4. OPA para aquisição de controle
A OPA para aquisição de controle é OPA voluntária e está prevista no artigo 257 da Lei das SAs e nos artigos 32 e seguintes da Instrução 361.
O objeto da OPA são ações com direito a voto em número suficiente para assumir o controle ou assegurá-lo e aplica-se aos casos em que o capital votante se encontre disseminado.
Segundo Eduardo Secchi Munhoz[45], a Lei das SAs concebeu duas formas de aquisição de controle, uma relacionada à companhia com acionista controlador (alienação de controle – art. 254-A) e outra adequada à companhia com dispersão acionária (aquisição de controle mediante oferta pública – art. 257).
Historicamente, em razão do perfil do controle das companhias brasileiras, o instituto sempre foi de pouca aplicação prática. De fato, o controle na maioria das companhias brasileiras sempre foi majoritário ou compartilhado, havendo grande concentração de ações com direito a voto. No entanto, recentemente algumas companhias passaram a apresentar controle pulverizado, permitindo que o controle de tais companhias seja adquirido sem negociação prévia com seus principais acionistas, mediante utilização da OPA para aquisição de controle[46].
É de se questionar, portanto, porque a Lei das SAs, desde 1976, regula detalhadamente a matéria (sem seus artigos 257 a 263). Modesto Carvalhosa[47] traça um interessante panorama histórico e nos ajuda a responder: (i) surgimento de tender offers nos mercados de capitais de diversos países, notadamente França, Inglaterra, Estados Unidos, Bélgica e Japão, envolvendo o controle de grandes companhias; e (ii) primeira tender offer agressiva brasileira, ocorrida em 1971, por meio da qual o Macrosul S.A. tentou adquirir o controle do Sulbanco, que apesar de ter fracassado, gerou muita discussão e, daí, surgiu a tendência de regulá-la na lei societária. Além desses dois fatos, o doutrinador ainda cita que ao tempo da edição da Lei das SAs, eram admitidas ações ao portador e endossáveis. Dessa forma, aquele que quisesse adquirir referidas ações deveria, efetivamente, publicar anúncios com sua oferta. Atualmente, após a proibição das ações ao portador por meio da Lei 8.021/1990, aquele que desejar adquirir ações poderia fazer ofertas privadas aos acionistas inscritos nos livros da companhia, por meio da obtenção das listas de acionistas, nos termos do art. 100 da Lei das SAs. Vale ressaltar que, não obstante essa possibilidade, concordamos que, para preservar os pricípios da igualdade e equidade, bem como do full and fair disclosure, o instrumento mais adequado para aquisição do controle pulverizado, é o de uma OPA.
A OPA para aquisição de controle é, como dito, voluntária. No entanto, uma vez adotada essa via, não poderá o ofertante revogar a OPA[48], sendo irregovável.
Nos termos do parágrafo 2o, do artigo 257, a OPA em comento deverá ter como objeto pelo menos um número de ações com direito a voto para assegurar o controle e deve ser feita com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante, inclusive o pagamento do preço. A posição da instituição financeira é, portanto, de solidária ao ofertante, sem qualquer subsidiariedade[49].
Como já mencionado, por se tratar de oferta voluntária, a OPA para aquisição de controle somente deverá ser registrada perante a CVM se envolver permuta de valores mobiliários.
5. OPA Concorrente
A OPA concorrente está expressamente prevista na Lei das SAs no artigo 262 e na Instrução CVM 361 em seu artigo 13. Trata-se de oferta formulada por terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA que já esteja em curso.
A Lei das SAs nada dispõe sobre eventuais diferenças ou vantagens da OPA concorrente. Assim, as vantagens da OPA concorrente poderiam ser subjetivas, como defende Modesto Carvalhosa[50]. Não obstante a ausência de regra legal, a CVM estabeleceu, no parágrafo 3o, do artigo 13, da Instrução 361, que a OPA concorrente somente pode ser lançada por preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que concorrer.
Por fim, nos termos do parágrafo 5o, do artigo 13, da Instrução 361, uma vez lançada a OPA concorrente, tanto o ofertante como o concorrente podem aumentar o preço de suas OPA quantas vezes julgarem conveniente. Nelson Eizirik ressalva, apenas, que tal possibilidade de diversos aumentos não se aplica às OPA para aquisição de controle, dada a restrição estabelecida no parágrafo 1o, do artigo 261, da Lei das SAs, o qual permite a melhoria das condições apenas uma vez.
6. OPA e o Novo Mercado
Os níveis diferenciados de governança corporativa da BM&FBovespa são segmentos de negociação aos quais as companhias abertas podem, vountariamente, aderir, desde que comprometam-se a observar determinadas regras de governança corporativa, mais rígidas do que aquelas previstas na Lei das SAs e na regulamentação da CVM.
O nível superior de governança é denominado Novo Mercado, ao qual podem aderir companhias que somente tenham ações ordinárias emitidas e que se comprometam com rígidos padrões de governança.
Especificamente no tocante às OPA, o Regulamento do Novo Mercado exige que o valor a ser pago pelas ações em caso de alienação de controle seja igual ao valor pago pelas ações do bloco de controle alienado. Dessa forma, restaurou-se, em relação aos acionistas de companhias listadas no Novo Mercado, o princípio da igualdade originalmente previsto na Lei das SAs.
Outra importante disposição do Novo Mercado refere-se à contratação da empresa que elaborará o laudo e estabelecerá o valor da OPA de cancelamento de registro de companhia aberta. O Regulamento do Novo Mercado determina que a escolha cabe aos minoritários, que escolherão a empresa a partir de uma lista tríplice apresentada pelo Conselho de Administração, sendo os custos arcados integralmente pelo ofertante.
III. Conclusão
O desenvolvimento do mercado de capitais depende, essencialmente e dentre outros aspectos, da confiança que os participantes desse mercado tenham no agentes e instituições. Essa confiança depende da previsibilidade e das normas de proteção dos investimentos realizados.
Os investimentos realizados pelos que se sujeitam ao poder de controle, os minoritários, estão naturalmente menos protegidos. Daí decorre que é importante, para que sejam realizados tais investimentos, que existam regras claras de proteção a esse tipo de acionista.
As OPA são um bom exemplo de proteção ao acionista minoritário, seja nos casos de cancelamento de registro, aumento de participação, alienação de controle ou aquisição de controle, observando-se que nesse caso a proteção se dá em virtude da compra das ações simultaneamente e ao mesmo preço, de todos os acionistas que desejem. Preserva-se, assim, o tratamento igualitário e equitativo entre os acionistas.
Acresce-se a isso, a criação, por meio de autorregulação, de níveis diferenciados de governança corporativa, aos quais as companhias aderem voluntariamente, para que a proteção, a igualdade e a previsibilidade fossem efetivamente observadas.
IV. Bibliografia
BORBA, José Edwaldo Tavares. Dieito Societário. 11a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, vols. 1o e 4o, tomo II..
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. II. 16a ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
EIZIRIK, Nelson. Gaal, Ariadna B. Parente, Flavia. Henrique, Marcus de Freitas. Mercado de capitais – regime jurídico. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. WALFRIDO JORGE WARDE JR (Org). São Paulo: Quartier Latin, 2009.
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PRADO, Roberta Nioac. Oferta pública de ações obrigatória das S.A. – Tag Along. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
Artigos
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CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Alienação e aquisição de controle. In Revista de direito bancário e do mercado de capitais. vol 34. pg 330. Outubro 2006.
GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Sociedade Anônima. Reorganização societária. Alienação de ações. Alienação de controle direta e indireta. Inocorrência. Inaplicabilidade do art. 254-A da Lei das Sociedades Anônimas. In Revista de Dieito Bancário e do Mercado de Capitais. Vol 45. pg 2007. Julho 2009.
GALLO, Giovanna Mazeto. As ofertas públicas. In Revista de direito bancário e do mercado de capitais. vol 34. pg 120. Outubro 2006.
WALD, Arnoldo. Da caracterização da alienação de controle. In Revista de direito bancário e do mercado de capitais. vol. 38. pg 189. Outubro 2007.
Notas
[1] EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariadna B; PARENTE, Flavia; HENRIQUE, Marcus de Freitas. Mercado de capitais – regime jurídico. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 551.
[2] GALLO, Giovanna Mazetto. As Ofertas Públias. In Revista do Direito Bancário e do Mercado de Capitais. vol 34, out. 2006, p. 120.
[3] EIZIRIK, Nelson et al, op. cit., p. 600.
[4] EIZIRIK, Nelson et al, op. cit., p. 553.
[5] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, vol. 4o, tomo II, p. 235.
[6] EIZIRIK, Nelson et al, op. cit., p. 554.
[7] Idem, p. 555.
[8] CARVALHOSA, Modesto, op. cit., vol 4, tomo II, p. 219.
[9] EIZIRIK, Nelson et al, op. cit., p. 562.
[10] CARVALHOSA, Modesto, op. cit.; BRAUN, Lucas. Da inaplicabilidade do art. 254-A da Lei das Sociedades por Ações às reestruturações societárias. In Revista de Direito Privado. Vol 50. pg 293. Abr 2012.
[11] Nos termos das decisões do colegiado nos Processos RJ 2001/11663, RJ 2004/2274, RJ 2005/5203.
[12] Nos termos da decisão do colegiado no Processo CVM 2001/11663.
[13] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 16a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, , vol. II, p. 216.
[14] CARVALHOSA, Modesto, op. cit. vol 1, p. 77.
[15] EIZIRIK, Nelson et al, op. cit., p. 565.
[16] CARVALHOSA, Modesto, op. cit., vol 1, p. 33.
[17] EIZIRIK, Nelson; et al, op. cit. , p. 566.
[18] Idem, p. 566
[19] CARVALHOSA, Modesto, op. cit. vol 1, p. 307.
20-BORBA, José Edwaldo Tavares. Dieito Societário. 11a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 164.
[21] CARVALHOSA, Modesto, op. cit., vol. 1, p. 90.
[22] BORBA, José Edwaldo Tavares, op. cit., p 167.
[23] CARVALHOSA, Modesto, op. cit., vol. 1, p. 91.
[24] COELHO, Fabio Ulhoa, op. cit., p. 218.
[25] EIZIRIK, Nelson; et al, op. cit., p. 579.
[26] CARVALHOSA, Modesto, op. cit., vol. 1, p. 92.
[27] Além do acionista controlador, a regra determina que sejam assim também consideradas pessoa a ele vinculada ou outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada.
[28] CARVALHOSA, Modesto, op. cit., vol. 1, p. 93.
[29] EIZIRIK, Nelson; et al, , op. cit., p. 582.
[30] BORBA, José Edwaldo Tavares, op. cit, p. 348.
[31] EIZIRIK, Nelson; et al, op. cit., p. 372.
[32] EIZIRIK. op. cit., p. 376. COELHO, Fabio Ulhoa, op. cit., p. 308.
[33] Fabio Ulhoa Coelho define controle minoritário como poder “detido por acionista que , embora possuindo menos da metade das ações com direito a voto, dirige os negócios sociais e elege a maioria dos administradores”, op. cit., p.306.
[34] Segundo Roberta Prado, são três teorias sobre o fundamento da repartição do prêmio de controle: (i) princípio da igualdade, (ii) prêmio como bem social e (iii) o valor do prêmio não deve ser dividido porque quem assume todas as obrigações e responsabilidades de acionista controlador tem o direito de se apropriar integralmente do prêmio. PRADO, Roberta Nioac. Oferta pública de ações obrigatória das S.A. – Tag Along. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
[35] EIZIRIK, Nelson; et al, op. cit.. CARVALHOSA, vol 4, p. 158.
[36] Vale lembrar que no caso das companhias que aderirem ao segmento denominado Novo Mercado, da BM&FBovespa os adquirentes do controle devem pagar pelas ações dos minoritários 100% do valor pago pelas ações do bloco de controle, mantendo-se o princípio da igualdade.
[37] PRADO, Roberta Nioac, op. cit., p. 112.
[38] EIZIRIK, Nelson; et al, op. cit ., p. 586
[39] PRADO, Roberta Nioac, op.cit, p. 114; EIZIRIK, Nelson et al, op. cit, p. 587.
[40] EIZIRIK, Nelson; et al, op. cit. , p. 592 a 595.
[41] COELHO, Fabio Ulhoa, p. 317. EIZIRIK, Nelson et al, op. cit., p. 590. CARVALHOSA, Modesto, op. cit, vol 4, tomo II, p. 162.
[42] CARVALHOSA, Modesto,.op. cit, vol 4, tomo II, p. 189.
[43] EIZIRIK, Nelson; et al,.op. cit., p. 593, conforme decisão do colegiado no Processo CVM 2007/7230
[44] COELHO, Fabio Ulhoa, op. cit., p. 317
[45] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Aquisição de controle na sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 312.
[46] EIZIRIK, Nelson; et al, op. cit , p. 603.
[47] CARVALHOSA, Modesto, op. cit, vol 4, tomo II, p. 213.
[48] CARVALHOSA, Modesto, op. cit, vol 4, tomo II, p. 217.
[49] Idem, p. 218.
[50] Idem, p. 276.
