Nas concessões públicas, a norma prevê as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados que serão utilizadas como fator eficientizador da modicidade tarifária.1Nas parecerias público-privadas, o contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.2
Essas previsões foram insertas nas normas porquanto o objetivo almejado foi primar pela eficiência da gestão contratual que reverterá em favor do usuário das concessões ou das parcerias público-privadas. Claro que esses ganhos de eficiência reverterão em parte para o concessionário ou parceiro privado, ou para redução dos seus aportes financeiros ou redução da dependência financeira do parceiro público, diminuindo riscos e vulnerabilidade financeira.
Nos contratos oriundos da Lei nº 8666/1993, a formatação jurídica é distinta. As alterações autorizadas, em restritas hipóteses admitidas pela norma, de cunho qualitativo, relacionadas ao projeto, e de essência quantitativa, têm de preservar o escopo inicial previsto e não permitem fontes alternativas de receita, mas admitem as supressões previstas no art. 65 da Lei.
Até certo ponto, esse engessamento da Lei de Licitações pode ser visto como uma deficiência da norma, no tocante à eficiência dos resultados das contratações, mas é uma vantagem de caráter moralizador, ao inibir que alterações supervenientes à fase de execução venham a beneficiar indevidamente o contratado, em detrimento dos demais licitantes, e, com certa frequência, do erário.
Apesar dessa previsão legal, os atos normativos que regulamentam os contratos de serviços avançaram em relação ao preconizado pela lei, não significando um contexto de ilegalidade, pois antes da norma, por hierarquia vertical, precedem os princípios da economicidade, da eficiência e outros tantos.
Ao refletir a jurisprudência do Controle, a Instrução Normativa 02/2008 - MPOG assentou a impossibilidade de a administração fixar nos instrumentos convocatórios, para contratar a prestação de serviços, o quantitativo de mão de obra a ser utilizado na execução. Não só desse insumo, mas de equipamentos, materiais e utensílios aplicados.3Na apresentação das propostas, contudo, devem os licitantes especificar a quantidade de pessoal que será alocado na execução e a relação dos materiais e equipamentos que serão utilizados na execução dos serviços, indicando o quantitativo e sua especificação.4
Criou-se um marco importante: no oferecimento da proposta, a administração absorve a expertise do particular, principalmente na quantificação dos insumos, balizando-a para futuros ajustes necessários. Essas adequações surgirão à medida que o contratado, ciente da realidade da execução contratual – e não mais se baseando em descritivos teóricos do termo de referência – e de possíveis inovações tecnológicas, verifica a possibilidade de redimensionar insumos, reduzindo sua utilização ou trocando por outros com maior produtividade.
A referida IN, nesse sentido, assentou que os ganhos de produtividade na aplicação dos insumos na execução dos contratos, devem ser revertidos5 a título de lucros ou considerados na etapa de análise de eventual prorrogação do contrato, mas a contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los, caso o previsto inicialmente não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação.
Se o objetivo almejado foi absorver a expertise empresarial do setor privado, em um contexto controlado pela norma, nada mais lógico e legal que permitir, durante a fase de execução dos contratos, as alterações de insumos alocados, desde que revertida em prol do contratado eficiente e apropriada como lucro ou considerada, em benefício da administração, ao se celebrar a prorrogação do contrato.
Não se pode inibir a alteração do quantitativo de insumos previsto na proposta, sob pena de perder o objetivo dessa concepção normativa: reverter em favor do erário os ganhos de produtividade, em um momento ou outro. A legalidade estrita deve ceder vez à legalidade teleológica que premia a economicidade e a eficiência, isso porque se contratam resultados, entregáveis ou produtos, e não uma planilha fixa de insumos aplicável à realidade contratual prevista fictamente na fase interna da licitação, muitas vezes longínqua da realidade tecnológica e econômica do setor privado.
Notas
1 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 14 fev. 1995. Art. 18, VI.
2 BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 dez. 2004. Art. 6º §1º
3 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 23 maio 2008. Art. 15, XIV, alíneas “c” e “d”.
4 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 23 maio 2008. Art. 21, V, VI.
5 Ibidem, art. 23, § 3º.
