Este artigo aborda a evolução do instituto da inexigibilidade de conduta diversa como causa de exclusão da culpabilidade, tal como é aplicada nos dias de hoje por nossos Tribunais.

1 A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

Conforme analisado nos capítulos anteriores, a inexigibilidade de conduta diversa é uma causa de excludente de culpabilidade que passou a ser reconhecida pela teoria normativista pura, em casos que mesmo que o agente pratique o fato típico e antijurídico, não se o considera culpável, por ser inexigível outra conduta naquelas circunstâncias em que se deu o ocorrido. Assim, passaremos a analisar o surgimento da aplicabilidade do instituto nos tribunais, com a apreciação do precedente que deu origem a essa possibilidade, por reconhecer, pela primeira vez, a inexigibilidade de outra conduta de um indivíduo, em uma situação típica, antijurídica e previsível por ele, bem como sua aplicabilidade nos tribunais brasileiros nos dias de hoje.

                                

1.1 BREVE RELATO DO SURGIMENTO DO PRECEDENTE LEINENFÄNGER

Para explicar a utilização da inexigibilidade de conduta diversa na prática pelos tribunais, Frank tomou como base a aplicação da Jurisprudência do Tribunal de Reich para fundamentar sua teoria, fazendo menção a um dos precedentes mais famosos, que é o de Leinenfänger. Nesse acontecimento, foi analisado pelo Tribunal o caso do condutor de uma carroça, ao qual teria um cavalo que se sabia que não poderia dominar, causando lesões ao braço de um transeunte. No caso em questão, o condutor estava seguro de que o comportamento do cavalo causaria algum acidente, sendo previsível o resultado, no entanto, por medo de perder seu emprego, único meio de sustento, não fez objeções em sair com o mesmo pela rua, mesmo que essa fosse, nitidamente, uma atitude imprudente.[1] Nas palavras de Frank, quando ao caso, cabe mencionar:

Sin embargo, es difícil assegurar el reproche de culpabilidad. Y ello era así porque el patrón la había colocado en la disyuntiva de manejar el carro en esas condiciones o perder el trabajo. Sobre la imprudencia se aseguraba que, en este caso, el tribunal debía medir las concretas circunstancias y considerar también la situación de subornación del cochero con respecto al dueño del coche, a quien sí se le podía reprochar el daño causado por el caballo. Sin embargo, el tribunal razonó que se podía responsabilizar al conductor del deber em el lugar de trabajo y, como tal, el viaje no debió hacer-lo, puesto que existía la posibilidad o el riesgo de herir corporalmente a terceros.[2]

        

Conforme já abordado, foi Frank quem introduziu a questão da exigibilidade de conduta diversa como pressuposto para a culpabilidade de um crime, bem como mencionou a necessidade da normalidade das circunstâncias concomitantes, para que ensejasse a culpabilidade do agente. Ademais, o autor cita que não é a situação total em que atua o agente, em si mesma, que vai determinar e constituir, por si só, elemento de culpabilidade, mas o reflexo no ânimo do agente, a influência de sua motivação para a determinação da concretização de determinada conduta.[3]

Para tanto, Frank menciona, em sua doutrina, que as circunstâncias normais devem ser levadas em conta para a culpabilidade, que aparecem também para o estado de necessidade. Analisa-se, no caso acima, que o autor não poderia ter feito outra coisa nessa situação, e se não o pode fazer, em decorrências das circunstâncias, não há reprovabilidade de sua conduta, principalmente nos padrões da sociedade da época em quem se deu o caso.[4] Em suas palavras: “el reproche sólo es posible cuando el hecho le es desaprovado al autor, y esto será sobre la base de una valoración”.[5]

Houve, em decorrência disto, objeções à teoria de Frank, pelo fato de quando é possível realizar a reprovabilidade da culpabilidade quando o autor conhecia o devia conhecer as circunstâncias do feito, o que levou inclusive a Frank, nas edições seguintes de sua obra, a referir a ideia de reprovabilidade como essência da culpabilidade,[6] afirmando:

La culpabilidad, no está en la previa objetividad, tampoco en la psiquis del autor, solamente se trata de un juicio que se hace a la conducta antijurídica, por hechos dados en la realidad y que le son al autor reprochables. Estos hechos serían el dolo o la culpa, así como también la libertad o la dirección de los hechos, de aquí que solamente a esa conducta se le pueda hacer un reproche cuando el autor podía haber actuado de otra forma.[7]

Por fim, na última edição de Lehrbuch (1931), do qual fez menção a teoria e ao caso, Frank defendeu, então, a posição da normatividade das circunstâncias. Considerou, assim, a falta de liberdade como um defeito da direção do autor para dirigir seu ato corretamente, sendo a exigência da possibilidade de liberdade o mais importante para a teoria, visto que quando existe um defeito na liberdade, enseja a possibilidade de exclusão de culpabilidade e este será fundamento de desculpa para a conduta.[8]

Deve-se, no entanto, a Freudenthal, a acentuação da ideia de que, na culpabilidade, a reprovabilidade resulta de que o agente procedeu assim, quando deveria e poderia agir de modo diferente, atrelando ao juízo de culpabilidade a exigibilidade de um comportamento conforme o direito.[9]

        

1.2 BREVE SÍNTESE DO CASO DE LEINENFÄNGER

O acusado trabalhava como cocheiro, desde outubro de 1895, a serviço de um proprietário de negócios de carruagens. Desse modo, governava uma carruagem conduzida por dois cavalos. Um desses cavalos, que era chamado de Leinenfänger, no entanto, tinha o costume de passar a cola por cima das rédeas e dobrá-las, prendendo-as mais fortemente sobre seu corpo. Esse defeito era conhecido tanto pelo acusado, como pelo próprio proprietário do negócio de carruagens e do cavalo.[10]

Ocorre que, em 19 de julho de 1896, o cavalo disparou, e o cocheiro perdeu o controle, levando a lesionar um transeunte que, no momento, passava pela avenida. Tendo em vista que o cocheiro tinha o temor de que, caso se negasse a sair com cavalo, perderia seu trabalho, e com ele seu único meio de sustento, mesmo prevendo a possibilidade de um acidente pelas habituais atitudes do cavalo, saiu com ele, ocasionando o previsível acidente.[11]

1.3 O JULGAMENTO DO CASO DE LEINENFÄNGER

Em decorrência do caso ocorrido, em 23 de março de 1897, o Tribunal de Reich sentenciou, no sentido de confirmar a sentença absolutória do Tribunal de Land de Gleiwitz. O tribunal rejeitou a apelação que condenava o cocheiro pelo acidente ocorrido. O motivo da apelação foi o fato de a absolvição basear-se em um caso de causa de exclusão de responsabilidade penal não reconhecida pelas leis, uma causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.[12] Conforme dispõe o autor:

El Tribunal del Reich consideró indubitadamente probada la previsibilidad del accidente. Sin embargo, entendió que para apreciar una imprudencia era necesario que concurriera algo más, a saber, [que la realización de la atención y consideración a la generalidad cuya prestación pudiera ser adecuadamente exigida al agente]. Considerar que en este caso el acusado tenía el deber de negarse a conducir el carruaje implicaba decidir si se le prodría exigir como deber sustraerse a la orden de sua empleador antes que disponer conscientemente una posibilidad de lesionar a outro o bien si la consideración de esa posibilidad podría retroceder ante el temor de perder su puesto de trabajo, se decantantó el Tribunal del Reich finalmente por la segunda opción.[13]

A grande repercussão que desencadeou a ampla popularidade da sentença se deu pelo fato de sua construção dogmática ser uma das mais discutida de todos os tempos, qual seja, a doutrina da inexigibilidade de conduta diversa, até mesmo pelo fato de se mostrar revolucionária, por conta de absolver um sujeito que, de modo previsível, visualizava um perigo relevante em sua conduta, mas utilizou-se de argumentos de uma relação exclusivamente interna entre o sujeito e seu empregador para servir de base de absolvição.[14]

A questão central foi se o caso em análise foi de imprudência, pelo fato do cocheiro levar o cavalo em via pública, conhecendo sua tendência a dobrar as rédeas sobre seu corpo, ou se chegaria já a um dolo eventual. Ademais, outro importante ponto da sentença foi a imputação de responsabilidade ao empregador, podendo, ainda, afirmar a imprudência deste, na medida que infringiu o dever de cuidado que lhe incumbia ao ordenar que um cavalo perigoso, pertencente a seu âmbito de organização, saísse em via pública, levando, inclusive, o caso a uma possibilidade de autoria paralela, bem como a admissão de dolo eventual por parte do empregador, ou ainda a absolvição do empregado por conta da autoria mediata do superior, considerando, neste último, o fato de ser necessária nesses casos que a autoria seja de autêntica instrumentação por parte da pessoa que o faz.[15]

No entanto, em que pese todos os argumentos anteriormente levantados, que causaram discussões pela aplicação da sentença, o grande ponto final diz respeitou pelo fato do precedente limitar a responsabilidade por imprudência mediante o critério da inexigibilidade de conduta adequada ao direito, abrindo precedente à jurisprudência alemã, imediatamente após a sentença de Leinenfänger, decidir outros casos similares, acolhendo as mesmas considerações adotadas nesta.[16]

1.4 A DOGMÁTICA DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ATRAVÉS DO PROCEDENTE DE LEINENFÄNGER

A discussão da aplicabilidade da inexigibilidade de conduta diversa se deu em grande parte após a sentença do Tribunal de Reichgericht, com especial intensidade no século XX na Alemanha. O reconhecimento da inexigibilidade como princípio geral do direito penal está vinculado ao trânsito do conceito psicológico ao normativo da culpabilidade, conforme abordado no capítulo anterior.[17]

Conforme já mencionado, foi através da teoria de Frank, em 1907, que  surgiu a possibilidade de reconhecimento do elemento normativo, ao afirmar que a culpabilidade equivalia à reprovabilidade, sendo que a medida desta dependeria proporcionalmente à liberdade do sujeito para dirigir sua ação em determinada conduta.[18] No mesmo raciocínio, Freudenthal ntendeu que se a culpabilidade implica reprovar o feito do autor por se comportar como quis e não de modo distinto como deveria, logo, não há nada a reprovar a quem não se pode exigir um comportamento diferente daquele que levou as consequências de um determinado feito.[19]

No mesmo sentido, porém com menor grau de subjetividade, Schmidt e V. Liszt associaram diretamente o conceito normativo de culpabilidade à ideia de exigibilidade.[20] Assim, reduziu-se a culpabilidade a determinar se ao autor pode exigir-se um comportamento conforme o direito na prática, caso contrário, não lhe sendo reprovável seu comportamento antijurídico, lhe é imputável a culpabilidade. A exigibilidade se traduz em sinônimo de reprovabilidade e adquire conteúdo material. Anos após, Henkel concebeu a exigibilidade como um principio regulativo, um principio de caráter formal carente de conteúdo próprio e incapaz de fundamentar uma decisão em um caso concreto, mas com um caminho transversal e difusa para todos os elementos do delito.[21]

Independentemente do modo de reconhecimento do instituto da inexigibilidade de conduta diversa, questão essa já abordada nos capítulos anteriores, hora com maior ou menor peso dentro do estudo da culpabilidade, e até mesmo do reconhecimento de sua aplicabilidade, ao longo dos anos e das discussões que esse assunto ensejou, atualmente a doutrina sustenta que a culpabilidade se compõe de dois elementos, quais sejam: a capacidade de compreender o injusto – o elemento intelectual da culpabilidade – e a possibilidade de comporta-se conforme e de acordo com aquela compreensão – considerado o elemento volitivo da culpabilidade, ao passo do qual se passa a analisar a inexigibilidade de conduta diversa. Nesse segundo, se situam os elementos dos quais supostamente são possíveis guiar-se conforme o direito, como também aqueles nos quais a possibilidade de guiar-se de acordo com o direito estão diminuídas por uma situação motivacional excepcional. [22]

Es entonces cuando se habla de inexigibilidad como causa de exculpación que possibilita renunciar al reproche de culpabilidad. La esencia de la doctrina de la inexigibilidad radica, pues, en la renuncia al castigo de un autor – se le “disculpa – pese a tener la posibilidad de actuar conforme a Derecho. Las razones en virtud de las cuales cabe fundamentar esta impunidad siguen siendo objeto de intenso debate, lo que determina a su vez una cierta inseguiridad sobre el alcance de estas situaciones disculpantes. En la actualidad no se sostiene uma concepción puramente psicológica de la inexigilidad que contemple unicamente el fundamento de la impunidad em la situación psicológica excepcional del autor, de forma que le haga imposible comportarse conforme a la norma.[23]

Desse modo, a doutrina dominante chega à conclusão de que “en la exculpación se da una suerte de doble disminución de la responsabilidad”.[24] O injusto opera-se, nessas situações, de forma similar a justificação: a conduta em questão lesiona bens jurídicos tutelados e também serve a proteção de interesses. No entanto, em situações excepcionais, motivada por uma pressão motivacional extraordinária, haveria representantes de boas razões para renunciar a manter a reprovabilidade da culpabilidade. Bem como sustenta Roxin, não é necessário castigar pelo ponto de vista da prevenção especial, referindo-se ao interior do agir, por ser socialmente integrado, e até mesmo pelo ponto de vista da prevenção geral, devido ao caráter extraordinário da situação.[25] Nas palavras do autor:

Se argumenta que en los casos de inexigilidad la capacidade del autor de comportarse conforme al Derecho no está completamente excluída, sólo que el ordenamiento renuncia a castigar porque considera insuficiente el reproche para fundamentar la pena. Por tanto, estaríamos ante una decisión valorativa del legislador que no puede ultrapasarse [...] Pero lo certo es que de forma absolutamente mayoritaria se otorga relevancia al denominado estado de necesidad exculpante supralegal, en que los delitos dolosos cuando el peligro para la vida, integridad o liberdad se cierne sobre personas, la inexigilidad opera impidiendo la responsabilidad penal.[26]

A culpabilidade deve aferir-se através da valoração individual dos motivos do agente e não pela ordem jurídica, devendo, para tanto, configurar-se a exclusão da culpabilidade sempre que não for comprovado que o agente, no momento do fato e diante da situação concreta de pressão em que se deu a conduta típica, este poderia ter resistido e ter-se comportado de acordo com a norma jurídica.[27]

Um ato não pode ser considerado reprovável quando as circunstâncias em que foi praticado não exijam do agente um comportamento conforme a norma. Não sendo reprovável, o mesmo não é, assim, culpável, considerando a culpabilidade como reprovabilidade de uma conduta. O juízo de reprovação de um ato do agente só é cabível até o momento que se exige do mesmo um comportamento daquele diferente que ensejou a prática do ato ilícito, bem como se traçando aí o limite ao julgamento da culpabilidade pelo fato antijurídico e típico.[28]

Quanto à diferença dos delitos omissivos dos comissivos, a diferenciação paira no fato de que no comissivo, está mais aclarado esta aplicabilidade, pelo fato de que nos comissivos se espera que, de maneira geral, o autor não lesione um bem jurídico, salvo se exista uma situação de necessidade para a vida, integridade ou até mesmo liberdade. No entanto, não existe essa mesma expectativa nos casos em que se omite uma ação contrária ao dever, cuja execução implicaria um prejuízo a um bem jurídico do autor. Desse modo, nos delitos omissivos e imprudentes, a exigibilidade da ação indicada se estima como um elemento irrenunciável para o juízo constitutivo da responsabilidade penal.[29]

1.5 O ALCANCE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NO PRECEDENTE DE LEINENFÄNGER

Com a sentença do caso de Leinenfänger, levantou-se a possibilidade do alcance da doutrina da inexigibilidade de conduta diversa, em particular nos delitos imprudentes. Desse modo, deduziu-se o entendimento de que não atua culpavelmente quem, para evitar as relevantes e imediatas consequências piores decorrentes de um cumprimento de dever, deixa de realizar uma ação conforme o dever de cuidado.[30] A discussão maior a respeito do precedente deu-se pelo fato de considerar-se que não se poderia proceder a exclusão de responsabilidade neste caso ou em casos similares, em que se coloca em risco a integridade da vida de outrem, por fatores econômicos, como no caso em que o cocheiro, por medo de perder seu emprego e o sustento de sua família, não se negou a sair com o cavalo Leinenfänger.[31]

No entanto, discutiu-se o fato que as razões sociais daquele momento eram absolutamente diferentes das atuais, de modo que um acontecimento similar àquele, nos dias de hoje, não eximiria da responsabilidade um individuo, visto que na época em que acontecera o caso de Leinenfänger, tratava-se de contexto de crise econômica, no qual o Estado não outorgava proteção laboral ou social alguma para os cidadãos, bem como a qualificação profissional também não era acessível a todos, o que ocasionava que uma perda de emprego representava graves consequências a quem sofresse, até mesmo pela falta de sustento a si próprio e sua família, ficando à margem da sociedade sem subsídios nem respaldo algum.[32] Nas palavras do autor:

Como causa de exclusión del injusto penal por la imposibilidad de que el Estado pueda oferecer posibilidades de solución justas a la situación de conflito en la que se halla involucrado el autor. En efecto, dado que el Estado no ofrecía en aquellos momentos una alternativa al próprio sustento, un puesto de trabajo significaba mucho más de lo que actualmente sinifica: garantía de supervivencia. Si en un ejercicio de imaginación nos preguntamos qué hubiera preferido un hombre médio de aquella época, probablemente la respuesta sería sufrir lesiones leves que perder un puesto de trabajo. Probablemente esa fue la reflexión del cochero, quien – por certo – también puso en peligro su propia integridad física. Y en tal hipótesis no se trata de una elección puramente instrumental, sino ya pricipialista: un Estado que no ofrece garantía de supervivencia a quien no tiene trabajo, no puede exigir que frente a un peligro certo e inminente de perderlo, que se omita una eventual pero no inminente ni segura acción peligrosa para la integridad física de los demás.[33]

É compreensível o entendimento de que hoje a solução para o caso seria diferente. Pelo avanço social e a intervenção estatal, não haveriam motivos para um medo tão eminente de um trabalhador perder seu emprego, a ponto de por em risco a vida de outras pessoas, mudando os padrões de cuidado da sociedade. No entanto, na época, “las normas básicas de convivencia no pretendió pelo Estado el respeto de las mismas sin otorgar posibilidades de cumplimiento alternativas que no resulten vitalmente lesivas para sus destinatários”.[34]

Freudenthal discorre sobre o tema, salientando que havia a possibilidade de atuação de forma alternativa pelo sujeito, encarando a situação de que aquele indivíduo “que nada podia haver”, isto é, que não “ha actuado como hubiese actuado cualqueiera en su situación”.[35] Trata-se de uma reflexão valorativa sobre se poderia ter esperado do agente, nas circunstâncias em que ocorre determinado fato, algo distinto do que foi feito.[36]

A inexigibilidade de uma conduta conforme o direito exclui a culpabilidade, até mesmo por razões humanitárias e lógicas, que demonstram, no caso concreto, que, em decorrência de circunstâncias anormais, o comportamento contrário ao direito não é reprovável, quando o agente não poderia proceder de outra maneira senão aquela conforme agiu e que ensejou a conduta típica. Em que pese o homem ter o dever de moldar suas atitudes conforme os ditames das normas jurídicas, a normalidade das circunstâncias é, da mesma forma, esperada para que assim se configure.[37]

A transgressão à norma jurídica em circunstâncias anormais, em que não se podia exigir do agente um comportamento diferente, por via de consequência, faz desaparecer a culpabilidade, o que representa, sem dúvida, grande avanço da ciência penal, porque o direito não pode exigir o cumprimento do inexigível. A culpabilidade só se justifica quando o ilícito penal é cometido dentro da normalidade das condições motivadores da vontade.[38]

Desse modo, e de acordo com a concepção normativa, a culpabilidade é excluída toda vez que não se pode exigir do agente uma conduta diferente daquela que foi realizada nas circunstâncias em que se deu o fato.[39]

1.6 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO

Foi Frank, em sua obra “estrutura do conceito de culpabilidade”, em 1907, que afirmou que a culpa, em sentido amplo, é mais que uma relação entre sujeito e o resultado, requerendo para que se caracterize a culpabilidade a normalidade das circunstâncias nas quais o sujeito age. Essas circunstâncias que o acompanham chamou de concomitantes, o que levam a atenuar, majorar ou até mesmo excluir a culpabilidade do agente. Mais tarde, Goldschmidt distingue norma de direito e norma de dever, conforme já abordado no capitulo dois, na qual a primeira versa sobre comportamentos externos do homem, exigindo determinada conduta, e a segunda leva o indivíduo a compreender que a transgressão da norma de direito leva a um resultado não aceito e ilícito no ordenamento jurídico, no qual deve abster-se de assim agir.[40]

Para tanto, o sujeito deve motivar-se pela representação do dever, havendo a formulação de culpabilidade perante quem não se motivou, conforme a representação do dever, sendo essa motivação exigível. Desse modo, reconhece-se que há certas situações em que não há a reprovabilidade da conduta praticada pelo agente, mesmo violando as normas de dever. Tratando-se dessas motivações anormais casos que decorrem de situações excepcionais, não se exige do autor que se motive conforme o dever, sendo a motivação anormal um caráter negativo da culpabilidade, excluindo-a.[41]

Por fim, Freudenthal fundamenta a culpabilidade na teoria do poder, na qual a reprovabilidade é o juízo que se faz a um indivíduo que pratica a conduta de determinada maneira, podendo e tendo o dever de agir de forma diferente. Deveria haver, com o resultado que produz em seu psíquico que irá atingir ao delinquir, um contramotivo, capaz de o impulsionar a não realizar a conduta punível. Se age de forma indiferente ao contramotivo, e age de forma a atingir um ato ilícito, torna-se objeto do juízo de reprovação, no qual se aplica a culpabilidade. No entanto, se ao contrário não pode agir conforme o direito, a ordem jurídica fica impossibilitada de culpar-lhe pelo ato ilícito cometido.[42]

1.7 OUTROS CASOS COMENTADOS

Outro caso que ficou conhecido, após a utilização do caso de Leinenfänger, como base para a aplicabilidade e utilização de inexigibilidade de conduta diversa, foi o de Klapperstorch, que foi a primeira aplicação da tese em um caso doloso. Tratava-se de um grupo de mineiros que havia acordado que ao nascer o filho de algum deles, este não iria trabalhar, mas colheria o salário do dia. Desse modo, foi solicitado à obstetra da região, sob o argumento de que, caso assim não o fizesse, não mais seria solicitada em seus serviços, para que, se alguma criança nascesse em dia de domingo, esta deveria fazer a declaração de que a mesma nasceu em dia útil, surgindo, na época, vários registros de nascimento falsos, com datas adulteradas. Do mesmo modo que no caso de Leinenfänger, os magistrados negaram a aplicação da culpabilidade à doutora, por inexigibilidade de conduta diversa, sob o argumento de que dela não de poderia exigir outra conduta, por ser esse seu único meio de sustento e subsistência.[43]

Ademais, cita Firmo que Freudenthal relata ainda o caso de uma jovem siciliana obrigada a vir morar em Nova York pelo tio, do qual se tornou amante com a ciência da tia, após ter sido abandonada pelo marido ao tomar conhecimento do relacionamento ilícito com o qual mantinha com seu tio, matou seu tio e sua tia. Tendo em vista os costumes da época, o Tribunal optou por não exigir-lhe conduta diversa, em decorrência das ideias dominantes e culturas na qual fora educada.[44]

            Desse modo, quando a inexigibilidade está ligada à ideia de reprovabilidade não conexa a uma causa de excludente jurídica já reconhecida pelo ordenamento jurídico, mas fazendo-se um juízo de reprovação da conduta, praticado não exige-se do agente uma conduta diferente, se está diante de uma causa de inexigibilidade de conduta diversa supralegal, não reconhecida pelo Código Penal, mas passível de aplicação nos tribunais com base na análise valorativa do caso, que reconhece a não necessidade/possibilidade de uma conduta diversa pelo agente.[45]

1.8 A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA DENTRO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO E O RECONHECIMENTO DE CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE

Através do caso de Leinenfänger, passou-se, nos Tribunais alemães, a aplicar a teoria da inexigibilidade de conduta diversa tanto com crimes culposos como, também, em crimes dolosos.[46] Conforme dispôs Hans Welzel, a inexigibilidade de conduta diversa, conforme o direito alemão, faz relação a três situações, quais sejam: o estado de necessidade (exculpante), o estado de necessidade por coação, e o estado de necessidade putativo.[47]

No entanto, no Direito Penal Brasileiro, essas hipóteses foram contempladas de forma diferente. O estado de necessidade por coação é uma causa de exclusão da culpabilidade dentro da coação irresistível (artigo 22 do Código Penal). O estado de necessidade putativo faz parte da discriminante putativa excludente do dolo, já que se refere a um erro sobre um elemento constitutivo do tipo (artigo 20, parágrafo 1º, Código Penal). O estado de necessidade exculpante, no entanto, não possui referência no Direito Penal Brasileiro, pois, ao contrário do direito alemão, que previa, em seu artigo 54, o estado de necessidade justificante como o estado de necessidade exculpante, no Brasil, prevê-se apenas o estado de necessidade justificante como causa de exclusão da ilicitude (artigo 23, I, e artigo 24 do Código Penal). O estado de necessidade exculpante é considerado, desse modo, uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade.[48]

Cabe salientar que admite-se a não exigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade, tanto na forma dolosa como culposa. Esse princípio encontra-se, no entanto, implícito no Código, e pode ser aplicado por analogia nos casos semelhantes àqueles expressamente previstos no sistema. Na verdade, trata-se a questão como uma lacuna na lei, que por analogia se cobre à aplicação de um princípio latente no Sistema Penal Brasileiro.[49]

Entretanto, o reconhecimento da não exigibilidade como causa geral de exculpação abre espaço no sistema penal ao ajuste das práticas punitivas às exigências da humanidade e da sociedade, o que pode vir a alargar as possibilidades de aplicação desse instituto e, por conseguinte, enfraquecer a firmeza da ordem jurídica penal vigente. Assim, pode-se perceber pelo fato de que os casos que mais claramente se aplicam à justificação de um ato formalmente ilícito no ordenamento jurídico vigente, já estarem positivados no código, sendo necessária toda a cautela possível na aplicação deste instituto tanto por analogia como por jurisprudência penal, devendo ser excepcional a aplicação do instituto.[50]

Em nossos tribunais, em que pese ser pacifico o entendimento de que é possível a aplicação da inexigibilidade de conduta diversa, é aplicado com certas ressalvas, tomando o cuidado da análise do assunto. Pode com isso ser aplicado tanto pelos juizados estaduais quanto os federais. O Superior Tribunal de Justiça, assim já determinou, conforme as Palavras de Francisco de Assis Toledo:

[...] por sua 5ª Turma, admitiu, em tese, a alegação de inexigibilidade, em crime de homicídio, estando o acordão, de que fomos relator, assim ementado: “Penal e Processo Penal – Inexigibilidade de conduta diversa. Causa legal e supralegal de exclusão de culpabilidade, cuja admissibilidade no direito brasileiro já não pode ser negada. – Júri. Homicídio. Defesa alternativa baseada na alegação de não exigibilidade de conduta diversa. Possibilidade, em tese, desde que se apresentem ao Júri quesitos sobre fatos e circunstâncias, não sobre mero conceito jurídico – Quesitos. Como devem ser formulados. Interpretação do art. 484, III, do CPP, à luz da Reforma Penal, Recurso Especial conhecido e parcialmente provido para extirpar-se do acórdão a probaliade de, em novo julgamento, questionar-se o Júri sobre causa de exclusão de culpabilidade em foco (Resp. n. 2.492-RS).[51]

APELAÇÃO CRIMINAL. CÁRCERE PRIVADO. MANUTENÇÃO DE PACIENTE EM NOSOCÔMIO COMO GARANTIA DE QUITAÇÃO DOS DÉBITOS HOSPITALARES. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. ORDEM QUE PARA O RÉU NÃO SE APRESENTAVA MANIFESTAMENTE ILEGAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA DO EXECUTOR DO ATO. PRINCÍPIO GERAL DO DIREITO PENAL. CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. É certo também que um dos elementos da obediência hierárquica é uma relação de subordinação entre o mandante e o executor, em direito público, circunstância que não ficou sobejamente demonstrada nos autos. Contudo, mesmo que se admita que a relação existente entre o réu e o seu superior seja apenas a empregatícia regulada pelo direito privado, diante da ordem recebida, não se poderia exigir outra conduta do acusado, situação que também é causa de exclusão da culpabilidade quando se aceita a inexigibilidade de conduta diversa como princípio geral do direito penal e independente das excludentes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica, a fim de evitar a punição desarrazoada e injustificada do executor da ordem. 5. No caso em análise, além da ordem não ter sido manifestamente ilegal, não se pode negar que o réu atuou em situação de inexigibilidade de conduta diversa, diante do temor de perder o emprego, no caso de não cumprir com a ordem recebida. (Brasil – TJPR – Apelação Crime - ACR 5818591 PR 0581859-1 - Relator(a): Macedo Pacheco Julgamento: 01/10/2009 Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal Publicação: DJ: 249, 16/10/2009).[52]

 

Os primeiros casos de aceitação da jurisprudência da inexigibilidade de conduta diversa em causas supralegais se deram com a formulação de quesitos no Júri. Houve, de início, resistência na aplicação dessa tese, em função do artigo 484, III, do Código de Processo Penal, no qual era permitido que se apresentasse quesitos no Júri somente se apresentasse um fato ou circunstância prevista em lei como excludente de crime.[53] A título exemplificativo, podemos citar o seguinte voto:

"Júri - Quesitos - Vício do questionário - Ocorrência – Inexigibilidade de conduta diversa - Quesito não autorizado por lei - Inexigibilidade que só exclui a culpabilidade quando se identifica com a coação irresistível ou com a obediência hierárquica, sendo que essas dirimentes é que devem ser questionadas – Nulidade absoluta - Recurso provido" (Brasil - TJSP, AC 76.681-3, rel. Dante Busana – j. 06.08.90 – RJTJSP 129/494).[54]

No entanto, visto que a ampla defesa é um direito constitucionalmente assegurado a todos os cidadãos, a Jurisprudência aderiu a essa causa de exclusão de crime no Tribunal do Júri, podendo ser alegada por ser uma forma de o indivíduo se defender, conforme supramencionado e como podemos citar o entendimento dos Tribunais de Minas Gerais e do Rio Grande do Norte:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCULPAÇÃO. ADMISSÃO FRENTE ÀS PROVAS. SOBERANIA DA DECISÃO POPULAR. Em atenção à soberania dos veredictos, prevista constitucionalmente, atento à orientação da Súmula n. 28, aprovada pelo Grupo de Câmaras Criminais do TJMG, a determinação de novo Júri somente é cabível se restar demonstrado que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente dissociada do contexto probatório, o que não ocorre quando os jurados optam, em sua maioria, por uma das versões da defesa, manifestada em plenário, que tem respaldo em fatos e circunstâncias descritos. Consoante respeitáveis doutrina e jurisprudência, admite-se a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, não se limitando sua aplicação às hipóteses legais. Assim, é possível sua quesitação, desde que desmembrada em fatos e circunstâncias. (Brasil - TJMG: 100240262019540011 MG 1.0024.02.620195-4/001(1), Relator (a): ARMANDO FREIRE, Julgamento: 11/04/2006, Publicação: 28/04/2006).[55]

 

      

PENAL E PROCESSUAL PENAL - HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE E MEDIANTE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA - JÚRI POPULAR – ABSOLVIÇÃO - RECURSO APELATÓRIO - ARTIGO 593, INCISO III, ALÍNEAS A E D DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO SUSCITADA PELO APELADO - REJEIÇÃO - APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DAS RAZÕES RECURSAIS – MERA IRREGULARIDADE - AVENTADA NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA - QUESITAÇÃO COM FULCRO EM TESE SEM PREVISÃO LEGAL - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - EXCLUDENTE SUPRALEGAL DE CULPABILIDADE ACOLHIDA PELA JURISPRUDÊNCIA – IMPERIOSA APRECIAÇÃO DA TESE PELOS JURADOS - OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 484, INCISO III DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PRECEDENTES - DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - PROCEDÊNCIA – VERSÃO QUE DIVERGE DO CONTEXTO PROBATÓRIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Brasil - TJRN - Apelação Criminal: APR 10593 RN 2009.010593-6, Parte: Apelante: Ministério Público, Parte: Apelado: Francisco Alex Bandeira Alves, Relator (a): Des. Caio Alencar, Julgamento: 18/12/2009, Órgão Julgador: Câmara Criminal).[56]

Desse modo, em decorrência das mudanças que ocorreram nos procedimentos do Tribunal do Júri, implementados pela lei 11.689 de 2008, incluiu-se no artigo 483, III, uma redação mais cristalina e límpida, que dá ensejo a uma dupla interpretação, incluindo toda forma de excludente de crime, inclusive a possibilidade de indagação aos jurados “se o acusado deve ser absolvido”. Ao constatar a materialidade do fato e a responsabilidade pela autoria do autor, indaga-se pelo fato de que se seria possível, naquelas circunstâncias, e na ocorrência em que se deram os fatos, agir de outra forma. Se com sua íntima convicção, terem os jurados certeza de que não se esperaria outra conduta do autor, respondem afirmativamente ao fato de que não se esperaria outra conduta do agente, absolvendo-o à luz do artigo 483, parágrafo segundo, sendo aplicada a inexigibilidade de outra conduta no Júri.[57]

Do mesmo modo, vem sendo muito proposto e discutido o instituto em casos de Ordem Previdenciária – apropriação indébita –, sendo que, no entanto, conforme destacado abaixo, sempre com a importância de se observar que o contexto probatório deve ser analisado, não sendo aplicado de forma automática a possibilidade de inexigibilidade de conduta diversa, ou ainda por meros indícios.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. RESTRIÇÃO A crimes ambientais. ADESÃO AO REFIS. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.964/2000. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE. IRRELEVÂNCIA. DOLO ESPECÍFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO EVIDENCIADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADA APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. A única previsão legal para a responsabilização criminal de pessoa jurídica ocorre nas hipóteses de crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja também imputação à pessoa física que por ela responde. 2. A adesão ao REFIS não implica, necessariamente, na extinção da punibilidade, que está condicionada ao pagamento integral do débito. Considerando que a inclusão no REFIS ocorreu em 28.04.00, quando já em vigor a Lei nº 9.964, publicada em 11.04.00, é esta a norma a ser aplicada, daí decorrendo a exigência de pagamento integral do débito para a extinção da punibilidade. 3. O fato de o paciente não mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das obrigações assumidas no REFIS não altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava apenas suspensa, ficando sua extinção condicionada ao pagamento integral do débito, o que não ocorreu. 4. O tipo previsto no art. 168-A do Código Penal não se esgota somente no "deixar de recolher", isto significando que, além da existência do débito, deve ser analisada a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução do tributo, já que o agente "podia e devia" realizar o recolhimento. 5. Não se revela possível reconhecer a inexigibilidade de conduta se não ficou evidenciada a alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matéria após a instrução processual. 6. Recurso improvido.[58]

 

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO NO MONTANTE AUFERIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não existe violação ao art. 619 do CPP quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. 2. A alegação de ausência de prova para a condenação no montante de R$ 46.582,72 exige a incursão no contexto fático-probatório dos autos, defesa em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O crime de apropriação indébita previdenciária tem sido entendido como crime omissivo próprio (ou omissivo puro), isto é, aquele em que não se exige necessariamente nenhum resultado naturalístico, esgotando-se o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico, sem necessidade de comprovação do fim especial de agir, ou dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). 4. A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa –, e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade. 5. No crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.[59]

 

 

HABEAS CORPUS. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEI N.º 10.684/2003. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PROGRAMA DE PARCELAMENTO. INGRESSO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. TESE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONJUNTO PROBATÓRIO. REVISÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. 1. Nos termos dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, o parcelamento do débito tributário, nos termos da Lei n.º 10.684/2003 é causa de suspensão - e não de extinção - da pretensão punitiva estatal. No entanto, o ingresso no programa de adimplemento dos débitos tributários e o pagamento regular das parcelas deve ser demonstrado por prova inequívoca. 2. Hipótese concreta em que, conforme consta da sentença e do acórdão impetrado, a empresa da qual o Paciente era sócio não ingressou em nenhum programa de parcelamento e, tampouco, quitou os débitos tributários, os quais estão sendo cobrados judicialmente. 3. O Tribunal a quo, a partir da análise dos elementos colhidos durante a instrução criminal, afastou a possibilidade de reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. Nesse contexto, para rever a conclusão seria necessária uma verificação meticulosa de todo o acervo probatório, providência descabida na via mandamental. 4. Ordem denegada.[60]

        

No mesmo sentido, a exclusão de culpabilidade deu precedente, ainda, à aplicação da exclusão da punibilidade, nos casos do princípio da insignificância. Quanto a excludente de culpabilidade, resta cristalino o entendimento de que é necessário que se prove a impossibilidade de conduta diversa, sendo ônus da Ré a comprovação, devendo-se, ainda, dar-se por prova documental, e não somente por prova oral, com vista à obtenção da exclusão da culpa do agente. Quanto à excludente de punibilidade, a mesma se dá, principalmente em função da análise valorativa do juiz diante da situação e do caso concreto, situação em que, reconhece-se a mínima ofensividade da conduta, a ausência da periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica, o que constituem requisitos de ordem objetiva autorizadores para a aplicação do princípio da insignificância para o Supremo Tribunal Federal.[61] Conforme entendimento do nosso Tribunal, nem sempre se configura a possibilidade de aplicação do instituto, como se verefica abaixo, mas é crescente o numero de processos que buscam respaldo no instituto da inexigibilidade de conduta diversa pelo principio da insignificância para sua defesa.

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. A nova redação do art. 212 do CPP não retirou do juiz o direito de inquirir as testemunhas antes das partes, sendo incabível a decretação de nulidade do processo sob este fundamento, tanto mais quando se evidencia a ausência de prejuízo PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO. Trata-se de perícia singela, tendo como objeto bem de consumo, dispensando maiores conhecimentos técnicos. Preliminares rejeitadas. MÉRITO MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante do conjunto probatório, da prisão em flagrante do acusado na posse da res furtiva e de sua confissão espontânea. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DIANTE DO VALOR DA RES FURTIVA. O valor da res furtiva não pode ser considerado ínfimo, eis que avaliada em R$ 300,00, com o que fica afastada a aplicação do princípio da insignificância. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. Não há nos autos qualquer laudo que ateste a incapacidade de o réu determinar-se. Ademais, em momento algum, antes de finalizada a instrução, foi requerida a instauração de incidente de insanidade mental. A defesa alegou grave dependência química, sem, contudo, juntar qualquer prova de sua alegação. Veredicto condenatório mantido. APENAMENTO. PENA-BASE. Reduzida ao mínimo legal. Circunstâncias do art. 59 do CP favoráveis ao réu. PENA DE MULTA. REDUZIDA. Réu pobre. Manutenção da cobrança. A pena de multa tem caráter cumulativo com a privativa de liberdade, inadmitindo-se seu afastamento da condenação. Contudo, pode ser reduzida. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado e declarada a extinção da punibilidade do réu, com fundamento nos artigos 107, IV, c/c 109, VI, todos do Código Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Voto vencido. PUNIBILIDADE EXTINTA. (Apelação Crime Nº 70045164191, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 22/03/2012)[62]

 

 

Ementa: APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. Os elementos de convicção colhidos durante a instrução demonstram a materialidade e a autoria do crime de furto, revelando que o réu invadiu a casa da vítima e subtraiu, para si, bens móveis. Não há falar em ausência de dolo na conduta, uma vez que, de acordo com o relato do ofendido e das testemunhas, o acusado adentrou na residência e efetuou a subtração dos objetos. Descabido cogitar-se da aplicação do princípio da insignificância, considerando que a res furtiva foi avaliada em quantia equivalente a mais de 70% do valor do salário mínimo vigente ao tempo do evento. Inviável o acolhimento do pleito de reconhecimento do estado de necessidade, pois a própria natureza dos objetos subtraídos (uma furadeira, um aspirador de pó e uma caixa de cerveja) não permite a configuração da almejada causa excludente. DOSIMETRIA DA PENA. Reconhecida, de ofício, a privilegiadora disposta no §2º do art. 155 do Código Penal, conduzindo a pena para oito meses de reclusão. PRESCRIÇÃO RETROATIVAMENTE OPERADA PELA PENA CONCRETIZADA. Considerando que entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença transcorreram mais de 02 anos e que inexistiram causas de suspensão ou interrupção da prescrição, impõe-se declarar a extinção da punibilidade do réu com fundamento nos artigos 107, IV, 109, VI, 110, §1º e 114, II, todos do Código Penal. APELAÇÃO DESPROVIDA. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (Apelação Crime Nº 70033898131, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 20/05/2010)[63]

No Brasil, a teoria normativa da culpabilidade é aplicada nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal. Em ambos os casos, se está diante de causas legais de exclusão da culpabilidade, que se fundamentam no caso de inegabilidade de conduta diversa.[64] Geralmente, os casos de aplicação da não exigibilidade de conduta diversa supralegal se resolvem em situações de necessidade, não sejam contemplados pelas situações de necessidade claramente arroladas na lei. A não exigibilidade cobre exatamente os casos que a ausência de condições particular impede que uma situação de iminência e urgência se enquadrem dentro do Código.[65]

O reconhecimento de causas supralegais de exclusão de culpabilidade decorre do conceito fundamental de que há motivos que a ordem jurídica deve reconhecer como superiores, l para um homem médio, ao motivo do dever, causas que resultam da motivação anormal, tipicamente da motivação por necessidade.[66]

A inexigibilidade de conduta diversa deve resultar de um juízo excepcional, visto que é em sua forma externa incompatível com os fundamentos de direito penal, bem como, contrário à segurança jurídica. Desse modo, é necessário que a ocorrência de determinado ato exceda a natural capacidade humana de resistência à pressão dos fatos, no limite da razoabilidade que pode ser exigida de um homem normal.[67]

Não há reprovabilidade se na situação em que se achava o agente não lhe era exigível comportamento diverso. Subsiste a ilicitude, mas exclui a culpabilidade naqueles casos em que o agente cede à presença de circunstâncias ou motivos excepcionais, que tornam inexigível comportamento diverso.[68]

A exigibilidade de comportamento diverso constitui um dos elementos de culpabilidade, pela teoria normativa pura, porquanto a não exigibilidade constitui a razão das causas de exclusão da culpabilidade. Desse modo, por mais que o legislador aja de forma a contemplar o maior número de casos em que seja possível aplicar a exigibilidade de outra conduta para excluir a culpabilidade, é sempre possível o surgimento ou a existência de um fato que não seja previsto, e que, por suas circunstâncias, seja capaz de ensejar a exclusão da culpabilidade do agente, pela analise valorativa do juiz ao caso concreto. Tendo em vista que seria injusto aplicar uma sanção, e não há pena sem culpa, acaba-se por optar pela inexigibilidade de conduta diversa mesmo em uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade, sob pena de se cometer um excesso ou uma injustiça ao individuo pelo poder judiciário.[69]

A não exigibilidade vale como um princípio geral de exclusão da culpabilidade, que vai além das hipóteses tipificadas no código, sendo cabível também nos casos dolosos, encontrando apoio na integração da lei penal. Havendo lacunas no direito vigente e omissões, e não havendo obstáculos do princípio da reserva legal, suprem-se as “falhas” por determinação do artigo 4ª da Lei de Introdução ao Código Civil, qual seja: “a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, podendo, assim, o juiz absolver o individuo, por analogia, através de um rigoroso exame de uma situação que deve ser sempre excepcional e suas circunstancias, possibilitando ao juiz agir com ponderação, atendendo as situações não previstas pelo legislador.[70]

para que ocorra a inexigibilidade de conduta diversa, o autor do delito de fato não poderia ter outra medida a ser tomada, nas circunstâncias em que ocorreram, se não aquela praticada por ele. Para tanto, deve comprovar que nas circunstancias em que se deram a ocorrência do fato típico, não poderia, se não daquela forma, ter agido de outra maneira.[71]

Assim, resta esclarecido que o instituto da inexigibilidade de conduta diversa é uma causa muito importante dentro do nosso ordenamento, um argumento extremamente influente para ser utilizado nas petições, defesas, etc,  mas que, no entanto, requer provas para seu acolhimento. Nas palavras de Freudenthal, complementando sua doutrina que fora explanada acima,

para que ocorra a inexigibilidade de conduta diversa, o autor do delito de fato não poderia ter outra medida a ser tomada, nas circunstâncias em que ocorreram, se não aquela praticada por ele. Para tanto, deve comprovar que nas circunstancias em que se deram a ocorrência do fato típico, não poderia, se não daquela forma, ter agido de outra maneira.[72]


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