas publicitária, políticas etc., elevando geometricamente a capacidade econômica do seu titular.

Como se observa, os danos provenientes de violação à imagem são capazes de gerar incomensuráveis perdas patrimoniais, assim como no sentido íntimo do ofendido.

Questão relevante a se ressaltar é a especial característica desse bem jurídico personalíssimo ser disponível, ao contrário do que ocorre com os demais. Sobre tal aspecto, é importante registrar que essa disposição não implica em renúncia ao direito, de modo que, cessando o interesse no negócio, a pessoa volta a ter a sua imagem resguardada, fazendo jus a todas as prerrogativas a ela inerentes (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 126-127).

Por fim, ponto também debatido é a possibilidade desse direito ser transferido aos herdeiros. Na concepção de Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 127-128) a imagem em si não se transmite, haja vista que os direitos personalíssimos cessam com a morte. Contudo, os efeitos patrimoniais e morais a ela inerentes transcendem à pessoa do de cujos, de modo que os herdeiros passam a ser legítimos para pleitear em juízo por eventual violação à imagem do sucedido. Há, assim, uma conversão em direitos próprios dos sucessores. Em defesa de seus argumentos, o citado autor menciona que seria “[...] desumano exigir que os parentes próximos ao falecido – descendentes, ascendentes e cônjuge – quedassem inertes diante das ofensas contra ele assacadas”.

Conclui-se, então, que apesar de não se tratar de uma nova espécie de dano, a lesão à imagem merece atenção especial diante de suas peculiaridades no tratamento e dos seus elevados efeitos.

2.2.3.2 Dano infecto

Contrapondo os danos emergentes, que se traduzem em prejuízos efetivos e concretos, o dano infecto é marcado pela característica de ser uma lesão apenas possível, eventual, iminente (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 82). Ou seja, não se está diante de um dano propriamente dito, mas de uma circunstância que merece a tutela jurídica, a fim de que não haja um desgaste futuro.

Em seu estudo, portanto, deve ficar clara essa primeira premissa, bem como o fato de que a sua incidência ocorrerá apenas nas relações de vizinhança (SOUSA, 2012)⁶⁹.

Sobre as situações em que o instituto pode se apresentar, tem-se o artigo 1.277, do vigente Código Civil, e o seu parágrafo único, que elenca o seguinte rol:

O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização da propriedade vizinha.

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 230).

Verifica-se desse dispositivo que este dano pode ser encontrado sob várias formas, sendo elas sintetizadas pela doutrina como uso anormal da propriedade (SOUSA, 2012)⁷⁰. Diante de uma dessas situações, poderá ser ajuizada a ação de dano infecto, cujas previsões legais estão contidas nos artigos 1.280 e 1.281, do citado diploma, que assim dispõe:

Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

Art. 1.281. O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 230).

Conforme se observa dessas considerações, mais uma vez não se está diante de outra espécie de dano autônomo. Trata-se de uma derivação das modalidades já estudadas, modificando-se somente as circunstâncias em que uma ação judicial é viabilizada. O dano infecto, portanto, apenas apresenta um mecanismo jurídico para evitar danos futuros ou minorar os seus efeitos lesivos – consiste em uma tutela inibitória. Se, não obstante o ajuizamento de ação com este propósito, ocorrer o prejuízo temido, este já irá se inserir dentre as modalidades anteriores (será moral, matéria ou estético, à pessoa ou a coisas etc.).

2.2.3.3 Dano “in contrahendo”

Esta outra modalidade de dano não diverge do que ocorre nas duas anteriores. Também não se trata de uma nova espécie autônoma, consiste apenas numa circunstância específica em que os tradicionais danos podem se configurar.

Em síntese, este dano pode ser definido como aquele decorrente de conduta culposa ou dolosa na fase de formação dos contratos, ou também denominada fase pré-contratual. Trata-se de violação aos deveres de probidade, informação e lealdade (ALVES, 2012)⁷¹.

Um exemplo dessa ocorrência pode ser encontrado no artigo 180, do vigente Código Civil, que identifica a seguinte situação:

O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 163).

Consoante corroborado por esse exemplo, o instituto em questão apenas regula determinada situação com as espécies de danos já consolidadas. Assim, muito embora diversas peculiaridades sejam debatidas neste contexto, o exame delas não é pertinente ao objeto da pesquisa, sendo suficientes para o seu propósito esses breves esclarecimentos.

Portanto, com referência a este sub-título, bem como aos outros dois estudados acima (2.2.3.1 e 2.2.3.2), a conclusão a que se chega é que a doutrina consagra algumas circunstâncias danosas e as atribui nova denominação jurídica, muito embora não se esteja diante de danos diferentes daqueles tradicionalmente observados (morais, materiais etc.). O estudo dessas situações destacadas teve justamente o objetivo de diferenciá-las dos danos autônomos propriamente ditos. O motivo desse exercício é que no terceiro capítulo a responsabilidade civil pela perda de uma chance também será examinada sob essas duas perspectivas. Assim ficam registrados esses exemplos e observações para que o posterior exame possa se apoiar em subsídios mais sólidos.

2.2.4 A figura do dano sob a perspectiva da vítima

O estudo realizado até este momento foi marcado pela observação das peculiaridades de cada dano, seja classificando-os como espécies autônomas ou como meras variações destas. Ou seja, a figura do ofendido somente foi tocada incidentalmente, uma vez que o objeto em questão foi o dano em si mesmo. Assim, objetivando tornar mais clara a posição das protagonistas deste contexto, que são as vítimas, os dois subsequentes tópicos irão demonstrar as diversas formas pelas quais elas podem ser afetadas e as observarão em sua singularidade como também inseridas no ambiente coletivo.

É nesse sentido, portanto, que o estudo se inicia com foco nos danos diretos, indiretos e por ricochete, sequenciando pelo exame dos danos individuais e coletivos em sentido amplo, sendo este último desmembrado em danos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.

2.2.4.1 Dano direto, dano indireto e dano em ricochete (ou reflexo)

Nesta tripartição realizada pela doutrina é importante ter em mente que as duas primeiras espécies incidem sobre a vítima principal do evento, enquanto a terceira modalidade afeta pessoa estranha ao ofendido, a quem as consequências do dano irão se estender. Corroborando parcialmente essa assertiva, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 93) assim ensinam sobre os danos diretos e indiretos:

A classificação do dano em direto ou em indireto se refere ao interesse juridicamente tutelado que tenha sido violado. Assim, uma difamação gera, teoricamente, um dano moral, mas pode gerar, indiretamente, danos patrimoniais pelo abalo de crédito.

Como se observa, o que está em questão são os bens (ou interesses) jurídicos de uma mesma vítima, de modo que uma lesão afetará diretamente um deles e indiretamente algum outro correlacionado. Essa situação pode ser ilustrada pelo já mencionado exemplo da pessoa que perde o seu animal de estimação em virtude de um atropelamento. Se comprovada a culpa do indigitado ofensor, ele deverá indenizar não somente os danos materiais pela perda daquele patrimônio, mas também os danos morais, a depender do que este animal representava para a vítima.

Uma questão que demanda atenção é a confusão que o termo “indireto” pode ocasionar.

Fernando Noronha (2010, p. 602), por exemplo, afirma que o dano indireto “[...] é aquele em que o fato, não tendo provocado ele mesmo o dano, ‘desencadeia outra condição que diretamente o suscite [...]”. Muito embora este conceito seja semelhante ao referido acima, a verdade não é essa. Neste entendimento, a mencionada “condição” desencadeada não afeta outra esfera jurídica do mesmo indivíduo, mas atua no mundo sensível, causando um segundo dano a outra vítima. O autor ilustra o seu entendimento supondo a situação em que uma pessoa presencia um acidente de carro e se dispõe a prestar socorro. Na hipótese de o veículo incendiar e lhe causar danos, seriam estes indiretos e aqueles, sofridos pelo próprio acidentado, diretos.

Há também quem entenda serem os danos indiretos sinônimos dos danos em ricochete, como bem demonstra o julgado da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL - AGRESSÃO À GENITORA - FILHOS - DANOS MORAIS INDIRETOS CONFIGURADOS - COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME NO JUÍZO PENAL - RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE CRIMINAL - INDEPENDÊNCIA - ARTIGO 935, DO CÓDIGO CIVIL - DANO MORAL CONFIGURADO - LESÃO À DIREITO DA PERSONALIDADE. - O dano moral indireto, de acordo com a lição da Ministra Nancy Andrighi é aquele que, "embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. É o chamado dano moral por ricochete ou préjudice d'affection, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores" [...] - Em se tratando de ação reparatória, não só a vítima de um fato danoso que sofreu a sua ação direta pode experimentar prejuízo moral. São também sujeitos passivos aqueles que, de forma reflexa, sentem os efeitos do dano padecido pela vítima imediata, amargando prejuízos, na condição de prejudicados indiretos (TJMG, Relator: Des. Veiga de Oliveira, Data do julgamento: 13/09/2011, Número do processo: 1.0105.06.205542-8/002) (2013)⁷².

Conforme será examinado em seguida, o conceito contido nesta ementa faz referência exata aos danos em ricochete ou reflexos, mas os coloca como sendo sinônimos dos danos indiretos, com o que não se concorda.

Em que pese a semântica permitir essas conclusões conflitantes, nesta pesquisa adota-se sobre este tema o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 91-93), pelo qual os danos diretos e indiretos são determinados pelas esferas jurídicas atacadas de uma mesma pessoa. Havendo lesão a mais de uma delas num mesmo fato, uma será direta e as outras indiretas. Acredita-se que este posicionamento delimita as hipóteses de melhor maneira.

No que se refere aos danos em ricochete ou reflexos, os citados autores comungam do mesmo entendimento. Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 91-93) eles consistem “[...] no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima, ligada à vítima direta da atuação ilícita”. Complementando o conceito, Fernando Noronha (2010, p. 603) leciona que:

É dano por ricochete aquele que atinge outras pessoas, por estarem ligadas àquela que é vítima imediata de um determinado fato lesivo: essas outras pessoas serão vítimas mediatas. Um exemplo típico é o das lesões sofridas pela esposa e pelos filhos da pessoa que foi morta: são prejuízos que podem ter natureza patrimonial (como os alimentos que o falecido lhes prestava) ou extrapatrimonial, neste caso podendo ainda ser puramente anímicos (como o desgosto que essas pessoas experimentaram) ou também biológicos (por exemplo, um infarto).

Verifica-se, portanto, que não há maiores entraves quanto à definição do instituto. O obstáculo existente é na identificação de um limite para a sua atuação. Conforme ilustra Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 109), várias pessoas sofrerão com a morte de um artista famoso, mas quantas e quais delas poderão pleitear reparação pelo dano reflexo experimentado em razão desse evento?

Em resposta a essa indagação, o mesmo autor manifestou seu entendimento no sentido de que “Só em favor do cônjuge, filhos e pais há uma presunção juris tantum de dano moral por lesões sofridas pela vítima ou em razão de sua morte. Além dessas pessoas, todas as outras, parentes ou não, terão que provar o dano moral sofrido [...]” (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 109).

Nesse mesmo rumo, a jurisprudência também firmou seu entendimento:

APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SENTENÇA - APELAÇÃO INTERPOSTA DEPOIS DA INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E ANTES DO SEU JULGAMENTO - TEMPESTIVIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - LOCAÇÃO DE IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL PELO PERÍODO DA LOCAÇÃO - REPARAÇÃO CIVIL - ATO DO PREPOSTO - EMPREGADOR OU COMITENTE - RESPONSABILIDADE - TRANSAÇÃO PENAL - ESFERA CIVIL - INEFICÁCIA - DANO MORAL - ARBITRAMENTO - JUROS MORATÓRIOS - TERMO A QUO - DANO MORAL REFLEXO. [...] Indenizável o dano moral reflexo (em ricochete ou indireto), entendido como aquele decorrente da perturbação aos atributos da personalidade por ofensa a bem jurídico ínsito à pessoa diversa (vítima direta do evento danoso), que consigo guarda relação íntima de afeto. Não compondo o núcleo familiar do ofendido direto, isto é, não sendo genitor, filho, cônjuge, companheiro ou irmão (desde que menor de idade), indispensável, para fins de indenização do dano moral reflexo, a comprovação do abalo psíquico ou, diante das peculiaridades do caso concreto, ao menos a demonstração das circunstâncias fáticas que corroboram a alegada perturbação mental (TJMG, Relator: Des.(a) Cláudia Maia, Data do julgamento: 17/06/2010, Número do processo: 1.0672.08.288247-9/002) (2013)⁷³.

Observa-se, portanto, que as hipóteses de danos reflexos devem ser filtradas por esses critérios, a fim de evitar que a sua cadeia se estenda indiscriminadamente e acabe por ocasionar o enriquecimento indevido de alguém que se aproveite dessas situações.

2.2.4.2 Danos individuais e coletivos em sentido amplo

Como já foi dito anteriormente, os danos também podem ser distinguidos entre individuais e coletivos em sentido amplo, sendo estes últimos desmembrados em danos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. O propósito dessa classificação é o de delimitar o tratamento dos danos em observâncias à sua abrangência. Mais especificamente, o que está em foco é sua repercussão na sociedade. Ou seja, pretende-se fazer um comparativo entre as lesões que afetam apenas um indivíduo e aquelas que tomam proporções maiores entre a coletividade.

Inserido neste contexto, figura o artigo 81 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), que disciplina a matéria nos seguintes termos:

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 700).

Conforme pode ser verificado, esse dispositivo legal já traz uma base bem sólida sobre o assunto. Não obstante tal fato, alguns esclarecimentos merecem ser feitos.

É importante ressaltar, de antemão, que o fato de a matéria ser regulamentada por uma lei específica não limita a sua incidência ao seu âmbito de atuação (consumerista), trata-se de norma de natureza geral (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 94).

Mas, enfim, voltando à definição dos institutos em questão, pode se observar que além do dano individual propriamente dito⁷⁴, outras três novas modalidades são apresentadas, o que pode ocasionar certa confusão diante de uma situação fática.

Buscando evitar qualquer desgaste nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 94-95) apontam que a primeira questão a ser observada para se identificar a natureza do dano é a titularidade do direito subjetivo que foi violado e não a matéria envolvida. Esclarecendo os seus dizeres, colocaram a seguinte situação:

Imagine-se um vazamento em uma fábrica, que tenha poluído um lago na sua proximidade. Essa conduta gera danos difusos – a toda a sociedade, que tem um direito constitucional à defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado – e também coletivos – por exemplo, dos empregados da empresa, para exigir o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, ou mesmo da comunidade ribeirinha, que mantém relação jurídica de vizinhança com a indústria, para exigir a observância das regras legais pertinentes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 95).

Diante desse exemplo, fica fácil visualizar o mencionado critério. As matérias envolvidas no suposto vazamento são as mais diversas e, mesmo assim, não têm capacidade para definir a natureza da ação a ser proposta⁷⁵. Lado outro, a titularidade dos direitos subjetivos violados irão nortear os ofendidos a como procederem. Basta observar o fato sob o prisma do citado artigo 81 que será identificado quais daqueles grupos experimentaram a lesão.

Aproveitando esses exemplos de danos difusos e coletivos em sentido estrito, mostra-se pertinente fazer menção à legitimidade para pleiteá-los. Sobre o assunto, Fernando Noronha (2010, p. 599) se manifesta nos seguintes moldes:

Sendo de natureza coletiva tanto os interesses difusos como os coletivos, a sua tutela só pode ser pleiteada de forma coletiva. Este é um ponto em que eles se distinguem nitidamente dos interesses individuais homogêneos, cuja tutela poderá ser também efetuada separadamente, por cada interessado (tutela individual). Para a sua defesa estão legitimados o Ministério Público, a União, os Estados e Municípios, as entidades públicas destinadas à defesa dos interesses e direitos dos consumidores e ainda as associações privadas que incluem entre seus fins institucionais a defesa desses direitos e interesses (cf. art. 82).

Como se constata desse trecho, a legitimidade para demandar nessas duas modalidades de dano jamais será de um dos lesados em nome próprio, competirá sempre a esses referidos entes. Não obstante essa prerrogativa que recebem, em regra é o Ministério Público quem toma a iniciativa, mediante ação civil pública, prevista na Lei 7.347/85 (NORONHA, 2010, p. 599-600).

Uma questão para a qual também deve ser chamada a atenção diz respeito às peculiaridades envolvendo o dano individual homogêneo, tendo em vista que o seu dispositivo regulamentador (artigo 81, III, CDC) o apresenta de forma muito superficial. Complementando o conceito lá contido, Fernando Noronha (2010, p. 600) o define da seguinte forma:

[...] o Código de Defesa do Consumidor refere ainda uma terceira categoria, também nova no direito brasileiro, os direitos suscetíveis de tutela coletiva, os chamados interesses individuais homogêneos, “assim entendidos os de origem comum” (art. 81, parágrafo único, III). No dizer de Nery Júnior, são “aqueles cujos titulares são perfeitamente individualizáveis, detentores de direito divisível”. Trata-se, todavia, de interesses que não são transindividuais; ainda têm natureza individual, mas tendo uma origem comum, é recomendável que sejam objeto de tutela também comum (grifos do autor).

Dos termos utilizados pelo referido autor, é possível concluir que essa categoria de dano tem uma natureza mista. Eles não impõem a necessidade de se demandar na forma coletiva, mas apresentam essa faculdade ao ofendido⁷⁶. Remetendo ao mencionado caso do vazamento na empresa, poderia um pescador ribeirinho, por exemplo, pleitear indenização, individualmente, em razão das perdas e danos que experimentou pela morte dos peixes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 95).

Quanto à legitimidade para figurar no polo ativo das demandas que perseguem reparação por este tipo de dano, pode ser ela do próprio ofendido, como também daqueles legitimados para a propositura das duas outras mencionadas acima. O instrumento, para tanto, será, em regra, as ações coletivas para a defesa de interesses homogêneos, prevista nos artigos 91 e seguintes do CDC. A ação civil pública também pode ser ajuizada, mas será permitida somente nas hipóteses que um interesse social relevante estiver envolvido – planos de saúde, mensalidades escolares etc. (NORONHA, 2010, p. 601).

O que também deve ser salientado, é que a lide definirá apenas se existe a responsabilidade da parte demandada. Sendo esta reconhecida, o montante devido a cada ofendido será alcançado por liquidação de sentença (salvo se a hipótese permitir uma fixação idêntica a todos – o que é bem improvável) (NORONHA, 2010, p. 601).

Concluindo resumidamente sobre as principais características que identificam estas espécies de danos em estudo, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 96) confeccionaram um quadro comparativo, com as seguintes observações: os danos difusos estão previstos no artigo 81, parágrafo único, inciso I, do CDC; têm como vítimas pessoas indeterminadas; a sua natureza é indivisível; a ligação das vítimas se dá por uma situação de fato; e o instrumento de defesa é a ação civil e ação popular. Os danos coletivos estão previstos no artigo 81, parágrafo único, inciso II, do CDC; têm como vítimas pessoas determináveis; a sua natureza é indivisível; a ligação das vítimas se dá por uma relação jurídica base; e o instrumento de defesa é a ação civil pública e mandado de segurança coletivo. Os danos individuais homogêneos estão previstos no artigo 81, parágrafo único, inciso III, do CDC; têm como vítimas pessoas determinadas; a sua natureza é divisível; a ligação das vítimas se dá por uma situação de fato; e o instrumento de defesa é a ação civil coletiva⁷⁷.

2.2.5 Requisitos do dano indenizável

Apesar das diversas particularidades que compõem cada modalidade de dano, todos eles têm em comum a necessidade de preencher alguns requisitos para que se tornem indenizáveis. Caso não o faça, o título de dano propriamente dito não lhes poderá ser atribuído, o que os tornam apenas meros aborrecimentos ou hipotéticas expectativas frustradas de supostas vítimas.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 86), os danos devem conter três características: violar um interesse jurídico, patrimonial ou moral (seja à pessoa física ou jurídica); serem certos ou efetivos; e subsistentes.

Sobre a primeira classificação, o próprio critério já se justifica. Não sendo violada uma dessas duas esferas jurídicas da vítima, dano não haverá. O que pode ser acrescentado é que o dano moral apontado não diz respeito apenas aos danos anímicos (ou morais em sentido estrito), podem ser também aqueles decorrentes de lesão corporal ou biológica à pessoa, assim como à coisa com reflexo extrapatrimonial⁷⁸.

No que concerne à certeza, a sua exigência decorre da necessidade de limitar as tutelas jurídicas àquelas situações que efetivamente se mostrarem relevantes para o direito. Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 85) apresentam os seguintes argumentos:

Ninguém poderá ser obrigado a compensar a vítima por um dano abstrato ou hipotético. Mesmo em se tratando de bens ou direitos personalíssimos, o fato de não se poder apresentar um critério preciso para a sua mensuração econômica não significa que o dano não seja certo. Tal ocorre, por exemplo, quando caluniamos alguém, maculando a sua honra. A imputação falsa do fato criminoso (calúnia) gera um dano certo à honra da vítima, ainda que não se possa definir, em termos precisos, quanto vale esse sentimento de dignidade (grifos do autor).

Que a certeza é necessária já está bastante claro, resta saber, então, como identificá-la. Sobre essa questão, Fernando Noronha (2010, p. 605) discorre nos seguintes termos:

São danos certos os prejuízos, econômicos ou não, que são objeto de prova suficiente, tanto da sua verificação como da sua decorrência de um determinado fato antijurídico. E devem ser considerados verificados os prejuízos cuja ocorrência tenha sido demonstrada, se danos presentes, ou cuja ocorrência seja verossímil, se danos futuros. Em contraposição a eles, serão danos eventuais, ou incertos, os prejuízos de verificação duvidosa, meramente hipotética (grifos do autor).

O requisito da certeza, portanto, será preenchido pela comprovação da existência de um dano que ocorreu, como também de um prejuízo que a vítima ainda experimentará em razão da conduta ofensiva⁷⁹.

O que deve ser destacado é que a certeza não se refere ao montante indenizatório ou à atualidade do dano, mas apenas à sua existência (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 85). Sendo ela comprovada, o dano já existirá, ficando os demais pressupostos da indenização condicionados a outros critérios (subsistência do dano, por exemplo).

Finalizando o exame desse segundo critério, é importante registrar que ele muito representa para o debate da responsabilidade civil pela perda de uma chance, considerando que ela frequentemente se depara com problemas no seu preenchimento. Isso ocorre porque o dano dela decorrente é de difícil visualização. No terceiro capítulo esta questão será mais bem trabalhada.

O critério da subsistência do dano consiste basicamente na necessidade de que ele ainda não tenha sido reparado por ocasião da demanda que o persiga. Ou seja, “[...] não há como se falar em indenização se o dano já foi reparado espontaneamente pelo lesante” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 86).

O que deve ficar claro é que a reparação do dano custeada pela vítima não retira a sua exigibilidade. Neste caso, nada se altera para ela, que continua a experimentar prejuízos de outro modo (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 86).

Fernando Noronha (2010, p. 609-610) ainda inclui nesse rol de requisitos a previsibilidade do dano. Para ele, não se indeniza danos que “[...] só se produziram devido a circunstâncias extraordinárias, a situações improváveis, que não seriam consideradas por um julgador prudente, ponderando as regras de experiência comum, e também da técnica [...]”.

Apesar de ser pertinente a última exigência imposta pelo autor, ela mais se refere ao contexto do nexo de causalidade, como ele mesmo observa. A não previsibilidade do resultado (previsibilidade esta objetiva) torna a conduta imprópria para figurar como causa de um dano (NORONHA, 2010, p. 636-637).

2.2.5.1 Danos presentes e danos futuros

Ainda dentro deste contexto das exigências do dano indenizável, é preciso salientar que tanto os danos presentes quanto os danos futuros deverão preenchê-las para que receba uma tutela estatal. Esse fato inevitavelmente implica em uma flexibilização da ótica pela qual os requisitos são verificados nos danos futuros, sobretudo no que se refere à certeza da ofensa.

Esclarecendo sobre as diferenças existentes entre essas duas espécies, Fernando Noronha (2010, p. 603) explica da seguinte forma:

Os danos são classificados de presentes (ou atuais) e futuros considerando o momento em que é proferida a decisão que obriga a repará-los, e não aquele em que se produziu o fato danoso. São danos presentes, ou atuais (ou como às vezes também se diz, mas menos adequadamente, pretéritos), os danos efetivamente ocorridos, isto é, os já verificados no momento em que são apreciados; são futuros os danos que só ocorrerão depois desse momento, embora ainda como consequência adequada do fato lesivo. E são danos futuros não só aqueles que constituem prolongamento no tempo de um dano que já existe agora, como aqueles que só se manifestarão mais adiante, embora em decorrência do fato antijurídico lesivo que está sedo considerado (grifos do autor).

Observa-se então que os danos presentes são aqueles cuja configuração independe de quaisquer conjecturas. Eles já mostram todas as suas consequências quando da apreciação judicial, como é o caso, por exemplo, dos gastos com despesas hospitalares em razão de um acidente automobilístico em que o motorista tenha perdido um membro (NORONHA, 2010, p. 603). Quanto a estes, basta ser fiel ao conteúdo dos critérios supracitados que o dever de reparar estará presente.

Demandam maior atenção, no entanto, os danos futuros. Conforme pôde ser visto no citado trecho, eles podem se apresentar de duas formas: como prolongamento de um dano presente ou com consequências a serem vistas somente no futuro. Exemplificando, o primeiro deles ocorrerá no caso do mesmo acidente automobilístico, mas sendo o motorista um caminhoneiro em atividade. Além dos danos presentes, ele continuará a experimentar prejuízos em virtude da incapacidade parcial para o trabalho (o dano se prolongará desde a data do sinistro). Para visualizar o segundo tipo, basta substituir o caminhoneiro por um estudante universitário. Em regra, ele não terá os seus danos presentes prolongados, mas quando concluir o curso e ingressar no mercado de trabalho será prejudicado pela sequela do acidente (NORONHA, 2010, p. 603-605).

Extrai-se dos danos futuros, portanto, que ambas as suas modalidades trabalham com um prejuízo desconhecido. Naqueles em que há prolongação do dano presente é difícil identificar qual será a sua extensão e, nos outros, a dificuldade é ainda maior em se comprovar que o dano sequer existirá algum dia.

Diante da possibilidade dessa situação ensejar descrédito aos mencionados critério é que se pretende tecer algumas observações nesse sentido.

Entre as duas hipóteses de ocorrência deste dano, aquela em que há prolongação do prejuízo pode ser examinada com maior tranquilidade, uma vez que já será visível a situação danosa a que está submetida a vítima, sendo necessário apenas que haja uma ponderação sobre a sua extensão e montante. Assim, Fernando Noronha (2010, p. 604-605) sugere que seja arbitrada uma pensão periódica para compensar esse desfalque sofrido, nos moldes do artigo 950⁸⁰ do vigente Código Civil.

Ou seja, dos três requisitos do dano indenizável, nenhum deles deixam de compor a situação. Há violação de um interesse jurídico (perda patrimonial do caminhoneiro parcialmente incapaz, por exemplo), subsistência do dano (se não foi previamente reparado), assim como sua efetividade ou certeza, que podem ser comprovadas pelos efeitos negativos daquela mácula na vida da vítima. O que restará ser alcançado será o montante indenizatório, o qual dependerá de exames do caso concreto.

Em contrapartida, as circunstâncias em que o dano futuro somente se manifestará no futuro, ou mesmo alguns casos de subsistência do dano em que o ônus da prova se torne impraticável, os requisitos serão mais flexíveis e poderão ser reconhecidos com juízos de verossimilhança (NORONHA, 2010, p. 603-608).

Inevitavelmente, isso ocorrerá com todos eles (os requisitos), porque: violação de um interesse jurídico ainda não há; certeza (no real sentido da palavra) também não; e subsistência do dano idem – não há nem dano.

Diante dessa impossibilidade fática de comprovar o dano indenizável, os requisitos necessários para tanto passam a ser flexibilizados. Por regras de experiência comum, padrões de convivência, presunções naturais etc., o direito admite, por uma ficção jurídica, o reconhecimento da responsabilidade. Todos os três pressupostos deverão ser demonstrados, mas o exame do caso se contentará com a verossimilhança das alegações para reconhecer o dano injusto (NORONHA, 2010, 603-608).

Neste caso, Fernando Noronha (2010, p. 607) indica que o dano futuro poderá se aproximar de dois extremos: ser real e sério ou demasiado hipotético. Aproximando-se a situação de um dos extremos, fica mais fácil aplicar a tutela devida, mas entre esses dois pilares há uma infinidade de casos que terão como critério de apreciação somente o prudente arbítrio do magistrado.

Esta e demais questões tratadas neste capítulo serão novamente observadas no exame da natureza jurídica pela perda de uma chance, ocasião em que o contexto indicará a pertinência de cada ponderação realizada até aqui – umas com maior destaque e outras implicitamente.