O instituto da fiança encontra suas raízes na obrigação do agente que é investigado ou acusado da prática de alguma infração penal ter que se despir temporariamente de parte de seu patrimônio para resguardar a sua liberdade enquanto se busca aferir a sua responsabilidade criminal pelo fato tido por delituoso, de modo a inibi-lo de cometer outras infrações penais ou a desrespeitar ordem imposta durante a marcha processual. Trata-se de uma medida assecuratória geral.
O mestre italiano Francesco Carnelutti, disserta sobre o instituto: “A este tipo de medidas indiretas pertence a caução de boa conduta (art. 237 do Código Penal), que se revolve numa particular responsabilidade patrimonial ( e, por isso, segundo a Teoria Geral, em uma sujeição) imposta à pessoa perigosa, a quem se impõe a obrigação de depositar ‘na Caixa de multas’ (...) uma soma não inferior a mil libras nem superior a cinco mil (...), por uma duração mínima de um ano e máxima de cinco anos (...), ou de prestar pelo mesmo período uma garantia hipotecária ou uma fiança pessoal de tal sorte que, se durante esse tempo comete um delito ou uma contravenção punível com arresto, a soma depositada, em ligar de ser restituída no vencimento do termo passa à propriedade da Caixa, ou o Estado tem o direito de realizar e favor da Caixa a garantia hipotecária, a perda depende da má conduta é sofrida também pelo terceiro (fiador). Porém o estímulo atua igualmente sobre a pessoa perigosa por via reflexa, a pressão que o fiador exerce sobre o devedor principal e, de qualquer modo, pelas relações sociais que têm lugar entre um e outro.” (Lições Sobre o Processo Penal, tradutor Francisco José Galvão Bruno. 1ª ed. Campinas/SP, Bookseller, 2004, Vol. 1, p. 97).
Com as devidas ressalvas, a legislação processual atual mantém a mesma essência para o instituto da fiança, isto é, vincula a boa conduta do agente com a possibilidade de reaver os seus valores, pois caso descumpra algum dos preceitos legais impostos sofrerá a perda da fiança (CPP, arts. 343 e 344).
Em sua essência, o temor por ser despido de parte do patrimônio é uma eficaz ferramenta de coação, como bem aponta Francesco Carnetutti: “Que a privação de bens ou, em particular de pagar uma soma de dinheiro, imposta ao culpado, favoreça à finalidade preventiva do delito e tenha por isso o caráter de uma medida de segurança (em geral, indireta), é bem claro. Os homens encontram-se tão intensamente apegados aos bens materiais que inclusive sobe (sic) este aspecto, a eficácia assegurativa pode reconhecer-se amiúde à medida patrimonial mais genuinamente do que à pena corporal, contanto que, entenda-se bem, a privação seja tal que incida sensivelmente sobre o patrimônio de que é afetado por ela.” (ob. cit. p. 134)
Entrementes, cuidados devem ser tomados, pois não é pelo simples fato de um remédio ser eficiente é que se buscará tratar todas as mazelas com ele, de modo que uma reflexão maior deverá ser feita.
Dê início, convém registrar que as medidas cautelares, stricto sensu, tem o condão de resguardar a ligação entre o sujeito que responde pelo crime com a possibilidade de ser exercido o jus puniendi estatal. Daí a observar que as medidas cautelares somente poderão ser aplicadas caso exista a necessidade, ou seja, sua aplicação está condicionada a existência ou ameaça de uma ruptura entre a boa conduta do acusado e o seu vínculo com o processo, na exata prescrição do art. 282 do Código de Processo Penal.
Voltando a atenção para a medida cautelar foco do presente estudo, tenho como imprescindível disseca-la em contextos distintos. O primeiro está atrelado à natureza da infração penal perpetrada, isto é, se com o delito o sujeito visou obter alguma vantagem de índole patrimonial direta ou indireta; o segundo a prisão em flagrante e sua substituição por essa medida cautelar para delitos que não comportam a aplicação da prisão processual em face da pena abstrata, o terceiro está ligado a quebra da confiança depositada ao agente tido por autor do crime, independente da pena em abstrato cominada ao delito.
A correlação entre a medida cautelar a ser aplicada e a infração penal pela qual o agente está respondendo é essencial para obter a percepção acerca da necessidade de imposição ou não da restrição patrimonial ao sujeito, isto é, se àquela infração penal produziu algum resultado que possa dar ensejo a responsabilidade civil do agente? Em caso afirmativo, a fiança se torna uma boa pedida, pois a conotação patrimonial é um dos elementos que norteiam direta ou indiretamente a prática delituosa.
Tomando como exemplo o crime de furto simples (CP art. 155), trata-se de infração penal na qual o individuo busca o lucro fácil, isto é, quer o enriquecimento sem ter que trabalhar para tanto causando um decréscimo patrimonial alheio. Com a condenação, poderá ser exigida a restituição do patrimônio perdido e a fiança já encontra uma destinação apropriada e minimiza os efeitos do crime (CPP, art. 336).
É certo que a indisponibilidade imediata do patrimônio do agente irá desestimular a prática da infração, uma vez que não conseguirá obter vantagem com o crime, ao reverso, poderá ficar despido dos proveitos econômicos alcançados com a res furtiva, bem como de patrimônio licitamente conquistado.
Todavia, em rumo oposto segue a fixação da fiança para infrações que não guardam qualquer natureza de índole patrimonial e também sequer poderão dar ensejo a responsabilidade civil.
A mola mestre de cada medida cautelar a ser aplicada é a sua necessidade em face da prática do delito que está sendo apurado de modo que não se vê razão em exigir um esfaziamento patrimonial do agente se a prática criminosa na qual o Estado aponta que ele incidiu não tem qualquer proveito econômico a ser tutelado, ou seja, não existirá qualquer inibição a prática de tal infração, pois o caráter econômico está fora do seu contexto, de modo a tornar a medida oca (leerlaufend, como falam os doutrinadores alemães), pois fora das circunstancias do fato com apregoa o art. 282, inciso, II do Código de Processo Penal.
Adotando como exemplo o crime de registro de nascimento inexistente (CP, art. 241), o que motiva a pessoa a praticar crime não tem qualquer vinculação com algum proveito econômico, está mais relacionado a motivos afetivos que não podem ser mensurados monetariamente. Assim, a fiança aqui somente teria um caráter paliativo, pois poderia ensejar na soltura do agente (como substituição da prisão preventiva), mas não tocaria na essência de obstar novos crimes e desestimular situações semelhantes. Seguindo, mesmo com eventual sentença condenatória, os valores seriam restituídos (CPP, art. 347). Então, para que se retirar ou onerar o patrimônio do acusado?
Bem de ver, que a fiança se trata de uma medida cautelar e, com o perdão da redundância, com cautela deve ser aplicada em casos tais que a situação efetivamente recomende e não simplesmente pelo fato da autoridade deter competência para fixa-la em casos similares. Impõe-se o respeito a necessidade matriz basilar de qualquer medida limitadora de direitos.
Em face do até aqui exposto, é que se recomenda a adoção da medida cautelar da fiança somente em casos no qual a infração penal possui conotação patrimonial direta ou indireta, sob pena de ofensa a correlação da medida processual adotada e a sua efetiva utilidade ao processo.
Importante, por fim, alertar que nosso sistema processual penal não pode ser um sistema mercenário que impõe o receio econômico imotivadamente como forma geral e desconexa com a infração na busca por coibir infração. Convém registrar, ainda, que a missão de obstar a práticas delituosas não pertence a ciência processual.
No mesmo passo da necessária adequação da fiança com a infração penal é que encontramos problema de enorme jaez, qual seja, a prisão em flagrante e a fixação da fiança no âmbito policial naquelas hipóteses delineadas pelo art. 322 do Código de Processo Penal.
Antes de adentrar no exame dos dispositivos, importa trazer excerto sobre interpretação do festejado jurista Eros Roberto Grau:
“A interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito.
Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.
A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.” (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Malheiros, 4ª ed, 2006, p. 44)
Partindo das premissas interpretativas acima apontadas veremos que a fixação da fiança pela autoridade policial é condicionada a necessidade e, mesmo com o arbitramento, não poderá redundar no encaminhamento do investigado ao cárcere em caso de não recolhimento por ato exclusivo no âmbito policial.
Urge relembrar que nem todas as situações tidas por delituosas recomendam que o indiciado, acusado, ou até mesmo o sentenciado, respondam ao processo criminal encarcerado, mas ao reverso, o direito fundamental da presunção da inocência, enraizado no art. 5º LVII da Magna Carta, aponta para a permanência em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, podendo, se necessário, haver limitações (CRFB/88, art 5º, LXVI).
Mesmo no orbe das limitações, nossa legislação traz expresso que haverá o respeito a proporcionalidade, isto é, as infrações penais mais graves podem dar ensejo a uma limitação maior ao indiciado/acusado, enquanto que aquelas mais leves encontram, a priori, restrições mais brandas. Seguindo essa esteia, temos medidas cautelares que vão desde o comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades (CPP, art. 319, I) até a mais severa de todas, que é a prisão preventiva (CPP, art. 312).
Com a devida vênia, transcrevo o disposto no art. 321 do Código de Processo penal: “Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.”
O artigo seguinte aponta que: “A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.”
Dessarte, verifica-se que nosso legislador autorizou para a autoridade policial a fixação de fiança em caso de crimes com apenamento moderado. Trata-se, aqui, de uma faculdade e não uma obrigação quando se deparar com prisões em flagrante de infrações que se subsumem a tal critério (pena igual ou inferior a 4 anos).
Ainda, não se questiona a natureza administrativa do procedimento comandado pelo Delegado de Polícia de modo que, como todo procedimento administrativo, seus atos deverão ser fundamentados, isto é, a decisão que importar no reconhecimento pela autoridade policial da fixação da fiança deverá ter motivo (situação de fato) e motivação (justificativa do pronunciamento adotado), por se tratar de uma restrição a direitos.
O que se conclui, por corolário de lógica, é que nem todo o flagrante delito que for encaminhado à autoridade policial – que se amolde a hipótese do art. 322 do CPP – redundará no arbitramento da fiança, pois somente em situações devidamente comprovadas é que se fará lícita, em casos, como já anotado anteriormente que tenham algum contexto patrimonial, pois somente nessas circunstâncias se encontra a razão plausível para a adoção de tal medida cautelar, na fase embrionária da persecução criminal.
Entretanto, situações extremadas e descompassadas são do cotidiano hodierno, uma vez que as fianças são fixadas sem qualquer fundamentação, limitando-se somente a indicar a sua possibilidade e, o pior, impondo a mantença no sistema carcerário do flagrado por infração cuja pena não exceda a 4 anos até que haja o seu recolhimento.
Neste ponto, importa registrar que há gritante ofensa aos direitos fundamentais quando a autoridade policial arbitra a fiança e encaminha o sujeito para o cárcere até que seja procedido o seu recolhimento, isto porque, a prisão processual não é aceita nos casos em que a pena máxima cominada ao delito for igual ou inferior a 4 anos (CPP, 313, I) hipóteses em que se atribui competência para o delegado examinar a medida cautelar em exame.
Na prática, isto representa uma prisão processual coercitiva não fulcrada nas necessidades delineadas no artigo 312 do Código de Processo Penal, mas sim como uma forma de coerção para que exista pagamento da fiança, gerando um desconforto com o aludido instituto, pois se pressupõe que se busca "comprar" a liberdade, como se o status libertatis fosse um objeto passível de negócios sinalagmáticos.
Aceitar tal tese significa dizer que a autoridade policial pode manter um individuo preso mesmo em hipóteses que sequer o magistrado poderia ordenar, simplesmente ao argumento de que não houve, ainda, o recolhimento da fiança.
Para ilustrar, trago um caso corriqueiro: determinado individuo é flagrado conduzindo veículo automotor embriagado, cuja pena é de 6 meses a 3 anos de detenção CTB, art. 306). Encaminhado à Delegacia, lhe é fixada fiança que não é recolhida. Como se justifica o encaminhamento desse sujeito até o cárcere (prisão propriamente dita) no aguardo de que ocorra o pagamento da medida, se nem mesmo o juiz poderia assim proceder. Sobre esse mesmo exemplo, qual o sentido de ser arbitrada a fiança se o crime não tem nenhum elo patrimonial, seja direto ou indireto e, fatalmente, o valor da fiança deverá ser restituído se não houver a quebra.
Então, ao meu ver, na correta interpretação, do Código de Processo Penal, conjugado com os mandamentos Constitucionais, deve a autoridade policial, quando entender necessário, de forma fundamentada, arbitrar a fiança, mas conceder um prazo razoável para o seu recolhimento, colocando imediatamente em liberdade o investigado.
Verifica-se que a concessão de prazo para o cumprimento da medida encontra respaldo nas orientações gerais expostas para as medidas cautelares, pois, se houver o descumprimento fiança – leia-se, não pagamento – poderá, ai sim, dar ensejo a prisão, mas tal prisão será determinada pelo magistrado, como se extrai da dicção do art. 282, §4º do Código de Processo Penal.
Em face de todo o dito, denota-se que a fiança deverá guardar correlação com a natureza da infração penal e no campo do flagrante delito, a autoridade somente poderá aplica-la quando efetivamente for necessário em razão das condições pessoais do investigado e da natureza do delito, concedendo prazo para o seu cumprimento sem que para isso encaminhe o individuo ao cárcere.
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