O texto faz uma análise do Direito comparado a fim de concluir se o Mandado de Injunção é um instrumento processual genuinamente brasileiro ou importado do Direito alienígena.

BREVE ANÁLISE DO MANDADO DE INJUNÇÃO NO DIREITO COMPARADO

De início, cumpre anotar que o dissenso acerca do instrumento injuncional é algo que lhe faz companhia desde o seu nascedouro, porquanto doutrina e jurisprudência apontam para diferentes ordenamentos a partir dos quais possa o legislador constituinte ter-se inspirado quando de sua formulação.
               

Para José Afonso da Silva, o mandado de injunção é um instituto cujas raízes remontam à Inglaterra do século XIV, onde servia como “essencial remédio da Equity. Nasceu, pois, do Juízo de Equidade. Ou seja, é um remédio outorgado, mediante um juízo discricionário, quando falta norma legal (statues) regulando a espécie, e quando a Common Law não oferece proteção suficiente” [1].

     

Contudo, pondera o mesmo autor residirem suas fontes mais próximas no Direito norte-americano[2]. No que toca a este, Diomar Ackel Filho acrescenta ser a injunção um instrumento de uso corriqueiro[3], que, tal como no Direito inglês, funda-se em juízos de equidade, a serem despendidos quando a norma não bastar para compor os litígios que se lhe apresentam[4]. De igual entendimento comunga Sérgio Bermudes, para quem a injunção no ordenamento ianque figura como “uma providência outorgada com base num juízo de equidade, a requerimento de uma parte, impondo à outra a obrigação de abster-se ou fazer com que pessoas a ela subordinadas se abstenham da prática de um ato, ou cometendo-lhe a obrigação de praticar ou fazer com que se pratique ou se tolere um ato” [5].

A par dos que pronunciam ser anglo-saxã a origem da injunção brasileira, existem os que defendem haver o constituinte tomado de empréstimo tão-somente o nomen juris do instrumento existente naqueles ordenamentos. Sobre isso, oportuno lembrar Hely Lopes Meirelles, para quem “o nosso mandado de injunção não é o mesmo writ dos ingleses e norte-americanos, assemelhando-se apenas na denominação[6].

Há ainda quem entenda lembrar o mandado de injunção a Verfasungsbeschwerde (literalmente, “reclamação constitucional”) do direito alemão, porquanto pronuncia a Lei Fundamental de Bonn que a qualquer cidadão é dado, perante o Tribunal Constitucional Federal, lançar mão do instrumento mencionado quando órgão ou autoridade pública, por ação ou omissão, prejudicar um seu direito fundamental[7].

Lançadas essas considerações, é de se notar que o mandado de injunção, nos moldes em que concebido pela ordem constitucional de 1988, é instituto sem precedentes, quer no direito pátrio quer no alienígena, de sorte que o estudo do Direito Comparado não nos pode oferecer auxílio de grande valia.

O só cotejo com a equity do direito britânico, a injunction do direito ianque ou ainda a Verfasungsbeschwerde do direito tedesco nos serve para apontar a singularidade do mandado de injunção, uma vez que, muito embora guarde semelhanças no que respeita ao juízo de equidade e à proteção de direitos fundamentais, traz consigo um rosário de particularidades que autoriza concluir cuidar, em verdade, de flor nativa, sem similar preciso no direito comparado[8].

Não sem razão escreveu Ivo Dantas:

“Dentre os vários institutos criados pelo texto constitucional de 1988, sem dúvida que o mandado de injunção será aquele que mais necessitará da criação doutrinária e jurisprudencial, tendo- se em conta que não temos nenhum precedente em nosso ordenamento jurídico que se assemelhe àquele que se encontra no inciso LXXI do artigo 5º, todo este voltado para os Direitos e Deveres individuais e Coletivos. Ademais, os institutos que no Direito Comparado se assemelham ao nosso instituto não respondem satisfatoriamente ao conteúdo que lhe deram os constituintes de 1987/1988, pelo que, no tocante à sua correta compreensão, haverá de repetir-se o que aconteceu com o Mandado de Segurança, ou seja, a doutrina e a jurisprudência é que lhe traçarão os contornos ontológicos[9].

Ao que se pensa, é bem de ver que a originalidade do mandado de injunção se justifica à medida em que não nos olvidamos de que foi ele concebido como remédio a uma dramática patologia nacional que lhe precedia: a desvalia de um sem-número de direitos fundamentais, de matriz constitucional, que restavam desamparados, à mercê da discricionariedade legislativa.

Nesse contexto, quem melhor define o mandado de injunção instituído pela Constituição brasileira é o constitucionalista português Canotilho, uma vez que da sua descrição extrai-se o propósito de buscar aplacar uma realidade bem característica do nosso país. Com efeito, “se o mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras actuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começa a destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos”.


[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 448.

[2] Ibidem, mesma página.

[3] Sobre a prodigalidade do uso da injunction no Direito norte-americano, Sérgio Bermudes comenta um caso ocorrido no Texas, lembrado pelo Prof. Hélio Tornaghi, em que um certo Warfield valeu- se de tal expediente para conseguir que um seu vizinho se abstivesse de fazer a corte à sua mulher. (O mandado de Injunção. In: RT, n. 642, p. 22).

[4] ACKEL FILHO, Diomar. Mandado de Injunção, In: RT, a 628, p. 423.

[5] BERMUDES, Sérgio. Op. Cit. p 22.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública... , 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 239. Também esta é a posição de, dentre outros, José Carlos Cal Garcia, Mandado de Injunção, In: Revista de Direito Público, 1988, p. 113 e Sérgio Bermudes, op. cit., p. 22.

[7] Neste sentido, Ademar Ferreira Maciel. Mandado de injunção e inconstitucionalidade por Omissão. In: Revista de informação Legislativa, p. 10], Brasília, jan/mar. 1989, p. 133.

[8] BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira, 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 248.

[9] CAVALCANTI, Francisco Ivo Dantas. Mandado de InjunçãoGuia Teórico e Prático, 1. ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1989, p. 66. Também Alcides Saldanha Lima aponta a autóctone criação do Mandado de Segurança, ao tempo em que admite ser a síntese das características dos assemelhados estrangeiros o que particularizou o mandado de injunção como uma criação brasileira. (Do Mandado de Injunção. In: Revista Pensar, UNIFOR — Universidade de Fortaleza, CCH).


Autor

  • Karine Martins de Izquierdo Villota

    Procuradora Federal. Membro da Advocacia-Geral da União. Atuou como responsável pela Procuradoria Federal Especializada da FUNAI em Dourados/MS e na Consultoria da sede da Funai em Brasília. Atualmente atua na Procuradoria Seccional Federal em Campina Grande/PB.

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria