5 CONCLUSÃO
Com o presente estudo, buscou-se fazer um levantamento dos principais entendimentos que recaem sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance, a fim de que pudessem ser repensadas soluções mais padronizadas, simples e, por conseguinte, aplicáveis a esta vertente do Direito Civil. Nesse exercício foi indispensável a apreciação da natureza jurídica dos institutos em questão.
É importante destacar que a análise das essências teóricas – sobretudo num Direito cuja evolução tem sido promovida pelas manifestações das cortes superiores – não é fator elementar para se colocar em prática as idéias emergentes. Entretanto, excetuando essa premissa, a procedência da teoria sob exame tem relação direta com a sua criteriosa inserção em meio aos demais institutos da responsabilidade civil, de modo que eventuais imprecisões nesse sentido podem afetar, irremediavelmente, a sua efetividade e eficiência.
Sob esta perspectiva, portanto, foram apreciados os pressupostos gerais da responsabilidade civil, assim como apresentadas as principais particularidades inerentes à perda da chance, donde pôde se extrair que os problemas que compõem esta modalidade estão intimamente vinculados à dúvida em compreendê-la como derivada de uma visão alternativa do nexo de causalidade ou como sendo uma nova espécie de dano indenizável.
Após ponderar os argumentos trazidos pela jurisprudência e doutrina especializada, a conclusão que se chega – sem menosprezo às demais – é que o conceito de chance como um bem jurídico autônomo e passível de violação se impõe a toda e qualquer situação, seja no tratamento das modalidades “médica” ou clássica – as quais, na verdade, sequer apresentam divergências relevantes ao tema. O que sempre se retira do patrimônio da vítima e que, portanto, devem ser reparadas (ou compensadas) são chances de algo. A atuação das predisposições não permite qualquer entendimento diverso.
Em defesa dessa afirmativa, o fundamento basilar a ser observado é a impossibilidade de se falar em reparação de dano sem a conditio sine qua non. Conforme fartamente exposto, a causalidade direta e imediata, adotada pelo sistema jurídico pátrio, ou mesmo a causalidade adequada e a equivalência das condições, são taxativas em apontar para a imprescindibilidade desse pressuposto.
Tornar relativo esse requisito, com base em jurisprudência alienígena, é colocar em descrédito e total inaplicabilidade a teoria em questão. Bastaria uma singela argumentação atentando o magistrado para essa ausência, que a maioria absoluta das demandas dessa natureza seria totalmente frustrada e a vítima, temerariamente, continuaria desamparada.
Ademais, mesmo no campo da lógica essa impossibilidade persiste: se a causa não é condição sem a qual o dano não ocorreria, como afirmar que ela o ocasionou? Simplesmente não é possível aos juízos humanos, seja por qualquer perspectiva adotada.
Apesar dessa assertiva não vir acompanhada de um robusto fundamento jurídico, os estudos mostraram que ela se mantém firme frente a todos os ataques lhe direcionados. As tentativas de colocá-la em xeque tentam tirar o foco dessa situação, mas acabam por apresentar soluções que não a abala. Além disso, apresentam alguns argumentos e métodos passíveis de vários questionamentos, como se passa a observar.
A teoria da causalidade parcial, por exemplo, apresenta a figura do juiz indeciso, que, frente a qualquer situação de dúvida quanto ao nexo de causalidade (ausência de conditio sine qua non), reduziria o montante indenizatório no limite de sua convicção, em vez de improceder totalmente a demanda. Esse fato poderia ocasionar grande insegurança jurídica, uma vez que as regras do ônus da prova (artigo 333 do CPC) ficariam totalmente desvirtuadas.
Como foi mencionado (4.5), o próprio Rafael Peteffi da Silva reconhece essa fragilidade na modalidade em questão. Entretanto, sem apresentar qualquer fundamento, diz que ela não incide sobre a perda da chance, com o que, data venia, não se concorda. Inexistem motivos para que esta deixe de experimentar as deficiências vistas nas demais espécies (isso se adotada tal concepção).
Também ligada a essa crítica à causalidade parcial, tem-se o fato de que esta maneja mal as ressalvas ao padrão tudo ou nada. Com base na aparente “injustiça” que este ocasiona, os adeptos dessa teoria tentam legitimar a indenização parcial do dano final, o que se entende não ser o caminho mais adequado a trilhar.
O fato de esse padrão não ser bem acolhido, por estabelecer um critério muito radical – e até mesmo desfavorável às vítimas –, não significa que seja possível compensar, por exemplo, a morte de meio doente, ou a perda de meia ação judicial. O sentido não é esse. Pode haver uma reparação que não alcance a integralidade do dano final, mas é necessária a comprovação inequívoca da relação de causalidade com algum outro dano intermediário – no caso, a chance.
Vinculando a esse contexto, registra-se, igualmente, a discordância quanto ao argumento de que a reparação das chances autônomas seria mero reconhecimento da responsabilidade parcial pelo dano final. É certo que, em termos práticos, pode haver grande coincidência entre as duas aplicações, dependendo da forma de quantificação das chances – no citado caso médico julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, o montante indenizatório fora fixado em 80% (oitenta por cento) do valor devido no dano integral (chance autônoma com o mesmo desfecho da causalidade parcial). Contudo, a situação se assemelha à de um aluno que chega ao resultado acertado da equação, apresentando os cálculos incorretos.
O fato do quantum debeatur poder se compatibilizar não pode ser considerado para equiparar as concepções. O an debeatur é totalmente diverso. Num caso se indeniza o dano certo e integral (perda da chance), observando as teorias tradicionais de causalidade, e noutro se estabelece uma responsabilidade desprovida de qualquer certeza (parte do dano final), valendo-se de regras estranhas ao ordenamento vigente no Brasil.
Assim, conclusão mais razoável é que a causalidade parcial indeniza, na verdade, as chances perdidas (de forma autônoma), mas valendo-se de fundamentos incorretos.
No que se refere à apresentação das evoluídas estatísticas para corroborar o cabimento da causalidade parcial, estendem-se as críticas à teoria. Para se dizer que houve a participação de uma conduta no evento final, de que adianta afirmar que isso se comprova no exato percentual de 59,5% (cinquenta e nove vírgula cinco por cento), por exemplo? Para este fim, de nada adianta, uma vez que os mesmos avançados cálculos são taxativos em afirmarem que há 40,5% (quarenta vírgula cinco por cento) de probabilidade dessa mesma conduta não ter surtido nenhum efeito sobre o mesmo evento.
Ou seja, sem menosprezar a importância das estatísticas (até porque são essenciais para se quantificar o valor da chance perdida), elas não apresentam qualquer contribuição para a aceitação da causalidade parcial.
Nesse contexto, merece esclarecimento um argumento utilizado por John Makdisi, para defender a possibilidade de adoção da causalidade parcial, através do uso das estatísticas. Conforme citado (4.4), tratou-se de uma situação hipotética em que as falhas médicas, comprovadamente, teriam sido responsáveis pela morte de quatro pacientes, num total de dez que já estavam acometidos por determinada doença (todos morreram, mas não se sabia qual deles em função da falha médica). No caso, a indenização seria por quatro mortes, dividida entre os familiares dos dez de cujos. Assim, conclui o autor que, na hipótese de ser apenas um paciente atendido (tendo falecido posteriormente), o médico seria responsável pelo pagamento de indenização no montante de 40% (quarenta por cento) do dano final em seu favor. Haveria simétrica paridade entre as duas situações.
Não obstante seja atrativa a solução, ela não reflete a realidade da situação. No caso das dez supostas vítimas era certo que a conduta médica provocou a morte de quatro pacientes, só não se sabia quais deles. Já na falha envolvendo um só paciente não era certa a causação de qualquer dano final – o moribundo poderia estar dentre os seis que faleceram em virtude da evolução endógena da doença. O que se ocasionou, portanto, fora apenas a perda de chances de cura deste paciente, não de 40% (quarenta por cento) da vida – se, porventura, for comprovado (com a presença da conditio sine qua non) que a conduta médica teve interferência no dano final, não se estará diante da teoria da perda da chance, mas de uma causalidade concorrente, devendo ser indenizada o competente prejuízo causado, integralmente (mesmo que isso não corresponda à integralidade do dano final).
Verifica-se, então, que vários são os obstáculos contrários à causalidade parcial, o que reforça a adequação da perda da chance como dano autônomo.
Também advogando em favor desta modalidade, tem-se que os argumentos da causalidade presumida igualmente esbarram nos problemas de certeza. Não havendo como comprovar que determinada conduta maculou o patrimônio da vítima (material ou moral), fica impossível reconhecer a sua responsabilidade no dano final. Diante da atuação das predisposições da vítima, faltam subsídios para tanto.
Ademais, diferentemente do que preconiza o artigo 335 do Código de Processo Civil, as presunções defendidas por essa teoria se apresentam com uma arbitrariedade muito grande e fazem o uso desmedido do padrão tudo ou nada, o que a torna inadequada para os padrões jurídicos nacionais. Tanto o uso do parágrafo 323 do Restatement (second) of Torts, quanto da fórmula more likely than not (no fator substancial), prescindem totalmente da conditio sine qua non e podem ocasionar constantes enriquecimentos indevidos dos ofendidos. Com as suas aplicações, em alguns casos seria mais interessante para a vítima a ocorrência de uma conduta antijurídica, do que ter os fatos se desenvolvendo em seu curso normal – no erro médico, por exemplo, se aplicada essa teoria, o paciente seria integralmente compensado pela sua invalidez, ao passo que, sem o erro, a doença igualmente evoluiria para o mesmo desfecho e o paciente nada receberia. Em alguns casos o erro de alguém seria almejado, com o que não se pode concordar.
Encerrando a exposição dessas objeções às teorias alternativas sobre a relação de causalidade, não é possível deixar de falar sobre a contundente crítica à autonomia das chances, na possibilidade de melhora do doente, mesmo após a conduta antijurídica.
Conforme bem expôs a Ministra Nancy Andrighi, nesses casos não há efetiva perda de chances, o que torna inaplicável esta teoria. Se o doente sofresse uma recuperação mais dolorosa e demorada, por exemplo, haveria perda da chance de uma convalescença mais digna, mas, sem sequer esse agravamento, não há que se falar em aplicação da modalidade sob apreço.
Casos dessa natureza mais se aproximam da trabalhada responsabilidade pela criação de riscos (4.3). Ao ministrar terapêutica incorreta, o médico permitiu que a doença evoluísse para situação mais grave, implementando, assim, riscos de o paciente não se curar (não se pode comprovar que todas as chances foram retiradas). Destarte, se não for possível a reparação dos simples riscos criados, a vítima deverá aguardar o curso normal dos eventos, para que, posteriormente, seja avaliada a possibilidade de aplicação da perda da chance (a depender dos próximos eventos).
Esses casos, portanto, não abalam a autonomia das chances.
Enfim, diante dessas exposições, pode- se perceber que a concepção de chances perdidas deve nortear a teoria em questão, não sendo adequado posicionar-se em favor da reparação do dano final.
Conforme mencionado (4.5), tanto Rafael Peteffi da Silva quanto Fernando Noronha já admitiram essa concepção nos casos clássicos da teoria, mas relutaram em se manterem nesse exato rumo no tratamento dos casos “médicos”.
A crítica que se faz, nesse sentido, é que não há divergências relevantes entre essas duas modalidades (tampouco com a perda de uma chance pela falta do dever de informação). O que se repara em todas as situações de aplicação da teoria são chances perdidas – seja de evitar um dano ocorrido ou de aferir vantagem futura.
A justificativa, para tanto, é que em todas as situações estão presentes os danos finais ocorridos. A perda da vida está para o paciente (caso “médico”), assim como o não ganho da casa, no sorteio, está para a concorrente (caso clássico). Em ambas as situações há um curso normal dos eventos, que se depara com uma chance de algo melhor (viver por mais tempo ou o ganho do prêmio, por exemplo) – no primeiro caso esse novo caminho aleatório sequer é oportunizado à vítima (que continua no seu trajeto natural), enquanto, no segundo, ele lhe é oportunizado, mas interrompido na sequência, fazendo com que a vítima retorne ao curso original (permaneça sem uma casa própria).
Ou seja, independente da modalidade em questão, há um caminho tangencial ao natural, capaz de iniciar um processo aleatório, em que o resultado poderá ser vantajoso ou em nada alterar (como se ele nunca tivesse existido). Caso alguém não permita que a vítima ingresse nesse caminho tangencial (casos “médicos”) ou o interrompa depois de deflagrado (casos clássicos), haverá perda de chances.
Disso se extrai que, em ambas as modalidades, apenas chances de melhor sorte foram retiradas das vítimas, uma vez que estas, por força do fato antijurídico, foram obrigadas a percorrer o seu caminho natural - como se nunca tivessem defronte àquela oportunidade. As predisposições atuantes nos eventos retiram qualquer certeza contrária a essa afirmação.
Ressalte-se, novamente, que, se o tratamento médico fosse garantia de cura ou a sua falha ocasionasse a piora do paciente, não se estaria diante de um fato submetido às modalidades de chances perdidas, mas de certezas, indenizáveis pelos padrões tradicionais da responsabilidade civil (danos morais, materiais, estéticos etc.).
Por esses argumentos, portanto, fica desmistificada aquela concepção de que a indenização dos danos ocorridos deve obedecer à causalidade parcial, porque já se teria um dano final como paradigma a demonstrar quais causas o ocasionou. Ora, em todos os casos se tem um dano final como paradigma e, ainda assim, isso não soluciona o problema da causalidade entre a conduta antijurídica e a sua ocorrência. O que se vê são chances perdidas.
Sob esse entendimento é que não se considera pertinente a bipartição realizada pela doutrina majoritária francesa, corroborada por Rafael Peteffi da Silva.
Também incompatível com a visão proposta são os argumentos de Fernando Noronha. Apesar de reconhecer a autonomia das chances perdidas e equiparar a solução dessa situação à mesma da vertente clássica, o autor impõe, nos casos “médicos”, um ônus probatório totalmente desnecessário ao suposto ofensor – do qual dificilmente se desincumbirá.
Na sequência, entende-se, ainda, que há uma grande contradição. Se há presunção do dano final militando contra o agente, como ele será responsabilizado pela perda da simples chance? Ou se presume o dano final e o indeniza integralmente, ou, então, se reconhece a violação das chances autônomas e as indeniza integralmente (sem menção ao dano final).
Dessa forma, conclui-se que a vertente mais próxima da realidade do Direito pátrio, como, também, do objetivo da teoria, é aquela pregada por Joseph King Jr.
Quanto às benesses dessa concepção (chance autônoma), tem-se que todas aquelas apresentadas para justificar as demais também estão presentes: reparar/compensar a perda das chances autônomas se mostra economicamente eficiente e pedagogicamente eficaz (uma vez que desestimula a prática de condutas antijurídicas); encontra amparo nas precisas estatísticas para identificar a representatividade da chance maculada; assim como elimina o uso do radical padrão tudo ou nada – apesar de não se reparar parcialmente o dano final, isso não significa que a vítima restará sem proteção jurídica ou que se beneficiará do erro alheio (a tutela jurídica seguirá a exata extensão do dano, conforme premissa consagrada do artigo 944 do vigente Código Civil).
Por fim, no que concerne à classificação deste dano, entende-se que ele, de fato, é emergente, uma vez que a chance já integrava o patrimônio da vítima quando violada. A sua materialização através do bilhete de loteria demonstra muito bem essa condição. Trata-se de situação semelhante ao que ocorre com os direitos autorais – apesar de não serem fisicamente vistos, sofrem abusos e ofensas, legitimando a vítima a perseguir sua competente reparação (seja moral e/ou material). Tanto a chance quanto os direitos autorais são bens incorpóreos da vítima.
Concernente à classificação entre patrimonial e extrapatrimonial, seguindo o entendimento de Rafael Peteffi da Silva, entende-se que a ofensa da chance pode repercutir em ambas as esferas (concomitantemente ou não), a depender do bem jurídico ao qual esta se vincula. Apesar de ser ela autônoma, não se pode ignorar certa comunicação com o dano final – a chance é “chance de algo”. Desta forma, a perda da chance de cura refletiria, a princípio, na esfera extrapatrimonial em sentido amplo, ao passo que a perda da chance de ser ganhador de um sorteio teria reflexo no campo patrimonial.
O que deve ficar claro é que se trata de dano pela perda da chance, com esta revestida de caráter moral ou/e material. Não se trata de dano moral ou dano material pela perda de uma chance. Essa inversão da terminologia, apesar de semanticamente resultar na mesma conclusão, pode levar a erro o observador da teoria, que confundiria o instituto com uma mera circunstância de incidência dos referidos danos tradicionais (moral em sentido estrito, por exemplo).
Tornando mais clara essa questão, acredita-se que pode haver, inclusive, cumulação de dano pela perda da chance com dano moral em sentido estrito. A especificidade da situação permite essa conclusão. Trata-se da mesma regra aplicada às hipóteses de dano estético – que é um dano moral em sentido amplo, combinável com um dano moral em sentido estrito.
Um episódio que mostra clara possibilidade dessa cumulação pode ser imaginado da seguinte forma: um paciente, após seu médico descumprir o dever de informar os riscos de uma cirurgia (facultativa), se submete a ela, restando inválido, posteriormente. Mesmo não havendo falha médica no procedimento em si, haverá responsabilidade pela perda da chance de optar por procedimento alternativo, como também um dano moral em sentido estrito, em razão da falta de preparação psíquica daquele paciente para o terrível resultado.
Por todo o exposto, verifica-se, então, que a reparação das chances não sobeja a realidade dos institutos já consagrados no Direito brasileiro, podendo ser inserida pacificamente em meio a eles.
A pertinente ressalva posta por Rafael Peteffi da Silva, e que merece especial atenção, é que o uso indiscriminado da responsabilidade civil pela perda de uma chance não está em seus propósitos. O que a ensejou foi a necessidade de amparar as vítimas, frente a uma lacuna do ordenamento jurídico, do que se conclui que a adoção da tese é subsidiária – destinada às situações que as tutelas tradicionais não possam alcançar (quando for impossível se encontrar as certezas dos danos finais).
Naquelas situações limítrofes, em que o uso do artigo 335 do Código de Processo Civil possibilitar uma presunção motivada do julgador, a improcedência ou procedência integral do pleito deverá se impor. Não se fala aqui da aludida causalidade presumida, mas de casos tradicionais em que regras seguras permitam se inferir que há certeza de algo, e não meras chances.
A teoria, portanto, busca solucionar os problemas enfrentados por vítimas outrora ignoradas. Não se dispõe a impor ainda mais incertezas nos casos que já desafiam as tutelas incontroversas. Entretanto, esse tênue liame somente poderá ser identificado e valorado frente ao caso concreto, sendo indispensável o prudente e motivado arbítrio dos magistrados, assim como o manejo das mais apuradas técnicas, pelos operadores do Direito de um modo geral.
