1. Investigação criminal e inquérito policial
O processo penal aflora como condição inafastável para eventual decreto condenatório em face de conduta incriminada pelo direito objetivo.
Malgrado a indispensável necessidade do actum trium personarum, este é precedido de um procedimento preliminar (atividade administrativa antecipada) a fim de ser instruída a consentânea ação penal.
Este procedimento (conjunto de atos administrativos) realizado pelo Estado, por intermédio da polícia civil, constitui-se em atividade (função) decorrente da AUTOTUTELA, para propiciar aos titulares da ação penal indeclinável robustez probatória servível à propositura e exercício da ação penal.
A investigação criminal ou judiciária é "momento pré-processual da Administração da Justiça Penal, que se insere na ‘persecutio criminis’", no dizer do saudoso mestre José Frederico Marques (in Tratado de Direito Processual Penal, vol. 1, Saraiva, 1980, pág. 181).
Então, podemos afirmar ser a investigação criminal um conjunto de atos administrativos (procedimento) antecipados (preliminar) destinado à apuração das infrações penais e respectiva autoria (formação incipiente da culpa).
E a investigação criminal é formalizada no inquérito policial. O inquérito exsurge, portanto, como a forma da exteriorização da investigatio.
2. Da natureza jurídica do inquérito policial
Muitos autores brasileiros costumam delimitar a natureza jurídica do inquérito policial como sendo "simples atividade informativa", "mera informação" etc.
Entretanto, a operação repetitiva do engano pode conduzir o desavisado a uma falsa realidade (tecnicamente, ao erro).
No abalizado ensino do Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, "Dizer-se que o inquérito policial consiste em mero procedimento administrativo e encerra investigação administrativa, é simplificar, ao excesso, a realidade sensível. Resta-se na necessidade esforçada de asseverar, em seguida, que a decisão judicial, embasada em inquérito, volta no tempo e no espaço, judicializando alguns atos de procedimento" (in Inquérito Policial - Novas Tendências, CEJUP, 1986, pág. 21).
É que, ao contrário do que se pensa, no inquérito policial não há tão somente investigação criminal provisória, mas também coleta de provas definitivas (verdadeira instrução penal provisória), insuscetíveis de repetição em juízo.
As avaliações, buscas, apreensões, vistorias, perícias emergem como exemplos indisfarçáveis de provas não repetidas na fase judicial da persecução penal. Hodiernamente, acrescente-se a RECOGNIÇÃO VISUOGRÁFICA DE LOCAL DE CRIME (v. nº 04).
Poderíamos, destarte, asseverar que o inquérito policial é um procedimento cautelar, de natureza administrativa, ultimado pela polícia judiciária, com a finalidade de apurar a materialidade da infração penal e respectiva autoria.
3. Das provas coligidas na investigação
O elemento diferenciador de instrução penal e investigação é a coleta de provas insuscetíveis de repetição (DEFINITIVIDADE E PROVISORIEDADE).
Ora, todos sabem de raiz que a feitura dos inquéritos policiais leva, invariavelmente, à coleta, à captação e preservação de provas que não mais se repetem em juízo, das quais as perícias, vistorias etc. são espécies marcantes.
O elemento provisoriedade não surge absoluto no inquérito policial, exatamente pela formalização das sobreditas provas.
Daí porque, à vista do predito conceito, o inquérito policial inteira o processo penal, da mesma forma que o fragmento insere-se no todo. Veremos, mais adiante, que, como fase da persecução penal, o inquérito encontra-se ubicado no "DUE PROCESS OF LAW".
4. Da recognição visuográfica de local de crime como prova inominada apta à determinação da materialidade delitiva
O sistema probatório no processo penal brasileiro está definido nos artigos 158 usque 250 do Código de Processo Penal, onde expressamente encontram-se as provas in specie.
Contudo, essa previsão legal não é exaustiva, mas exemplificativa, uma vez que se admitem em nosso ordenamento jurídico as chamadas provas inominadas, isto é, aquelas não previstas textualmente na legislação.
Exemplo histórico de prova inominada, aceito pela jurisprudência (RT 620/323), é o Reconhecimento Fotográfico.
De outra parte, mister se impõe alguns comentários acerca da chamada Recognição Visuográfica de Local de Crime, que tem natureza jurídica de prova inominada, pois não prevista expressamente no CPP.
Em 1994, na direção da Divisão de Homicídios do DH.P.P., o Dr. Marco Antônio Desgualdo, Delegado de Polícia e Professor de Investigação Criminal da Academia de Polícia Civil de São Paulo, numa atitude pioneira e arrojada, criou esse meio de prova.
Diz o Ínclito Mestre: "Mas a pesquisa de campo, intuitiva, disponível aos seus participantes, ficou sem outro esteio senão o do relato unilateral, quase sempre precário, pobre de valores e adstritos à ótica laborativa do subscritor. Ocorre, então, a necessidade da atualização de métodos e pesquisas na investigação policial propriamente dita, notadamente nos crimes contra a vida, em face do avanço da criminalidade e do crime organizado. E é através da heurística que se abrem novas perspectivas. Os ‘fractais’ ou ‘frações’ podem ser utilizados para a reconstrução do todo. E este princípio tem aplicação na investigação. Os recursos da informática, nessa reconstrução do todo pelo conhecimento da parte ou fragmento, devem ser objeto de alcance e emprego científico na busca da verdade. A cognição de indícios, locais de crime e outras circunstâncias, numa só conexão indiciária, pode ser trazida aos autos como fator da correta interpretação da prova e da autoria. A vivência do experimentado pesquisador (Delegado de Polícia) pode ser resumida graficamente em um única peça que traduz o acompanhamento de circunstâncias e fatos, desde a motivação do delito até o seu desfecho... Assim, o conhecimento visual do pesquisador é grafado, constituindo uma descrição do crime esquematizada e ilustrada fotograficamente... Referido trabalho traz em seu bojo não só o local, hora, dia do fato e da semana, como também condições climáticas e meteorológicas então existentes, além de acrescentar subsídios coletados junto às testemunhas e pessoas que tenham ciência dos fatos. Ainda, apresenta minuciosa observação sobre o cadáver, identidade, possíveis hábitos, características comportamentais sustentadas pela vitimologia, além de ‘croquis’ descritivo, resguardados os preceitos estabelecidos no artigo 6º, inciso I, do Código de Processo Penal" (in Arquivos da Polícia Civil, vol. 44, Acadepol, 1996, págs. 35 e 36).
É que a recognição poderia, num processo antecipado simplificado, substituir enfadonhos, limitados e deficientes laudos periciais...
De lege ferenda, impõe-se alteração nas disposições processuais penais, em especial no sobredito artigo, tendente a ratificar esse procedimento de "reconstrução do crime".
5. Da titularidade da investigação criminal
Preceitua a vigente Constituição Federal, em seu art. 144, § 4º, que "às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares" (grifei).
Onde a Constituição Federal restringiu, não cabe à LEI ORDINÁRIA ampliar.
Significa dizer que a norma insculpida no parágrafo único do art. 4º do Código de Processo Penal, in verbis: "A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função", não foi recepcionada pela Carta Magna.
Como aduz o Ilustre Professor Luiz Alberto Machado, "...a lei não pode cometer as funções de elaboração de inquérito policial e de investigações criminais a quem não se revista expressamente de autoridade policial, segundo a Constituição Federal. A leitura que se deve fazer dessa atribuição administrativa constitucional é ser uma garantia individual, a garantia da imparcialidade e impessoalidade do Ministério Público, ‘dominus litis’ e que, por isso, não deve, e não pode, investigar ou coligir informações para o exercício da ação processual criminal... A obediência a esse princípio, do monopólio da investigação criminal pela polícia civil, dirigida por delegado de polícia de carreira, é imposição do princípio da legalidade, sintetizado por C. A. Bandeira de Mello como a obrigação de a Administração Pública só agir quando um texto de lei específico a autorize a agir" (in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 2 - Direito Administrativo e Constitucional, Ed. Malheiros, São Paulo, 1997, pág. 442).
Poderíamos, então, asseverar que a atividade investigatória criminal, formalizada no inquérito policial, só pode, por força de expressa diretriz constitucional, ser exercida, presidida por Delegado de Polícia.
Vale lembrar, como asseverou Alberto Angerami (in Palestra proferida na ACADEPOL, outubro /1991) que a "polícia civil não é órgão ancilar do Ministério Público".
Isso importa em realçar a inexistência absoluta de subordinação hierárquica entre Delegados de Polícia e Promotores de Justiça.
Como ensina o preclaro Luiz Alberto Machado: "...É superada a discussão de que o inquérito policial é uma mera coleta de informações que servirá de base para a denúncia do Ministério Público. A atividade policial não é uma atividade subordinada; é uma atividade antecipada, mas não uma atividade subordinada. É uma atividade tão importante em termos constitucionais, em termos de respeito dos direitos e garantias individuais, como a atividade do Ministério Público, como a atividade da Magistratura. Jurisdição, que é o poder de dizer o Direito, é também da Administração Pública, principalmente da autoridade policial. Dizer definitivamente o direito, que é a jurisdição em sentido estrito, é a jurisdição do Poder Judiciário; mas, desde o momento de baixar uma portaria, a autoridade policial está exercendo uma atividade jurisdicional ampla, vinculada ao princípio da legalidade na sua face criminal" (in op. cit. pág. 438).
Copiar estrangeirismos, alterar o preceito constitucional é, além de flagrante inconstitucionalidade, dar espeque à criminalidade organizada.
6. Do rol não exaustivo de direitos fundamentais insculpido no art. 5º da C.F.
Nossa Carta Maior estabelece que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.
Como consectário inarredável, vislumbra-se a observância de direitos fundamentais, inerentes à condição humana. São os direitos humanos ou direitos fundamentais do homem, consagrados precipuamente no art. 5º, incisos da LEI MAIOR.
Os direitos fundamentais e garantias (instrumentos de tutela) consagrados no art. 5º da C.F. não excluem outros de caráter constitucional decorrentes dos princípios norteadores do Estado Brasileiro e do próprio regime adotado, desde que estejam descritos, ainda que de forma difusa, no corpo da Carta Maior.
Além disso, como ressalta Alexandre de Moraes, "a enumeração do art. 5º da Constituição não exclui a existência de outros direitos e garantias individuais, de caráter infraconstitucional, decorrente dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte..." (in Direito Constitucional, 7ª ed., Atlas, São Paulo, 2000, págs. 126 e 127).
Na esteira desse preceito constitucional, razoável inferir-se que o objeto da investigação criminal, isto é, o homem tem o indeclinável direito fundamental de, em se tratando de inquérito policial, ser averiguado, investigado em procedimento persecutório antecipado presidido por Delegado de Polícia, ex vi do art. 144, § 4º da LEI MAGNA.
Se a lei e, em especial, a Carta Maior, determina ser a investigação formalizada no inquérito, ultimado pela polícia civil, e presidida (dirigida, chefiada) pelo Delegado de Polícia, mutatis mutandi, infere-se que o suspeito, o averiguado, o investigado não pode ser objeto de persecutio criminis preliminar dirigida por EXTRANEUS.
O Delegado de Polícia, autoridade policial judiciária, operador do direito que é, por força da LEI MAIOR é o único agente público com legitimidade para presidir o inquérito policial e, consequentemente, dirigir a investigação criminal.
À vista dessa trilha lançada, não seria desarrazoado asseverar que os Delegados de Polícia assumem, por conseguinte, papel de AGENTES POLÍTICOS, em face dos poderes administrativos enfeixados em suas mãos...
Por oportuno, arriscamos aduzir que está nascendo, de acordo com a C.F., a idéia respeitante ao princípio do DELEGADO DE POLÍCIA NATURAL.
7. Do princípio do delegado de polícia natural como direito fundamental do investigado
A Constituição Federal estabelece em seu art. 5º, inciso LIII, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".
Trata-se de direito fundamental do indivíduo, consagrado em norma constitucional auto-aplicável.
Assevera o eminente Sergio Marcos de Moraes Pitombo que "o poder de direção e de documentação da ‘informatio delicti’ emerge em mão da autoridade policial, delegado de polícia (arts. 14 e 184, CPP)" (in A Polícia à Luz do Direito, R.T., São Paulo, 1991, pág. 34). E segue o renomado professor: "A polícia judiciária, tanto que vista como atividade, função e poder, consoante a Constituição da República e o Código de Processo Penal, cumpre buscar, agora, o conhecimento das regras processuais orientadoras, que a comandam" (in A Polícia... cit. pág. 36, grifos meus).
Lembra-nos o saudoso Prof. Dr. Maurício Henrique Guimarães Pereira que "Os princípios dos sistemas processuais são previstos, nos estados de direito, constitucionalmente, porque influem no campo dos direitos individuais. A Constituição Federal vigente inscreve os seguintes princípios, aspectos ou características relativos à forma processual:
f) investigação criminal preliminar pelas polícias federal e civis (arts. 5º, inc. XII e 144, § § 1º e 4º)"; (in A Polícia à Luz do Direito, R.T., São Paulo, 1991, pág. 94).
Ora, se a jurisdição em sentido amplo, como demonstrado acima, é sem dúvida alguma exercitada pelo Delegado de Polícia, por meio das funções em que é investido, pelos poderes a si atribuídos e pelas atividades concentradas em suas mãos, não seria inoportuno falar-se em Princípio do Delegado de Polícia Natural.
Cuida-se de garantia constitucional do indivíduo, robustecida na clara idéia de que tem ele o direito maior de ser investigado, quando da prática de infração penal, por Delegado de Polícia de carreira, previsto na C.F. e nas normas infraconstitucionais, com atribuições para tal.
Esse direito, assegurado ao implicado, torna írrita e inconstitucional a investigação criminal dirigida por outrem que não o Delegado de Polícia, a ensejar correção por meio do WRIT do HABEAS CORPUS, em face de manifesta ilegitimidade na condução de procedimentos policiais por EXTRANEUS à carreira sobredita.
8. Do inquérito policial como componente do "due process of law"
Dentre os vários princípios constitucionais, que informam o sistema processual penal pátrio, especial destaque merece o do devido processo legal ("DUE PROCESS OF LAW"), gizado no art. 5º, inciso LIV da Carta Maior, in verbis: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
O princípio do devido processo legal é muito mais que a existência do contraditório e ampla defesa, indisponíveis na fase judicial da persecutio criminis.
É que, justamente, a persecução criminal aflora no direito judiciário brasileiro como bi-fásica.
A fase preliminar, destinada à formação prévia da culpa ("sumário de culpa"), é consubstanciada por meio de investigação criminal formalizada no inquérito policial.
E o inquérito policial, onde são produzidas certas provas definitivas, acaba por integrar o todo (processo penal), malgrado a indiscutível e preconceituosa afirmação doutrinária acerca de sua dispensabilidade. Perguntaríamos, sem bairrismos, qual crime de repercussão social gerou processo-crime que não precedido de inquérito policial?
O inquérito policial termina por proteger o "STATUS DIGNITATIS das pessoas em geral, como prova do ‘fumus boni iuris’ da denúncia ou queixa ou do ‘fumus boni iuris’ e do ‘periculum in mora’ para medida cautelar" (apud Maurício Henrique Guimarães Pereira, cit. pág. 96).
Destarte, o inquérito policial fica ubicado ao processo penal, revelando-se como parte integrante do "DUE PROCESS OF LAW".
9. Conclusão
Diante do exposto acima chegamos à conclusão de que:
a) a investigação criminal é atividade antecipada formalizada no inquérito policial;
b) o inquérito policial é procedimento cautelar, de natureza administrativa, ultimado pela polícia judiciária, com a finalidade de apurar a materialidade da infração penal e respectiva autoria;
c) certamente há produção de provas, definitivas umas e provisórias outras no cerne do inquérito policial;
d) a chamada recognição visuográfica de local de crime, de lege ferenda, pode substituir, com a vantagem da celeridade, o laudo de levantamento de local de crime, tratando-se de prova inominada tendente a reconstruir a cena delitiva;
e) a investigação criminal contida no inquérito policial, por força da C.F., só pode ser presidida por Delegado de Polícia, sendo írrita e inconstitucional a presidência e direção da investigatio e da própria atividade policial por estranhos à carreira de Delegado de Polícia;
f) a C.F. estabelece rol exemplificativo de direitos fundamentais no art. 5º, acrescendo-se outros previstos expressamente na própria C.F. e nas leis infraconstitucionais;
g) não é desarrazoado firmar um princípio do delegado de polícia natural, como sendo uma garantia inerente ao indivíduo de se ver investigado, averiguado, perquerido apenas pelo Delegado de Polícia na direção da correlata investigação criminal;
h) o sistema processual penal brasileiro é bi-fásico, compondo-se de uma fase preliminar, a persecução criminal policial, que integra o todo (processo penal), inteirando o DUE PROCESS OF LAW, como verdadeiro direito fundamental do indivíduo.
Nesses tempos difíceis, onde pululam o descaso, o menosprezo e a carência de recursos e de investimentos no homem, disfunções evidentes criam o estigma da patologia dos inquéritos, a serviço sabe-se lá de quem; contudo não afastam a necessidade do inquérito policial como instrumento da verdade real e também da tutela dos interesses fundamentais.
Por derradeiro, gostaríamos de externar nossa incondicional admiração e agradecimentos ao Professor Doutor Rolando Maria da Luz, pelo incentivo e apreço intelectual.
10. Bibliografia
ANGERAMI, Alberto - Palestra proferida na ADPESP, outubro de 1991.
DESGUALDO, Marco Antônio - "Recognição Visuográfica de Local de Crime"- Revista Arquivos da Polícia Civil, vol. 44, ACADEPOL, 1996.
MACHADO, Luiz Alberto - "O Monopólio Constitucional da Investigação Criminal", Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba 2, Direito Administrativo e Constitucional, C. A. Bandeira de Mello (org.), Malheiros, 1997.
MARQUES, José Frederico - Tratado de Direito Processual Penal, vol. 1, Saraiva, 1980.
MORAES, Alexandre - Direito Constitucional, ed. Atlas, 7ª edição, 2000.
PEREIRA, Maurício Henrique Guimarães - "A Polícia Civil e os Sistemas Processuais" - A Polícia à Luz do Direito, Bismael B. Moraes (org.), editora R.T., 1991.
PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes - Inquérito Policial - Novas Tendências - CEJUP, 1986. - "A Polícia Judiciária e as Regras Orientadoras do Processo Penal" - A Polícia à Luz do Direito, Bismael B. Moraes (org.), ed. R.T., 1991.
