O princípio da reserva do possível: surgimento, objetivos e aplicabilidades no Brasil
SURGIMENTO
O princípio da reserva do possível surgiu na Alemanha, em 1972, fruto de uma ação impetrada por alunos que pleiteavam o direito de ingresso na Universidade Pública, no curso de medicina. A alegação utilizada para justificar tal direito foi baseada na Lei Fundamental Alemã em seu artigo 12, I, onde estabelece que, “todos os alemães têm o direito de livremente escolher profissão, local de trabalho e de formação profissional.”
Para justificar tal direito, os mesmos realizaram uma interpretação sistemática da norma, uma vez que sendo limitado o ingresso de alunos na Universidade, uma norma de direito fundamental, liberdade para escolha da profissão e da formação profissional regulada no artigo 12,I, estaria sendo violada.
Em contrapartida, o Tribunal Constitucional Federal utilizou no julgamento a indagação, de que, tais direitos seriam efetivados dentro da reserva do possível, ou seja, as vagas disponibilizadas eram equivalentes a capacidade financeira do Estado em arcar com os custos decorrentes desse exercício, surgindo a partir daí a decisão conhecida como “numerus clausus”.
Podendo ser entendida como:
De acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos. (SARLET; FIGUEIREDO,2008)
OBJETIVO
Em decorrência disso, o princípio da reserva do possível passou a ser aplicado em diversos países com objetivo de limitar exigências em prol dos direitos fundamentais, levando em consideração a conformidade financeira do Estado, sua possível adequação e a necessidade do pedido, com critério proporcional.
Segundo a jurisprudência alemã, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade – que se subdivide nos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – é parâmetro de controle das restrições levadas a cabo pelo Estado em relação aos direitos fundamentais dos cidadãos.
(FILHO, 2012)
Ao contrário de outros países, no Brasil, a sua aplicabilidade ocorrera estritamente no âmbito do financeiramente possível. De acordo com Barcellos citado por Falsarella, Christiane (2012, p. 5) “a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas”.
Diante disso, provieram duas dimensões de reserva, sendo elas, reserva fática e jurídica. A primeira diz respeito a possibilidade financeira e a segunda se refere a legalidade orçamentária bem como a competência dos Entes para efetivação do direito. Neste diapasão dispõe, Conte citado por Matta, Marco Antonio Sevidanes (2006, p.6):
Entre essas duas reservas do possível — a fática e a jurídica — deve caminhar o administrador público na busca para tornar sua ação a mais eficiente possível. Observados os limites materiais e as imposições jurídicas, deve o administrador ponderar dentre as diversas alternativas possíveis aquela que promove o melhor custo-benefício. Nesse ‘balanço entre bônus e ônus’, entram não apenas os recursos financeiros em si, mas toda a gama de interesses coletivos e individuais afetados pela ação administrativa.
APLICABILIDADE NO BRASIL
A de se acrescentar que, a Constituição Federal de 1988, prevê expressamente em seu art.5º, §1º, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, possuem aplicação imediata.
Cumpre salientar que, impõem-se certa cautela na análise do termo “aplicação imediata”, uma vez que não se trata de obrigatoriedade Estatal em proporcionar os direitos de forma imediata e integral, mas o dever de concessão do “mínimo existencial”, independente da reserva do possível.
Contudo, importa ressaltar que — apurados os recursos orçamentários previstos em cada caso concreto e promovida a necessária ponderação entre os princípios e interesses envolvidos — não se poderá deixar de atender a um parcela dos direitos fundamentais básicos do cidadão, o que se convencionou denominar de “mínimo existencial”. Isto é, existem direitos e situações específicas em relação às quais não se concebe possa o Estado abster-se, alegando falta de recursos públicos ou outros interesses públicos. (MATTA, 2006)
Conforme Sarlete e Figueiredo citado por Moraes, Daniela Pinto Holtz (2010), “quando se trata de direitos relacionados ao mínimo existencial, a reserva do possível não deve por si só ser fundamento para impedir a satisfação do direito.”
Neste raciocínio, o descumprimento do mínimo existencial configuraria lesão ao direito de condições mínimas para a existência do ser humano, como demonstra Guerra e Emerique (2006, p. 385) ao citarem que “o homem tem a sua dignidade aviltada não apenas quando se vê privado de alguma das suas liberdades fundamentais, como também quando não tem acesso à alimentação, educação básica, saúde, moradia etc.”
Sublinhe-se, como exemplo, quando o judiciário determina o custeio de um tratamento de saúde para uma pessoa que encontra-se com uma doença grave. A alegação de falta de recursos públicos para custeio do tratamento não pode se antepor diante de direito fundamental à saúde do indivíduo.
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO A PESSOA PORTADORA DE CÂNCER DA TIREOIDE (CID C73). ANTECIPAÇÃO DE TUTELA JUDICIAL DEFERIDA. VEROSSIMILHANÇA E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL COMPROVADOS. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE (ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ). FÁRMACO NÃO-PADRONIZADO. DESIMPORTÂNCIA. OBRIGAÇÃO, MESMO ASSIM, DE FORNECÊ-LO. TEORIAS DO "MÍNIMO EXISTENCIAL" E DA "RESERVA DO POSSÍVEL", QUE NÃO PODEM SOBREPUJAR O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E À VIDA. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL QUE CONDICIONE O DIREITO À SAÚDE AO PATENTEAMENTO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO DEMANDANTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Na ação que visa ao fornecimento de medicação, sendo comum a competência dos entes federados (União, Distrito Federal, Estados e Municípios) e solidária a responsabilidade deles pelo cumprimento da obrigação, poderá o particular exigi-lo de qualquer dos coobrigados. II. Mesmo que não-padronizado o medicamento, uma vez demonstrada sua efetiva indispensabilidade, deve ser fornecido graciosamente pelo ente estatal demandado. III. As denominadas teorias do"mínimo existencial" e da "reserva do possível" não se prestam para negar efetividade à Constituição Federal e aos direitos fundamentais à saúde e à vida nela enunciados. IV. A rigor, inexiste comando constitucional ou infraconstitucional que sujeite o direito à saúde ao patenteamento da condição de pobreza ou de hipossuficiência financeira da parte que o requer do Estado, devendo-se seguir, em cada caso, o princípio da razoabilidade. (SANTA CATARINA, 2010).
Para demonstrar a aplicação prática de acordo com o agravo de instrumento exposto, é possível observar que as teorias do mínimo existencial e da reserva do possível, não servem como argumento para a não prestação de um direito fundamental elencado na Constituição Federal.
CONCLUSÃO
Em suma, resta comprovado que o princípio da reserva do possível não deve ser observado como algo maléfico, tendo em vista que sua aplicação tem função limitadora de pretensões exorbitantes, devendo ser utilizada de forma rigorosa e bem fundamentada, além disso, autoriza o judiciário a interferir para examinar as causas que deram ensejo para a não atuação do Estado.
Conclui-se, portanto, que o poder judiciário poderá ser invocado em caso de descumprimento de direitos fundamentais por parte do Estado, bem como para analisar a relevância do pedido, observando sempre o cumprimento do mínimo essencial.
REFERÊNCIAS
ALEMANHA. Lei Fundamental (1949). Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Tradutor: Assis Mendonça; Aachen. Revisor jurídico: Urbano Carvelli; Bonn. Ed. Impressa. Atualização: jan. 2011. Disponível em <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em 14 abril 2014.
SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista de doutrina da 4ª região, Porto Alegre (RS), 24.ed. julho. 2008. Disponível em <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao024/ingo_mariana.html>. Acesso em 17 abril. 2014.
PINTO, Alexandre Guimarães Gavião. Banco do conhecimento-PJERJ, Rio de Janeiro, 13 set. 2010. Disponível em <http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=ae67daf5-7ca9-408c-93b6-b58186a81197>. Acesso em 20 abril. 2014.
FILHO, João Trindade Cavalcante. Teoria_geral_dos_direitos_fundamentais. Tv justiça. Brasília (DF), 01 agosto 2012. Disponível em <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf>. Acesso em 20 abril. 2014
FALSARELLA, Christiane. Reserva do possível como aquilo que é razoável se exigir do Estado. Associação dos procuradores do Estado de São Paulo. São Paulo (SP), 2012, p. 5. Disponível em <http://www.apesp.org.br/comunicados/images/tese_christiane_mina_out2012.pdf>. Acesso em 20 abril. 2014
MATTA, Marco Antonio Sevidanes. Interpretação constitucional dos Direitos Sociais. Revista Consultor Jurídico. São Paulo (SP), 16 agosto 2006, p.6. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2006-ago-16/interpretacao_constitucional_direitos_sociais?pagina=6>. Acesso em 21/04/2014
MORAES, Daniela Pinto Holtz. Efetividade dos direitos sociais: Reserva do possível, mínimo existencial e ativismo judicial. Âmbito Jurídico. Rio Grande (RS), 01 maio 2010. Disponível em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7701>. Acesso em 21/04/2014
GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lilian. O Princípio da dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial. Revista da Faculdade de direito de Campos. [S.l.], Dezembro 2006, nº9, p.385. Disponível em: <http://www.funorte.com.br/files/servico-social/13.pdf>. Acesso em 21/04/1014
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Processo 220737 SC 2010.022073-7.. Relator: João Henrique Blasi. JUS BRASIL, 10 agosto 2010. Disponível em: http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18220579/agravo-de-instrumento-ai-220737-sc-2010022073-7/inteiro-teor-18220580>. Acesso em 21/04/2014
