Notas
1..Filosofia do Direito. ob. cit. p.711
2..Alguns autores, como Luiz Antonio Câmara defendem ser subcautelares as prisões em flagrante e a temporária por dependerem de convalidação pela autoridade judicial (Prisão e Liberdade Provisória, 1997, pág. 148/149
3..Classificação de TOURINHO FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 429) sobre as prisões temporárias.
4.."Tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il ait été déclaré coupable; s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne seria necessária pour s’asseurer de as persone, doit être sévèrement reprimée par la loi". Importante debate sobre o tema quanto a impressão se seriam dois direitos: um dos homens e outro dos cidadãos, se encontra na obra de José Afonso da Silva (ob. cit.) p. 162
5..Note-se, historicamente, neste mesmo ano a tomada da Bastilha (14/07) e a Inconfidência Mineira; 1791 Assembléia Legislativa na França; 1792 (20/09) Proclamação da República Francesa; 1804 Promulgado os Códigos Civil e Penal Francês; 1821 Retorno da Família Real no Brasil para Portugal; 1822 (07/09) Proclamação da Independência do Brasil e 1824 (25/03) Promulgação da Constituição Imperial
6..Sobre o assunto, brilhante estudo de Norberto Bobbio em obra ‘Locke e o Direito Natural’ (ob. cit.)
7..Essays on the law of nature, traduzido por van Leyden, editado em 1954 pela Clarendon Press, de Oxford.
8..Reproduzimos o artigo: "Todo argüido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa." Esta Segunda parte fora acrescentada ao texto original com a reforma em 1982.
9..Ver art. 9º da Declaração de 1789, nota nro. 2 de rodapé da página anterior.
10..O dever do advogado. Fundação Casa de Rui Barbosa. Aidê Editora, 1985
11..Sobre essa discussão, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. ob. cit. p. 174)
12..A Era dos Direitos. ob. cit. p. 25.
13..O Governo Brasileiro depositou a Carta de Adesão em 25 de setembro de 1992, determinando seu integral cumprimento pelo Decreto no. 678, de 06 de novembro de 1992, D.O.U. de 09.11.92, pág. 15.562 e seg.
14..Sobre essa dupla garantia, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Revista do Advogado AASP, Nro. 42, abril de 1994, pág. 30.
15..As modalidades de prisão provisória, ob. cit. p. 57
16..Contra, recente episódio envolvendo o ex-presidente do Banco Central, Chico Lopes, ameaçado de prisão pelo presidente da CPI do Sistema Financeiro (fato amplamente divulgado pela imprensa), impetrou, pelos seus advogados, Habeas-corpus preventivo, perante o Supremo Tribunal Federal, tombado sob o número 79.244-8-DF, no qual o relator ministro Sepúlvida Pertence invoca o princípio constitucional da presunção de inocência, conferindo-lhe o mandamus.
17..STJ, RT 686/388. Veja também STF, RT 697/386; STJ, RT 662/347; TJSP, RT 658/293-4; RJTJESP 121/351
18..Código de Processo Penal Anotado. ob. cit. p. 613
19..Súmula 9 do STJ: "A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência."
20..O STF reiteradamente a tacha deste modo, por afetar a liberdade do acusado antes de uma decisão final.
21..Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. ob. cit. p. 1015.
22..Filosofia do Direito. ob. cit. pp. 327/328.
23..Prisão que representa a pena ou a sanção aplicada em resposta da violação do bem juridicamente protegido.
24..GRECO FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. p.262) endente não ser adequada a expressão ‘provisória’, por dar a entender que será substituído por algo definitivo. Para ele, ‘prisão processual’ seria a expressão ideal
25..Esta prisão antecede a prisão decretada por sentença (em caso de futura condenação), como a prisão preventiva.
26..A fumaça do bom direito e o perigo da demora são pressupostos necessários para obter a antecipação da tutela que, se obtida ao final da demanda demonstrar-se-á inócua.
27..Sobre esse posicionamento, brilhante trabalho do Dr. Aury Celso Lima Lopes Junior, professor de Direito Penal e Processual Penal da Fundação Universidade do Rio Grande, Doutor em direito Processual Penal na Universidad Complutense de Madrid.
28..Como Ada P. Grinover (Das nulidades... ob. cit. pp. 225/226 e 237), para depois se referir ao ‘periculum libertatis’ no lugar do ‘periculum in mora’, p. 240. Sem contradições, admite-os também o ilustre GRECO FILHO, Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 263.
29..As modalidades da prisão... ob. cit. p. 67. O autor se remete a Giovanni Conso e Vittorio Grevi e conclui: "...preferimos utilizar dos termos fumus commissi delicti e periculum libertatis..."
30..Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. ob. cit. p. 81
31..Neste sentido, Ada P. Grinover. ob. cit. p. 238: "ademais, se a lei se contenta com mero juízo de probabilidade relativamente ao fumus boni iuris, o mesmo não pode ser afirmado quanto ao periculum libertatis, que deve obrigatoriamente resultar de uma avaliação mais aprofundada sobre as circunstâncias que indicam a necessidade de uma medida excepcional." Também se refere ao periculum libertatis na mesma obra, p. 240.
32..Manual de Processo Penal. ob. cit. pp. 450 e 454. Refere-se também o autor ao periculum libertatis p. 453.
33..O art. 492, 3º da Ley de Enjuiciamiento Criminal da Espanha (LECrim) fala em risco causado pelas circunstâncias do fato que fazem com que se presuma que o acusado não comparecerá quando convocado.
34.."A prisão preventiva, como medida de caráter violento e excepcional, principalmente no moderno sistema penal, em que se procura evitar o cumprimento antecipado da pena, em virtude dos malefícios advindos da convivência de réus primários e marginais de toda espécie, somente deve ser decretada em casos de absoluta necessidade" (TJSP, HC 11.924-3, Rel. Des. Márcio Bonilha, j. 21/12/81)
35..Curso Completo de Processo Penal. ob. cit. p. 255
36..Sobre esse assunto, inegável contribuição a obra de Roberto Delmanto Júnior, ‘As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração’. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. 358 p.
37..Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. ob. cit. p. 74
38..Método Dante Busana, que consiste na soma dos prazos previstos para os diversos procedimentos processuais.
39..O prazo poderá ser prorrogado quando o processo não puder ser concluído ou existir o perigo de fuga do autor.
40..Há quem sustente a insconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos, por opor-se ao princípio constitucional do estado de inocência, como Luiz Antonio Câmara, ob.cit. pág. 164. e Odone Sanguiné, Inconstitucionalidade da Proibição de Liberdade Provisória. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris, 1990, n.4 – out-dez/1990, pp 15/22. Ver ainda RT 671/323
41..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 461. a cerca da liberdade provisória nos crimes hediondos.
42..Manual de Processo Penal, ob. cit. p. 273
43..Em obra Prisão Preventiva, São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 35
44..Prisão e Liberdade Provisória, ob.cit., p. 161
45..As modalidades de prisão provisória... ob. cit. p. 131
46..Sobre esse tema, v. MARIA LÚCIA KARAM, Prisão e Liberdade Provisória, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 2, pp 88-89. Contra, artigo de RUI CASCALDI, in Revista dos Tribunais, v. 667, pp 259-261
47..Neste caso o juiz deverá antes ouvir o Ministério Público para decidir, consoante ao § 1º, art. 2º, Lei 7960/89
48..As Nulidades no Processo Penal, ob. cit. pp. 242/243
49..Manual de Processo Penal, ob. cit. pp. 272/273
50..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 229
51..Lembrado por Fernando Capez em Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 229
52..De ‘flagare’ que quer dizer queimar. O delito estaria ardente, queimando. Uma noção de ‘recente’.
53..Curso de Direito Processual Penal. ob. cit. p. 211
54..Manual de Processo Penal, ob. cit. p. 264
55..Processo Penal, ob. cit. p. 432
56..A LCCO, 9.034/95, art. 2º, II, prevê o flagrante retardado, para atuação no momento mais oportuno.
57..GRECO FILHO. Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 266. TOURINHO FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. pp. 438/439) vê duas razões para a cautelar: "a prova da materialidade do fato e da respectiva autoria."
58..Código Processo Penal Interpretado. ob. cit. p. 409
59..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 226
60..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 88
61..Código de Processo Penal Interpretado. ob. cit. p. 413
62..Sobre essa presunção, lembra Delmanto Júnior (As Modalidades da Prisão Provisória... ob. cit. p. 152): "Sem dúvida, não há como negar que a decretação da prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime..." [grifo do autor]
63..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 275
64..O art. 170, CF/88 define ‘Ordem Econômica’, embora já se encontrasse em nossa Carta de 1934
65..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 453
66..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 226
67..GRECO FILHO (Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 275) defende não a conveniência, mas a necessidade. E vai além: "Simples conveniência ou comodidade não autoriza o decreto da prisão."
68..Neste sentido, STJ, RSTJ 73/105
69..Processo Penal. ob. cit. p. 469
70..Art. 5º, LXVIII, CF/88. Instituto de origem inglesa, cuja primeira formulação escrita remonta à Magna Carta de 1215, é sem dúvida a garantia mais eficaz da liberdade física contra prisão manifestamente ilegal. Em nossa constituição aparece pela primeira vez em 1891, art. 72 § 22, embora formalmente fora instituído no art. 340 do Código de Processo Criminal de 1832.
71..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 91.
72..Decisão tomada segundo o estado da causa, art. 316/CPPB
73..O novo Código de Processo Penal italiano substituiu "suficiente" por "grave" no art. 273.1 "Nessuno può essere sottosposto a misure cautelari se a suo carico non sussistono gravi indizi di colpevolezza". [grifo nosso]
No Brasil, a expressão anterior à ‘suficientes’ era ‘veementes’. Acredita ESPINOLA FILHO (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. ob. cit. p. 432) que a nova expressão dera maior autonomia ao juiz.
74..Sobre esse assunto, ensina o Ministro Carlos Madeira, STF "...devem os indícios convencer o juiz da probabilidade da prática do crime, e não da mera possibilidade", RHC 64.240-PR
75..Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. ob. cit. p. 386
76..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 85
77..Citado por DELMANTO JÚNIOR, ob. cit. p. 68: "A presunção de inocência proíbe a aplicação e a manutenção da prisão preventiva, sempre que não existam indícios sérios no sentido da responsabilidade penal do argüido...". Novamente citado pelo autor, nas mesma obra, rodapé p. 144
78..Ver RTJ 64/77
79..Art. 93, IX, CF/88. Sobre esse tema ver RHC 60.313-1 RN, Rel. Min. Rafael Mayer sobre a nulidade operada pela falta de fundamentação legal, concedendo-se a ordem para anular prisão preventiva pela simples menção em abstrato das exigências do art. 312/CPP.
80..Sobre esse tema, defende o eminente Damásio E. Jesus, seguindo Welzel, ser a culpabilidade pressuposto da pena e não requisito do crime, em sua obra Direito Penal, parte 1. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 454.
81..Para alguns doutrinadores, a imputabilidade não é elemento da culpabilidade, mas seu pressuposto. Assim pensa Heleno Claudio Fragoso. Lições de direito penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.202.
82..Ver lição trazida pelo Rel. Juiz Aroldo Viotti no HC 287.878/1, Poá, 9ª Ccrim, TACrim/SP
83..Autores como Delmanto Júnior e Rogério Lauria Tucci entender ser modalidade de prisão provisória de natureza processual, e não tipicamente cautelar. Greco Filho também se reporta à medida como sendo processual de natureza cautelar (Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 263).
84..Neste sentido, STF, 2ª Turma, RTJ 105/1.002, RT 613/424; TJRJ, RT 592/368; TJMS, RT 593/412.
85..Veja STF, 1ª Turma, HC 52.325, DJU 8.11.74, RHC 61.038, DJU 12.8.83
86..Manual de Processo Penal. ob. cit. p. 280.
87..As Modalidades de Prisão Provisória... ob. cit. p. 175
88..As Nulidades no Processo Penal. ob. cit. p. 242.
89.."O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado".
90..Curso de Processo Penal. ob. cit. pp.85-86.
91..Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. ob. cit. pp. 423 e 432.
92..ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edersa, 1986, p.246.
93..CF/88, art. 5º, X
94..Do texto da RSTJ 81/361: "Não se pode confundir ‘ordem pública’ com o ‘estardalhaço’ causado pela imprensa pelo inusitado do crime"
95..Veja ainda TJSP: RT 659/271. Contra, TJGO: "O clamor público pode servir de motivo para decretação da custódia cautelar..." (RT 708/336)
96..A Era dos Direitos. ob. cit. p. 176
97..Carentes de fundamentação são nulas as decisões. Ver TJPR, HC 20.546-7; TAPR, HC 180/88; TJMT, HC 490/79; TACrimSP, HC 140.550-1; TJPR, HC 309/88; STF, RHC 58.434-9-SP; STF, RHC 58.590-6-SP.
98..RT 601/321 mencionado no TJ/SP, SER 231.214-3/8, Santos, 1ª CCrim. Ref. Des. Oliveira Passos, 07/04/99. No mesmo sentido, TJSP RT 601/321 e RT 483/306; TACRSP, RT 473/337. Resumidamente, STF:"A gravidade do crime imputado ao réu, por si só, não é motivo suficiente para a prisão preventiva." (HC 67.850-5-DF)
99..Expressão utilizada pelos jogadores de xadrez quando certa sua vitória face à derrota da peça ‘Rei’ de seu oponente, objetivo do jogo, devido a uma jogada que não deixa qualquer margem à escapada, antecipa a vitória.
100..O Juiz não pode atuar de forma mecânica e nem automática. A regra será sempre a discricionariedade orientada – STC 89/1983
101..Pessoas maiores de 70 anos, gravemente enfermas (mental ou fisicamente), gestantes ou a quem menores de 7 anos dependam exclusivamente.
102..Como o afastamento de cargo ou função, privada ou pública. Neste sentido, o afastamento do agente de pessoas e/ou lugares que possam representar perigo ou o cometimento de novos crimes.
103..Mormente à prática de crimes contra ordem tributária, fraude contra o Estado, probidade administrativa e outras que puderem ser consideradas de grande ofensa à sociedade e ao patrimônio público.
104..Elementos de Direito Processual Penal. ob. cit. p. 30
105..Esclarece TOURINHO FILHO (ob.cit. pp 488) "Mal, porque põe em perigo um dos direitos fundamentais do homem, que a Lei Maior protege e preserva. Necessário, porque, sem ela, muitas vezes não se asseguraria a manutenção da ordem, a regular colheita do material probatório e o império efetivo da lei penal".
106..Curso de Processo Penal. ob. cit. p. 7.
107..Assim citado por Railda Saraiva. ob. cit. p. 44
108..Processo Penal. ob. cit. p. 100.
109..TJSP, RT 531/301. No mesmo sentido, TACRSP, RT 595/379.
110..STF: "A simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto o crime praticado, já justifica o decreto de prisão preventiva"(RT 497/403), ou STJ "A evasão do réu, por si só, justifica a preventiva decretada a bem da instrução e aplicação da lei penal"(RT 664/336). Ver ainda TJSP, RT 553/348; TACRSP, RT 598/359
111..TJSP, 5ª Câm., HC 156.350-3, j. em 2.12.93 que completa: "quem assim age e tem família, emprego e residência em casa própria no distrito da culpa, não pode, em princípio, ser suspeitado de desejar obstruir a instrução, ou frustar-se à aplicação da lei." in boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 2, junho de 1994, nro. 17, p. 55
112..Quando, por exemplo, o agente comete o ato coberto pelas excludentes de ilicitude previstas no art. 23/CPB.
113..Filosofia do direito. ob. cit. pp. 592/593
114..Curso de Direito Constitucional Positivo. ob. cit. p. 235. NOTA: O autor faz brilhante exploração do complexo tema ‘liberdade’ em todos os seus aspectos face à Carta de 1988 nesta obra (Capítulo V - pp. 233/272).
115..Dos Delitos e Das Penas. ob. cit. p.139.
