INTRODUÇÃO

Nos últimos meses, o noticiário vem reportando cada vez mais crimes praticados por adolescentes, sendo que alguns levaram à morte da vítima. A imprensa ainda focou o fato de, em muitos casos, o menor ser liberado aos pais ou responsáveis ainda na Delegacia, após a lavratura da ocorrência; ou após poucos dias de internação em estabelecimento próprio para menores infratores, o que gerou, para parte da sociedade, uma sensação de impunidade.

Diante deste quadro, retomou-se com muito mais força uma discussão sempre existente: A redução da maioridade penal, que hoje está fixada, nos termos da Constituição Federal, em dezoito anos completos.

A discussão central sobre o tema está na constitucionalidade da medida, pois o art. 228 da Carta Magna diz que “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas25 da leguslação especial”.

Assim, parte da doutrina entende que este dispositivo deve ser considerado como um direito fundamental e, consequentemente uma cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV também da CF, sendo impossível a redução do limite mínimo para a imputabilidade penal.

Por outro lado, os defensores da possibilidade da redução fundamentam sua opinião afirmando que os adolescentes de hoje são pessoas muito mais maduras e informadas do que as pessoas de mesma faixa etária de 25 anos atrás, época da promulgação da Constituição, e que, portanto, não podem ser consideradas pessoas imaturas e sem consciência do caráter ilícito de seus atos, fundamento da lei penal ao fixar os dezoito anos como limite mínimo da imputabilidade penal.

Afim de se fornecer ainda mais elementos para o leitor possa formar usa opinião, este trabalho pretende ainda realizar um perfil histórico de como o tema foi tratado em legislações penais pátrias pretéritas e como essa questão da punilibilidade penal da criança e do adolescente é cuidada por outros países democráticos, levando-se em consideração ainda os níveis de desenvolvimento social e índicies de criminalidade de cada Estado, que geralmente são inversamente proporcionais.

1 - BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA SOBRE A IMPUTABILIDADE PENAL

A imputabilidade penal foi tratada já nas Ordenações Filipinas, que vigeram no Brasil de 1603 até 1830, ou seja, uma legislação editada pela metrópole vigeu em sua ex-colônia mais oito anos após a declaração da independência.

As Ordenações previam três modelos de imputabilidade penal de acordo com o critério etário, todas previstas no Livro 5, Título CXXXV.

O primeiro regime dizia que qualquer pessoa, homem ou mulher, que tivesse vinte anos completos ou mais, teria responsabilidade penal completa, ou seja, poderia receber qualquer tipo de pena, o que incluia a pena de morte.

O segundo regime abrigava as pessoas que tivessem dezessete anos completos até vinte anos incompletos. Quem se encontra-se nesta faixa etária poderia ter responsabilidade penal completa ou diminuída, de acordo com o arbítrio do julgador, que deveria levar em consideração o modo do delito, as circunstâncias do mesmo e a pessoa do infrator. Neste regime, havia uma inovação em relação ao primeiro. Além do elemento objetivo, a idade, ainda deveria ser analisados os elementos subjetivos supra-informados, com especial atenção à pessoa do infrator, pois segundo as Ordenações o julgador que, analisando a pessoa do agente “se o achar em tanta malícia, que lhe pareça que mereça total pena, dar-lhe-ha, posto que seja de morte natural”.

Ou seja, caso o julgador entendesse que alguém com dezessete anos que cometeu um crime tivesse malícia suficiente para que lhe fosse imposta pena igual a de um adulto, a mesma seria possível, podendo ser até a de morte.

Já o terceiro regime abrigava os maiores de sete anos e menores de dezessete anos. Nestes casos, o menor era tratado como adulto fosse, sendo sua única garantia a impossibilidade da imposição de pena de morte. A fixação do limite mínimo em sete anos era reflexo da forte influência da Igreja Católica, pois acreditava-se que com essa idade a pessoa atingia a razão plena, havendo uma desvinculação do infante de sua mãe ou ama, sendo que naquele tempo não se falava em adolescência, havendo uma transição direta da infância para a vida adulta (SOARES, 2013).

As Ordenações só foram revogadas em 1830, com a edição do Código Penal do Império, que ainda sob forte influência da Igreja, que ditava os costumes da época, o limite mínimo para a imputabilidade penal foi mantida em sete anos de idade.

Entretanto houve um endurecimento em relação à responsabilidade penal plena, que diminuiu este limite de vinte para quatorze anos (art. 10, § 1º). nesta faixa intermediária, adotou-se o critério biopsicológico, já utilizado pelas ordenações filipinas e previam que “Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezasete annos” (art. 13) .

Pode-se dizer que o sistema adotado pelo Código do Império guarda muitas semelhanças com o sistema atual, pois também previa uma faixa intermediária, na qual os infratores sofreriam sanções diferenciadas (pois eram levadas a casas de correção), prevendo ainda tempo máximo de permanência (no máximo três anos, tempo igual ao adotado atualmente).

Com a proclamação da República, o Código Penal do Império foi revogado em 1890 com a proclamação do “Código Penal dos Estados Unidos do Brazil”, que aumentaram o início da responsabilidade criminal para os nove anos de idade, prevendo, entre esta idade e os quatorze anos um sistema punitivo intermediário, exigindo a comprovação do discernimento do agente e sua condução a “estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos” (art. 30). Ou seja, o primeiro Código Republicano manteve o sistema punitivo muito parecido com a legislação Imperial.

Em 1921 foi editada a Lei 4.242, que regulamenta a assistência e a proteção aos menores abandonados e delinquentes. Já em seu artigo 1º, rompe com o ordem jurídica vigente desde os tempos da colônia, prevendo que o menor delinquente deverá ser “submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e protecção instituidas neste regulamento”. Ou seja, a legislação deixa de usar a sanção penal, ainda que atenuada, para punir os menores infratores e passa a falar em “medidas de assistência e protecção”, adotando sistema muito similar ao previsto no ECA.

A Lei 4.242 ainda alterou o Código Penal de 1890 no tocante à imputabilidade penal, prevendo em seu art. 24 que “o menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de especie alguma”, alterando a idade mínima de nove para quatorze anos.

Quanto à faixa etária intermediária, dos quatorze aos dezoito anos, também houve modificações, pois o art. 25 previa que o adolescente nesta faixa etária “seria submettido a processo especial” (sendo que as legislações anteriores não previam qualquer tipo de procedimento especial em relação aos menores) alterando também a sanção, que passou a ser denominada “medida de assistência e proteção”. Contudo, tal medida de assistência ou proteção era mais severa que as sanções do Código de 1890, pois poderia chegar a até sete anos de internação em uma “escola de reforma” (art. 25 § 4º da Lei).

Já o § 5º previa uma exceção, pois quando um menor entre 16 e menos de 18 anos de idade praticasse ato considerado grave, tendo em vista suas circunstâncias e as condições pessoais do agente, além de ficar provado que se tratava de “individuo perigoso pelo seu estado de perversão moral”, o juiz deveria aplicar o art. 65 do Codigo Penal de 1890 (que previa a aplicação das penas de cumplicidade – que eram as mesmas da tentativa, ou seja, a prevista no tipo penal, menos um terço - aos infratores entre quatorze e dezessete anos), devendo enviar o menor “a um estabelecimento para condemnados de menor idade, ou, em falta deste, a uma prisão commum com separação dos condemnados adultos, onde permanecerá até que se verifique sua regeneração, sem que, todavia, a duração da pena possa exceder o seu maximo legal”.

Outra alteração da questão da imputabilidade penal deu-se em 1923, com a edição do Decreto 16.272, que criou no Distrito Federal um Juízo de Menores, cujas competências eram “para assistencia, protecção, defesa, processo e julgamento dos menores abandonados e delinquentes” (art. 37), já que até ali os menores eram processados e julgados junto com os adultos nos Juízos comuns.

2 - LEGISLAÇÃO ATUAL SOBRE A IMPUTABILIDADE PENAL

Desde a promulgação da Constituição de 1988, a imputabilidade passou a ter o status de matéria constitucional, já que seu art. 228 prevê que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Cabe mencionar que este comando está previsto no Capítulo VII – Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso, informação esta que será importante no decorrer deste trabalho.

Por “legislação especial”, entenda-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu art. 104 prevê que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei”.

O direito internacional também possui disposições acerca da imputabilidade penal. A Convenção das Nações Unidas sobre os direitos da criança dispõe logo em seu art. 1º que “considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”.

A Convenção ainda menciona em seu art. 40, parágrafo 3º que “os estados partes buscarão promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido, e em particular: a) o estabelecimento de uma idade mínima antes da qual se presumirá que a criança não tem capacidade para infringir as leis penais” (grifo nosso).

A Convenção foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio em 14 de setembro de 1990, ou seja, antes da EC 45/2004, que passou a prever o quórum qualificado de 2/3 em dois turnos em cada casa para que o tratado internacional tenha hierarquia de emenda à Constituição. Assim, de acordo com o entendimento do STF, externado em 03/12/2008 ao julgar o RE 349703/RS, os tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos, que não forem aprovados pelo quórum qualificado previsto no art. 5º § 3º da Constituição terão status normativo supralegal, ou seja, estarão abaixo das previsões constitucionais, mais não poderão ser contraditos por nehuma legislação infra-constitucional.

Importante ainda mencionar que a Convenção, embora defina criança como todo aquele que tem menos de dezoito anos, prevê que cada Estado deverá fixar idade mínima sem a qual a criança não poderá ser considerada capaz de entender que com sua conduta está infringido uma lei penal.

Contudo, o diploma legal mais importante a regular a imputabilidade penal é o Código Penal de 1940, que sucedeu o Código de 1890 e em seu art. 27 fixa a imputabilidade penal em dezoito anos completos, ficando os menores de idade sujeitos às normas estabelecidas em legislação especial, que atualmente é o ECA.

Assim, o legislador optou por adotar um

critério puramente biológico. A lei penal criou uma presunção absoluta de que o menor de 18 anos completo, em face de seu desenvolvimento mental incompleto, não tem condições de entender o caráter ilícito do que faz ou capacidade de determinar-se e acordo com esse entendimento (grifos nossos) (NUCCI, 2012, p. 295).

Ou seja, rompeu-se com o modelo anteriormente adotado, no qual o discernimento do agente era analisado quando se decidia acerca da imputabilidade penal, e presumiu-se, sem qualquer exceção, que todos os adolescentes com menos de dezoito anos, sejam eles moradores dos grandes centros urbanos, sejam eles habitantes das áreas rurais mais isoladas do país, possuem o mesmo discernimento acerca do caráter ilícito do seus atos.

Importante dizer que embora a presunção absoluta já integrasse o texto original do Código Penal, escrito em 1940, tal disposição permaneceu intacta quando da reforma da parte geral, realizada em 1984, onde a realidade social do país era totalmente diferente da primeira metade do século XX, já que o país havia tornado-se predominante urbano e industrializado, os meios de comunicação atingiam um número muito maior de pessoas com o surgimento da televisão e a expansão do rádio e imprensa escrita, sendo esses alguns dos fatores que contribuíram para que o perfil do adolescente já da década de 1980 fosse totalmente distintos daquele que viveu no Brasil essencialmente rural da primeira metade do século passado, já que o acesso à informação era muito mais fácil, muito embora a legislação penal tenha tratado-os de maneira idêntica.

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3 - POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

Como já dito, o aumento dos delitos praticados por menores de idade criou uma pressão social para que a questão da imputabilidade penal pelo critério etário fosse revisto, o que acabou gerando dicussões no mundo jurídico, sendo a principal delas a possibilidade de uma emenda constitucional alterando a idade para que a pessoa possa ser considerada imputável.

Nos termos do art. 60, § 4º, IV, não poderá ser votada qualquer emenda que possa diminir a eficácia ou até mesmo abolir qualquer direito ou garantia individual. Justamente nessa questão os juristas divergem: A questão da imputabilidade penal aos dezoito anos previsto no art. 228 pode ou não ser considerada um direito fundamental?

Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 296) entende que a emenda é possível, pois o legislador constitucional originário inseriu esta previsão não por acaso no capítulo “Da família, da criança, do adolescente e do idoso” pois entendia não ser um direito fundamental, deixando, topograficamente claro sua intenção.

O doutrinador ainda explica que muito embora existam espalhados pelo texto constitucional diversas disposições que, muito embora não estejam inseridas no capítulo que enumera os direitos fundamentais pela matéria regulada devem assim ser considerados, não sendo este o caso da questão da imputabilidade penal, que não pode ser considerado um direito fundamental material.

Nucci ainda fundamenta sua posição afirmando que

(…) não é mais crível que menores com 16 ou 17 anos, por exemplo, não tenha condições de entender o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como é natural, a evolução dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreensão integral dos fatos da vida (…) O menor de 18 anos já não é o mesmo do início do século, não merecendo continuar sendo tratado como uma pessoa que não tem noção do caráter ilícito do que faz ou deixa de fazer (…) (2012, p. 295/296).

Ainda na mesma obra é reproduzida interessante opinião de Marcelo Fortes Barbosa, que diante do cenário atual da imputabilidade penal chega a falar em concepção unilateral de cidadania, pois a pessoa com dezesseis anos adquire parte importante de sua cidadania ao tornar-se eleitor, contudo não poderá responder por eventual crime eleitoral que cometa durante o exercício de seu direito de votar (p. 296).

Nucci (p. 297) ainda diz que a não diminuição da maioridade penal foge totalmente da técnica jurídica ou da discussão acerca da adequabilidade da medida, sendo unicamente medida de política criminal, pois com a diminuição da maioridade penal, um grande contingente de pessoas teria de ser conduzida ao sistema penitenciário, que já se encontra sobrecarregado, o que aumentaria ainda mais o colapso do sistema, exigindo uma readequção do sistema prisional, com a construção de novos presídios, gerando um aumento nas despesas do Estado.

Entretanto, muito embora defenda a diminuição da maioridade penal como forma de adequar a legislação repressiva à nova realidade social, Nucci entende que esta medida não resolveria o aumento da criminalidade entre os menores de idade. Assim, propõe que a retomada do critério biopsicológico utilizado no Código do Império e no de 1890, no qual além da idade do agente deve ser analisado um elemento subjetivo, qual seja, a capacidade de entendimento do caráter ilícito da sua conduta, mencionando o Anteprojeto de Código Penal apresentado por Nelson Hungria em 1963, atendendo a solicitação do então Presidente da República Jânio Quadros, que retomava este sistema ao prever que o maior de 16 anos e menor de 18, que fosse considerado capaz de entender a ilicitude de suas ações receberia a mesma sanção do adulto, apenas com uma redução variável entre 1/3 a 2/3.

Já Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 217), muito embora afirme que “o jovem de 16 a 17 anos, de qualquer meio social, tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos”, entende que a diminuição da maioridade penal “representaria um retrocesso na política penal e penitenciária brasileira e criaria a promiscuidade dos jovens com delinqüentes contumazes”, muito em razão da total ineficiência do sistema penitenciário, que nem de perto consegue atingir o principal de seus objetivos, que é a ressocialização do detento. Muito pelo contrário, em razão das condições degradantes em que passa alguns anos de sua vida, o infrator acaba tornando-se ainda mais rancoroso, endurecido, sem qualquer sentimento de piedade.

Coadunando ccom o trecho final do parágrafo acima, Cézar Roberto Bittencourt (2012, p. 490/492) também acredita que o encarceramento dos adolescentes juntamente com os adultos trará resultados inversos aos esperados, pois as cadeias, como hoje são organizadas, podem ser consideradas verdadeiras “Universidades do Crime de onde é impossível alguém sair melhor do que entrou. A experiência do cárcere transforma um simples batedor de carteira em um grande marginal”.

Entretanto, afim de se resolver a questão do aumento da criminalidade entre os jovens, Bittencourt prevê a criação de uma responsabilidade penal diminuída, a qual seria aplicada aos jovens de 16 a 20 anos, sendo previstas restrições de liberdade mais severas que as do ECA (até sete anos, nos casos de crimes hediondos), sendo que em hipótese alguma este jovem cumpra a sanção juntamente com os adultos. Estes jovens deverão ser encaminhados a “estabelecimento (patronato para menores infratores), exclusivo para menores, com tratamento adequado, enfim, um tratamento especial, com a presença e participação obrigatória e permanente de psicólogos, psiquiatras, terapeutas e assistentes sociais” (2012, p. 492), devendo esse acompanhamento ser individualizado, buscando-se efetivamente a ressocialização do infrator.

Delmanto (2002, p. 99) embora defenda a manutenção da imputabilidade penal aos 18 anos, critica a opção do legislador pela adoção do critério exclusivamente biológico, uma vez que “trata-se, evidente, de um critério artificial mediante o qual uma pessoa passa a ser, quando completa a maioridade, “de um dia para o outro” imputável”.

É unânime na doutrina e jurisprudência que a maioridade é adquirida a partir da 00h00 do dia em que se completa dezoito anos, ou seja, em questão de um minuto passa-se de um estado de total incapacidade para um de total consciência do caráter ilícito de seus atos, como se em um estalar de dedos a pessoa fosse tomada pela maturidade e pronta para encarar as responsabilidades da vida adulta.

Curioso caso ilustra bem esta artificialidade: Determinada pessoa cometeu um crime às 00h30 do dia em que completava dezoito anos. Foi preso e julgado como qualquer adulto, pois pelo critério biológico há exatos trinta minutos já havia adquirido a plena percepção da ilegalidade do seu ato e já tinha maturidade suficiente para determinar-se de acordo com o que é certo ou errado.

Contudo, o crime foi cometido na vigência do horário de verão, o extinto TACRIM/SP anulou todo o processo, uma vez que a causa que extinguiu a inimputabilidade do agente era artificial, devendo ele responder pela conduta como menor1. Ou seja, uma medida que visa a economia d energia elétrica foi determinante para que o Judiciário decidisse se o autor de um crime tinha ou não consciência da ilicitude de suas ações ou omissões e se já era maduro o suficiente para poder determinar-se conforme esta ciência.

Retomando a questão acerca da constitucionalidade de eventual PEC que diminuisse a idade mínima para a imputabilidade penal, o constitucionalista Pedro Lenza (2012, p. 1228) entende que a emenda seria perfeitamente possível, já que a diminuição da maioridade penal, de 18 para 16 anos por exemplo, não tenderia a abolir o direito fundamental dos adolescentes, e sim ajustaria a legislação à realidade social, já que a própria Constituição, ao garantir o direito de voto a partir dos 16 anos, entendeu que nesta idade o menor já atingiu a maturidade suficiente para a tomada de importantes de decisões que refletirão não só em sua vida, mas na vida de toda a nação.

Neste mesmo diapasão o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2006, p. 373): “timbra o texto, no art. 228, em consagrar a inimputabilidade penal do menor de dezoito anos. É incoerente esta previsão se se recordar que o direito de votar — a maioridade política — pode ser alcançado aos dezesseis anos...”.

Ou seja, a opinião majoritária da doutrina é que a opção do legislador de adotar exclusivamente o critério biológico na fixação da idade mínima para a imputabilidade penal mostra-se totalmente equivocada.

Primeiramente porque cria uma limite artificial, no qual em questão de minutos, como em um passe de mágica, o ex-adolescente se torna um homem, sabedor de suas responsabilidades e apto a ser responsabilizado por seus erros, chegando-se a o cúmulo de se anular um processo criminal completo pois a conduta do agente foi realizada durante o horário de verão, tendo sua maioridade e a chegada da completa consciência do caráter ilícito de sua ações terem sido atencipados de maneira artificial.

Segundo que fica evidente que o adolescente de hoje não é mais aquele da primeira metade do século passado, “despreza-se o crescimento do País, o avanço tecnológico verificado nas últimas décadas, o amplo acesso a informações fora da escola e o direito de votar aos 16 anos assegurado pela Constituição” (MOREIRA FILHO, 2012, p. 130).

Tal posição nos parece ser a mais correta, pois é evidente que desde a promulgação do vigente Código Penal, há longínquos 73 anos, houveram mudanças radicais nos valores da sociedade, nas relações entre pais e filhos, na educação das crianças e adolescentes nas escolas, na difusão da cultura e conhecimento e nos meios de comunicação.

Hoje a relação entre pais e filhos é muito menos hierarquizada, há muito mais diálogo nas famílias, possibilitando o ser em formação poder compartilhar das experiências vividas por seus antepassados. Também não se pode ignorar a revolução tecnológica vivida principalmente nas últmas décadas, que propiciou uma alteração significativa na aquisição do conhecimento, pois com o advento da rede mundial de computadores, com apenas alguns cliques qualquer criança consegue ler jornais de qualquer país do mundo ou pesquisar sobre qualquer assunto em questão de minutos.

Assim, o adolescente de hoje tem o acesso facilitado a informações que o jovem do início do século passado jamais teria, pois a relação com seus pais e avós era limitada à obediência sem contestação, sem troca de ideias e conversas francas, sendo que muitas de suas dúvidas jamais foram esclarecidas, muitas vezes por ignorâncias dos mais velhos, que em virtude da escassez de informações também não tiveram seus questionamentos na juventude respondidos.

Podemos dizer até mesmo que os jovens de hoje, em muitos casos, tem mais conhecimento sobre as coisas da vida que os próprios pais, sendo impossível tratar o jovem de hoje como “uma criança crescida, incapaz de entender o que se passa à sua volta e de ser responsabilizado por seus atos” (MOREIRA FILHO, 2012, p. 130).

Da mesma opinião partilha significativa parcela da magistratura brasileira. Em pesquisa realizada em 2006 pela Associação dos Magistrados Brasileiros sobre o tema, 61% manifestaram-se favoráveis à redução da idade mínima. Importante mencionar, entretanto, que apenas 3.000 dos cerca de 13.000 magistrados brasileiros responderam ao questionamento2. O Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Ivan Satori também manifestou seu apoio à eventual medida, ao participar do lançamento da campanha encabeçada pelo Deputado Estadual Campos Machado (PTB-SP) que visa a realização de plebiscito sobre a redução da maioridade penal3

Quanto à eventual inconstitucionalidade de emenda que diminuisse a maioridade penal, nos parece mais adequada a posição de Guilherme Nucci e Pedro Lenza, já que os direitos fundamentais podem ser definidos como

“no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que o (ordenamento jurídico) concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive” (SILVA, 2007, p. 173).

Assim, a diminuição da maioridade penal não deve ser considerada cláusula pétrea, já que em muitos casos a imposição de eventual sanção penal a um adolescente teria primordialmente o condão de protegê-lo, retirá-lo do ambiente social perigoso e viciado que convive, onde é facilmente cooptado pelos líderes criminosos locais, para muitas vezes assumir a linha de frente das condutas criminosas.

Estes adolescentes, que vivem em situação precária, na qual privação é a palavra principal e a ausência de políticas públicas geram nenhuma perspectiva de melhora a curto, médio e longo prazo, são facilmente convencidos a entrarem no mundo do crime, já que somente por esse caminho enxergam uma melhora de sua condição de vida.

Assim, uma segregação temporária destes adolescentes do mundo exterior lhes seria benéfico, já que nas ruas apenas estariam aprendendo novas técnicas criminosas, visando galgar degraus dentro da hierarquia das organizações criminosas e assim alcançar status no meio criminoso.

Desde que a redução da maioridade penal seja acompanhada de uma profunda reforma no sistema penitenciário, para que este realmente atinja um de seus objetivos, que é a ressocialização do detento, a restrição da liberdade permitiria ao adolescente receber tratamento adequado, quem sabe receber educação profissionalizante e aí sim, já adulto, ser reinserido na sociedade com condições de ter uma vida digna sem recorrer ao mundo do crime.

Também é importante lembrar que o direito à segurança é um dos direitos fundamentais previstos no “caput” do artigo 5º da Constituição. Assim, diante da crescente onda de violência onde “crimes gravíssimos e absoluta ausência de piedade com suas vítimas praticados por adolescentes não estão recebendo uma resposta adequada do Estado” (MOREIRA FILHO, 2012, p. 130), se faz necessária uma readequação da questão da imputabilidade penal afim de adequar a legislação à realidade social, para se garantir até mesmo a liberdade das pessoas, principalmente nos grandes centros urbanos, que vivem cada vez mais “enjauladas” em casas e condomínios com muros cada vez mais altos e com sistemas de segurança cada vez mais sofisticados.

Ao nosso ver, portanto, tratar o adolescente do século XXI como alguém capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e omissões e de conseguir dirigir seu comportamento de acordo com esse entendimento é benéfico tanto para o próprio menor, que no caso de transgressão à lei poderá receber o tratamento adequado, ser reeducado e reinserido na sociedade em uma condição que permita ter sua dignidade respeitada, quanto para a sociedade como um todo, que passará a viver em um ambiente mais seguro e também poderá ter a experiência de conviver com adultos reeducados, que poderão contribuir ainda mais para a melhoria do ambiente em que vivemos ao invés de apenas buscarem crescimento no mundo do crime.

4. A QUESTÃO DA MAIORIDADE PENAL EM OUTROS PAÍSES

Com um certo clamor popular pela redução da maioridade penal, principalmente após a prática de algum crime violento cometido por um adolescente, passou-se a veicular, principalmente nas redes sociais,diversas informações, muitas delas equivocadas ou erroneamente interpretadas, sobre a questão da maioridade penal em outros países.

Para enriquecer ainda mais o debate, achamos interessante a exposição das idades em que a criança ou adolescente é considerado responsável penalmente por seus atos, ressaltando que os dados foram obtidos junto ao Ministério Púbico do Estado do Paraná4.

No continente europeu, há entendimentos diversos sobre a questão da maioridade penal, sendo muito utilizado o instituto dos jovens adultos, que nada mais é que a aplicação do critério misto ou biopsicológico, no qual além da questão etária ainda é analisada individualmente e no caso concreto a capacidade de discernimento do agente para entender o caráter ilícito de suas atitudes e de condicionar o seu agir de acordo com esse entendimento, critério já utilizado no nosso país no Código Penal do Império e no de 1890, sendo sua volta defendida por parte da doutrina pátria.

A maioridade penal mais baixa do continente americano é encontrada na Inglaterra e no País de Gales, que começa com 10 anos.

Após, encontra-se a República da Irlanda, com a imputabilidade penal iniciando aos 12 anos.

Com 13 anos a maioridade penal começa na França, sendo que até os 16 anos o condenado tem o direito subjetivo a uma diminuição de pena, sendo essa minoração, na faixa dos 16 aos 18 anos critério do Juiz.

Com 14 anos a imputabilidade penal inicia-se na Rússia, mas apenas para os delitos considerados graves pela legislação local, sendo a responsabilidade pela atingida aos 16 anos.

Os países nórdicos Dinarmarca e Suécia entendem ser o adolescente plenamente responsável penalmente a partir dos 15 anos, mesma faixa etária adotada pela Suiça e Turquia. Entretanto, os três últimos adotam o sistema de jovens adultos a partir dos 18 anos (Suécia e Suiça) e 20 anos (Turquia).

Com 16 anos a imputabilidade penal inicia-se na Escócia, Romênia e Portugal, sendo que os três países utilizam o sistema de jovens adultos até os 21 anos. O mesmo critério etário é seguido pela Bélgica, mas apenas para alguns casos previstos na legislação, alcançando-se a responsabilidade total aos 18 anos.

Com 17 anos, a maioridade penal é atingida na Estônia e na Polônia, sendo que ambos também utilizam o sistema de jovens adultos, respectivamente aos 20 e aos 18 anos.

A maioria dos países europeus segue a regra do atingimento da responsabilidade penal aos 18 anos. Alguns ainda utilizam o sistema de jovens adultos, como a Alemanha, Espanha, Grécia e Itália (todos até os 21 anos), e outros tem exatamente o sistema igual ao brasileiro, com a adoção exclusiva do critério biológico, sendo o caso de Bulgária, Croácia, Eslováquia, Eslovênia, Holanda, Finlândia, Hungria, Lituânia, República Checa e Noruega.

Por fim, ainda no continente europeu, a exceção fica por conta da Áustria, que prevê a maioridade penal aos 19 anos de idade.

Nas Américas, encontramos a menor idade para que a pessoa possa ser considerada penalmente responsável no Canadá, pois nos delitos considerados de extrema gravidade, a idade mínima é aos 14 anos, sendo que a pena imposta a esse menor nunca poderá ser mais grave que a que seria imposta a um adulto. Nos demais casos, a maioridade penal é aos 18 anos.

Aos 16 anos, a imputabilidade penal é atingida na Argentina, pois com essa idade o infrator poderá cumprir sua sanção em um penitenciária, e na Bolívia, que utiliza um sistema semelhante ao dos jovens adultos, pois até 21 anos, poderá ser imposta ao infrator a legislação dos adolescentes.

Entretanto, a grande maioria dos países do continente americano segue a regra brasileira, adotando exclusivamente o critério etário, e fixando-o a idade mínima em 18 anos. São os casos de Colômbia, Chile, Costa Rica, El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana, Paraguai, Uruguai e Venezuela.

Caso a ser analisado individualmente é o dos Estados Unidos, já que cada estado federado tem a autonomia para a fixação da maioridade penal, sendo que apenas 13 dos 50 estados norte-americanos o fizeram, e geralmente utilizaram a idade de 12 anos, sendo que estes menores podem receber as mesmas sanções dos adultos, inclusive serem condenados à pena de morte.

Nos demais estados, utiliza-se o direito consuetudinário e análise individual de cada caso concreto para se decidir se o menor deve ser considerado plenamente responsável pela infração cometida.

Curioso mencionar que a maioridade penal na China, país que pode ser considerado o mais importante entre os não democráticos, inicia-se aos 14 anos, e apenas para crimes considerados violentos e/ou graves como homicídio, estupro e tráfico de drogas, atingindo-se a responsabilidade penal plena aos 16 anos. Assim, um estado que o mundo ocidental define como ditatorial tem uma legislação penal em relação às crianças e adolescentes mais branda que a Inglaterra, que possui uma das democracias mais antigas da história do mundo.

Por fim, menciona-se o caso do Japão, que possui a idade mínima para a responsabilidade penal mais alta entre os países analisados neste estudo, uma vez que inicia-se apenas aos 21 anos de idade.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto podemos concluir que a questão acerca da diminuição da maioridade penal não está sequer próxima de um consenso entre os juristas do país. Por estar prevista expressamente na Constituição Federal, a alteração obrigatoriamente deve ser através de emenda.

Enquanto uma parte entende que, por ser considerado um direito fundamental, é cláusula pétrea e, portanto, não pode ser objeto de reforma constitucional. Outros entendem que se o legislador constitucional originário quisesse que esta questão fosse considerado um direito fundamental, teria mencionado-a no capítulo próprio, e não no dedicado à família, criança, adolescente e idoso, ainda mencionando que não se pode considerar este assunto um direito fundamental material.

Há ainda uma terceira corrente, que entende que, embora seja um direito fundamental, a redução da maioridade penal é possível, pois não representaria uma tendência de abolição deste direito, e sim uma adequação da legislação às mudanças ocorridas na sociedade.

Assim, nos parece mais adequada, com a devida vênia, esta terceira via, pois mesmo os defendores das outras correntes admitem que a adoção de um critério exclusivamente biológico mostra-se artificial e totalmente desconexo com a realidade social, na qual os adolescentes, pelas mais diversas razões, são muito mais esclarecidos que em 1940, data da edição do atual Código Penal, e, portanto, muito mais maduros e sabedores de suas obrigações.

Entretanto, a mera diminuição da maioridade não deve solucionar o problema do aumento da criminalidade entre jovens. Parece muito mais efetiva a adoção de sistema baseado ao de “jovens adultos” utilizado no continente europeu. Assim, deve ser feita uma análise psicológica desse adolescente e aplicar-se a sanção mais adequada ao seu n;ivel de maturidade, devendo ainda serem analisado os motivos do crime e sua periculosidade. Realizado este estudo, decidiria-se pela imposição das sanções voltadas aos adultos ou às medidas socioeducativas previstas aos adolescentes.

De qualquer forma, este jovem adulto deveria ser encaminhado à estabelecimento prisional próprio para infratores dessa condição, no qual deveria haver o mesmo rigor dos presídios voltados para adultos, pois uma das funções da pena é justamente a retributiva e esse rigor ajudaria a mostrar ao jovem a reprovabilidade social de sua conduta. Contudo, esta separação dos adultos criminosos contumazes ajudaria a evitar que sua sanção se transformasse em um curso de criminalidade, devendo este estabelecimento estar voltado fortemente à recuperação deste jovem.

Assim, entedemos que uma saída possível, analisando-se apenas questões de cunho jurídico, sem invadir a esfera social da diminuição das desigualdades sociais e a melhoria do sistema de educação das crianças e adolescentes, seria a diminuição da maioridade penal, endurecendo as sanções aos adolescentes transgressores, mas dando a eles tratamento diferenciado em relação aos adultos, pois como pessoas em processo de evolução e amadurecimento são mais facilmente recuperadas e podem ser reinseridas na sociedade, ajudando-se a combater a questão da criminalidade entre os adolescentes, que muitas vezes agem de forma violenta e até mesmo cruel, problema que tornou-se corriqueiro na sociedade atual, e não pode mais ser ignorado pelos operadores do Direito, que devem reformar a legislação vigente, adequando-a aos novos tempos.

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• SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

1RT 815/584 - “Imputabilidade penal – Critério biológico – Delito que ocorreu durante o horário de verão – Antecipação em meia hora do aniversário do agente – Fato que ocasionou a cessação da imputabilidade artificialmente – Circunstância que enseja a nulidade absoluta do processo crime”.

2http://www.amb.com.br/?secao=mostranoticia&mat_id=6358& - Acesso em 02 de setembro de 2013.

3http://poderonline.ig.com.br/index.php/2013/08/22/presidente-do-tj-sp-adere-a-campanha-por-reducao-da-maioridade-penal/ - Acesso em 30 de outubro de 2013.

4Disponível em www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=323 – Acesso em 06/08/2013.