O acesso a concursos públicos é hoje o grande objetivo de muitos estudantes, que buscam uma independência e estabilidade financeira.
Nesta seara, diversos são os obstáculos que separam o candidato de seu sonho, horas de estudo, falta de dinheiro, separação da família, e abdicação de festas semanais, amizades e em alguns casos até o relacionamento amoroso.
Acontece que diante do certame público, há ainda as dificuldades enfrentadas de cada fase do concurso, e dependendo do concurso escolhido, além de passar nas etapas de avaliação intelectual e física, frequentemente, há também a exigência do exame psicotécnico, que se mostra aparentemente simples, afinal quem já não fez a famosa avaliação na aquisição da 1º carteira de habilitação, mas não se engane, pois esta fase pode se tornar o vilão da sua vida nos concursos.
Cumpre-nos aqui abordar sobre os aspectos jurídicos do Exame Psicológico, sua validade, natureza classificatória ou eliminatória, e sua exigência no âmbito dos concursos do Brasil.
Por muitos anos várias foram às decisões a respeito da possibilidade de exames psicológicos em sede de concursos públicos no Estado brasileiro, diante dessa problemática, chegada inclusive ao Supremo Tribunal – STF[1],[2] que através de seus ministros, em decisão À QUESTÃO, consolidarão o seguinte entendimento:
“A orientação deste Tribunal é firme no sentido da possibilidade da cobrança do exame psicotécnico em concurso público, DESDE QUE ESTABELECIDO POR LEI e que tenha por fundamento CRITÉRIOS OBJETIVOS, inclusive com a possibilidade de reexame em sede administrativa”. E cita vários precedentes no mesmo sentido.
Alias, esta é a exata expressão da SUMULA 686 DO STF que preceitua: só por lei pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
Assim tem-se como requisitos para sua EXIGÊNCIA:
1º - A previsão expressa em LEI e no edital,
2º - Não seja realizado segundo critérios subjetivos do avaliador, que resultem em discriminação dos candidatos,
3º - Seja possível a revisão via recurso pelo candidato na esfera administrativa.
Dessa maneira é de se reconhecer a legalidade do exame “se forem atendidos três padrões: previsão em lei, com critérios objetivos e claros, previsão no edital, devida publicidade dos critérios objetivos fixados e, por fim, possibilidade de recurso”[3].
Pacificado tal entendimento, de que somente por meio de LEI poderá haver previsão e cobrança de exames desta natureza em sede concursos públicos, tendo em vista que a sua inexistência torna a cobrança ilegal.
Verifica-se que diversos estados da federação iniciaram um processo de edição de atos administrativos (portarias, regulamentos) a fim de suprir a falta de lei formal (ato emanado do Poder Legislativo) que preveja e não só preveja, mas que fixe critérios claros e objetivos para a cobrança do referido exame no concurso público. PRINCIPIO DA LEGALIDADE – ART. 37 caput da CF.
O STF entende que somente diante de expressa previsão em lei no sentido estrito é possível atribuir, em concurso público, caráter eliminatório a exame psicotécnico.
Então caro candidato, para a realização do seu concurso, necessário que busque conhecer a legislação da carreira pretendida, e se há a previsão em seus estatutos da avaliação psicológica e seu caráter classificatório ou eliminatório.
Assim diante da omissão legislativa, e a ação do executivo em legislar matéria que somente a lei em sentido formal poderá dar efeitos e força externa, o Executivo ultrapassa competência, mesmo que seja a pretexto de função atípica, mesmo que o ato administrativo não seja nulo, estes somente referem-se a efeitos internos, organicistas da administração, não gerando efeitos externos, no exemplo de concurso público.
Pois, aceitar que licitações, concursos públicos seja vigorados por atos administrativos internos, a exemplo portarias, regulamentos, seriam uma verdadeira violação aos princípios constitucionais expressos e implícitos.
Assim tais condutas estatais foram e tem sido objetos de lides jurídicas diversas. Questão que somente se resolveria, com a EDIÇÃO DE LEI ESTADUAL que preveja, condicione, e fixe objetivos claros e precisos para a aplicação do comento exame.
Citando o exemplo do Estado do Pernambuco que editou LEI Nº 14.538, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2011 (LEI ANEXO), passando a Instituir regras à realização dos concursos públicos destinados a selecionar candidatos ao ingresso nos cargos COM CRITÉRIOS OBJETIVOS E CLAROS, NORTEADORES DO EDITAL e empregos públicos da Administração Direta, Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista do Estado de Pernambuco. Bem como critérios para exames diversos: INCLUSIVE AUTRIZANDO O EDITAL A ESPECIFICAR OS REQUISITOS QUE SERÃO ABSERVADOS.
De maneira que ao editar o diploma normativo o Estado do Pernambuco, trata a matéria com a máxima excelência que o tema exige, sendo de alguma forma exaustiva, inexistindo matéria implícita a ensejar novas discussões jurídicas diversas nesse mérito.
Da Ofensa aos Princípios Constitucionais por ausência de MOTIVAÇÃO nos pareceres dos psicólogos
Destarte as razões expostas até o momento sobre este tema, que muitas das vezes acaba sendo o principal muro que lhe separa do seu objetivo (concurso publico).
Urge ressaltar que são recorrentes as bancas examinadoras, após o exame psicológico, emitirem um parecer conciso, vago, abstrato, mais ou mesmo com a menção:
“no momento o candidato não possui condições de ser considerado apto, e tal resultado não tem o condão de determinar a capacidade mental e psicológica do examinando”.
Veja que ao fazerem estas considerações, a banca incorre em violação grave de um dos princípios constitucionais norteadores da administração pública e do concurso, a motivação (ART. 93, IX DA CF), ou seja, no ensino de Hely Lopes Meirelles[4] diz que “denomina-se motivação a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato”.
Essa motivação é um poder-dever da administração, e fica evidente nas palavras de Di Pietro: “A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.”[5] (grifo nosso)
Ainda, o Decreto Federal nº 6.499/2009, seguindo as diretrizes traçadas pela CF/88 (art. 5º, LV; art. 37, CF/88), estabelece expressamente em seu art. 14-A, §1º, que:
“Art. 14-A. O resultado final da avaliação psicológica do candidato será divulgado, exclusivamente, como “apto” ou “inapto”.
§1º Todas as avaliações psicológicas serão fundamentadas e os candidatos poderão obter cópia de todo o processado envolvendo sua avaliação, independentemente de requerimento específico e ainda que o candidato tenha sido considerado apto.” (negritei)
Acontece que algumas bancas além de não fundamentarem os reais motivos da não recomendação, exigem que o candidato contrate profissional da psicologia, para que o acompanhe em famosa entrevista devolutiva, para finalmente ter acesso ao parecer que o inabilitou a aprovação.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “(...) A ausência de fundamentação do ato administrativo que declarou a inaptidão do candidato para o cargo acarreta sua nulidade por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.”[6]
Pois ofende o direito líquido e certo do candidato à ausência de divulgação dos fundamentos da sua não recomendação para aprovação da avaliação psicológica, ficando por sua vez prejudicada a interposição de Recurso para impugnar especificamente os motivos da reprovação.[7]
Portando em suma A eliminação do candidato a concurso público em decorrência de avaliação psicológica que o considera “não recomendado” deverá pautar-se pela objetividade de seus critérios, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da ampla defesa e do contraditório, máxime porque o candidato reprovado certamente encontrará sérios obstáculos à formulação de eventual recurso, diante da obscuridade e da falta de transparência nos motivos que levaram a sua reprovação.
ESTADO DE MATO GROSSO
Na contramão do exemplo retromencionado, no que tange ao Exame Psicológico, exclusivamente ABORDAREMOS para militares, o ultimo concurso da PMMT, o Estado de Mato Grosso no artigo 28 da Lei nº 6.388/1994 (REVOGADA PELA LEI 408/2010 – LEI DE ENSINO) e o artigo 11, VII, da Lei Complementar nº 231/2005, em que O ESTADO APENAS FAZ uma POBRE PREVISÃO da exigência do exame: vejamos:
Art. 11, VII da Lei 231/2055 – obter a aprovação nos exames médicos, físicos, psicológicos e intelectual, exigidos para a inclusão, nomeação ou matrícula;
Extrai-se do artigo acima, exigência para ingresso na carreira militar do Mato Grosso, explicita incipientemente o exame psicológico, sem a especificação dos objetivos e requisitos a serem aplicados, deixando claro ser este artigo normativo de eficácia limitada, dependente de lei posterior que a regule (para esclarecer quais serão os critérios e objetivos, ainda, se é classificatório ou não), A EXEMPLO DA LEI PERNAMBUCANA.
Ocorre que percebendo as demasiadas lides judiciais que era alvo, o Estado, por meio de Secretário de Segurança Pública, edita em 2012, a PORTARIA conjunta nº 20/2012/GAB-SESP/PM/CBM/PJC/POLITEC de 6/08/2012, a fim de consertar um erro, ou seja, de não fixação de critérios específicos, de acordo com o entendimento do STF e do nosso Tribunal de Mato Grosso em estrita observância ao princípio fim da administração - LEGALIDADE.
ASSIM verifica-se a impropriedade de adoção de PORTARIA, ao invés de lei formal (emanada pelo Poder Legislativo). Tais diferenças rigorosamente asseveradas pela doutrina.
No dizer do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello os atos irregulares são aqueles “de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos. Seria a hipótese, exempli gratia, de expedir-se um ato através de “aviso”, inobstante a lei previsse que deveria sê-lo, “por exemplo”, mediante “portaria”. Tais regras cumprem meramente funções internas de uniformização; não tem, pois, qualquer relevância em relação à segurança e ao conteúdo do ato, à publicidade dele ou às garantias do administrado. Servem apenas à metodização dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos, isto é, à qualificação das diversas “fórmulas” expressivas dos distintos atos administrativos. Assim, as regras atinentes a tal aspecto não têm relevância jurídica externa, mas puramente interna, razão pela qual a violação delas só pode acarretar sanções administrativas para os agentes que as desatenderam, mas em nada interfere com a validade do ato. É bem de ver que só se estará perante ato meramente irregular se a substituição de uma fórmula por outra em nada afetar a publicidade do ato, os prazos de impugnação ou quaisquer aspectos interferentes com a garantia de direitos dos administrados”[8]
Acrescenta o Professor Hely Lopes Meirelles (1991), que os atos administrativos, portarias são atos ordinatórios internos, "são atos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários”. São atos administrativos que não produzem efeitos externos, isto é, não obrigam os particulares. NO ENTANTO, VÊM SENDO UTILIZADOS ESTRANHAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Em linhas gerais para a professora Maria Sylvia, Portarias – são atos emanados por chefes de órgãos públicos aos seus subalternos determinando a realização de atos gerais ou especiais;
ASSIM por mais que a portaria exarada pelo Secretário de Segurança Pública, editou tais perfis, este não deveria ser utilizado para regular tais critérios, pois será a via eleita, a edição de LEI estadual a fim de regular tais critérios, previsões, objetivos, E INCLUSIVE A PERMISSÃO DE QUE EDITAL possa adotar os critérios pré-legalmente-estabelecidos, autorizando ainda que a banca examinadora as realize, pois no ESTADO DE MATO GROSSO, o órgão da PMMT é competente para avaliar o perfil psicológico de acordo com a Lei de Ensino (Lei 408/2010) e não a banca examinadora.
CONCLUSÃO
Considerando os entendimentos doutrinários, jurisprudenciais e normativos, tem-se que a exigência do Exame Psicológico é plenamente válido em sede de concursos públicos conforme a expressão da SUMULA 686 DO STF , desde que preenchidos os requisitos: 1º - a previsão expressa em lei e no edital, 2º - não seja realizado segundo critérios subjetivos do avaliador, que resultem em discriminação dos candidatos, 3º - seja passível a revisão via recurso pelo candidato na esfera administrativa. Sendo a natureza eliminatória ou classificatória de acordo com o disposto em lei que regular a carreira escolhida e prevista no certame, no caso da omissão (em qualquer um), será classificatório.
Não basta somente que haja os requisitos, mas o importante é que no momento da não recomendação do candidato, a banca examinadora (administração pública) exponha os motivos da reprovação, de forma fundamentada e explicativa, de fácil compreensão, de acordo com normas técnicas do Conselho Federal de Psicologia, sob consequência do ato ser considerado nulo.
Assim nobre estudante, se este é o seu caso, não deixe que erros grotescos da administração pública, lhe separem de seu sonho de ser aprovado no concurso publico.
Procure um Advogado, se oriente, e garanta seu espaço.
Bibliografia:
[1] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=209217
[2] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=154995
[3] RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 43416 / AC (2013/0243841-5, RMS 43416 / AC - O relator, ministro Humberto Martins, reforçou o entendimento do STJ
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 151.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 77.
[6] (RMS 28536/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 15/06/2009)
[7] (Mandado de Segurança n. 5087/2010 TJMT, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, DJe 06/07/2010)
[8] DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 12. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2000
