I. CONCEITO
A desconsideração da personalidade jurídica – como restará demonstrado adiante – é resultado de construção jurisprudencial oriunda do Common Law, posteriormente desenvolvida e sistematizada pela doutrina no direito europeu.
Durante o desenvolvimento das teorias concernentes à personalidade jurídica e o inerente princípio da separação patrimonial, houve, por vezes, ocasiões nas quais esta separação fora desvirtuada, utilizando-se a pessoa jurídica não com a finalidade justificadora da sua criação, mas como autêntico meio de obter vantagens ilícitas mediante o emprego indevido das benesses decorrentes da separação patrimonial.[1]
Assim, o desvirtuamento da própria essência do instituto que ensejou a formulação da autonomia patrimonial inerente à concepção atual de personificação da pessoa jurídica, demandou que houvesse uma flexibilização da regra geral referente à autonomia patrimonial, permitindo que, apenas nas hipóteses legalmente previstas, houvesse uma ineficácia[2] episódica da separação conferida pelo ordenamento jurídico para atingir, unicamente em um dado caso concreto, os sócios e/ou administradores que se beneficiaram da atividade empresarial para desservir terceiros.
Nesse sentido, Rubens Requião fundamentava brilhantemente, já nos idos de 1969, em defesa da desconsideração da personalidade jurídica com supedâneo nas teses do alemão Rolf Serick[3], e do italiano Piero Verrucoli[4]:
“Ora, a doutrina da desconsideração nega precisamente o absolutismo do direito da personalidade jurídica. Desestima a doutrina esse absolutismo, perscruta através do véu que a encobre, penetra em seu âmago para indagar de certos atos de seus sócios ou do destino de certos bens. Apresenta-se, por conseguinte, a concessão da personalidade jurídica com um significado ou um efeito relativo, e não absoluto, permitindo a legítima penetração inquiridora em seu âmago
Ora, assim há de ser. Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do Estado objetivando, como diz Cunha Gonçalves, ‘a realização de um fim’ nada mais procedente do que se reconhecer ao Estado, através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude através de seu uso.” [5]
A função da disregard é, pois, atribuir a responsabilidade patrimonial àqueles sócios ou administradores que praticaram os atos em flagrante mau uso do instituto da pessoa jurídica, na medida em que, quando há decisão judicial determinando a desconsideração da personalidade jurídica, aqueles passam a ser responsáveis por uma obrigação contraída pela pessoa jurídica[6].
Nas palavras de Gilberto Gomes Bruschi:
"A disregard é o instrumento hábil que possibilita ao credor o direito de livra-se da fraude e do abuso praticado, obscuramente, por aquele que gere a pessoa jurídica, mantendo-a, entretanto, íntegra, o que também ocorre com sua autonomia patrimonial.”[7]
Noutro giro, importante ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica difere do fenômeno da despersonificação ou despersonalização, posto que estas últimas, como leciona Osmar Vieira da Silva[8]{C}-{C}[9], implicariam em anulação da própria personificação, findando na anulação da própria pessoa jurídica, o que não ocorre no caso da desconsideração, que como será demonstrado acarreta apenas em ineficácia episódica do ente moral.
Concluindo, é importante ressaltar que a utilização da disregard não acarreta em fragilização ou desprestígio do princípio da separação patrimonial, mas na valorização desta, posto que apenas os atos que representem a indevida utilização da pessoa jurídica serão acometidos da ineficácia e após apreciação judicial, sujeita, pois, ao devido processo legal.
Assim, não se afigura necessária a dissolução da sociedade para que se atinjam os bens dos sócios, conservando a personificação do ente moral a todo tempo, com exceção do ato eivado de ilicitudes, podendo a sociedade prosseguir com as atividades, minorando sobremaneira os riscos de interrupção das atividades.[10]
II. BREVE COMPÊNDIO HISTÓRICO ACERCA DA DISREGARD DOCTRINE. DA ORIGEM DA TEORIA.
Não é possível fazer qualquer consideração aprofundada acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sem antes analisar as questões históricas concernentes ao tema: seu surgimento, sua evolução e a posterior positivação de tal instituto.
Embora haja controvérsia acerca da origem de tal instituto, a doutrina majoritária assume que a origem da teoria da superação da personalidade jurídica remonta ao paradigmático leading case no episódico capítulo da jurisprudência inglesa conhecido como Salomon vs Salomon & Co.[11], julgado em 1897 na Inglaterra, ao passo que uma minoria doutrinária toma como marco referencial o caso julgado nos Estados Unidos, conhecido como Bank of United States vs Deveneaux, julgado em 1809.
Ademais, impende ressaltar que o sistema de direito denominado de Common Law possibilita, insofismavelmente, uma menor adstrição do julgador às amarras da exegese, haja vista que naquele sistema há a aplicação do direito com base nos precedentes e, acaso inexista caso similar, através da aplicação dos princípios do Direito no caso prático[12]. Assim, como sustenta Gilberto Gomes Bruschi em importante obra sobre os aspectos processuais da disregard, é natural que tal teoria tenha surgido no Common Law. [13]
O caso paradigmático julgado nos tribunais ingleses concernia a Aaron Salomon, um produtor inglês de sapatos de couro que possuía um estabelecimento de porte razoável, quando decidiu criar uma sociedade com responsabilidade limitada (limited company). Contudo, na divisão das ações, Salomon emitiu 20.007 papéis, ficando com 20.001, distribuindo os restantes entre sua esposa e cada um dos seus cinco filhos, cada um sendo dono de apenas uma insignificante unidade. [14]
Em tal caso, o Sr. Salomon, havia emprestado para pessoa jurídica todo o valor necessário para integralização do capital, para que esta pudesse iniciar suas atividades com o capital totalmente integralizado, restando aqueel como credor primário, em razão da privilegiada posição que as debêntures emitidas lhe conferia. Assim, a empresa forneceu promessa de pagamento preferencial a Aaron Salomon, ficando este como credor primário, caso a empresa se tornasse insolvente.
Assim, após um período de dificuldades de produção e alteração de contratos por conta de greves que assolavam a Inglaterra, a companhia de Salomon entrou em liquidação forçosa. Entretanto, naquela oportunidade, restou verificado pelo administrador judicial indicado para liquidar os bens e sanar os débitos que os credores sofreriam grave lesão por ser a pessoa física de Aaron Salomon o principal credor e por não possuir a empresa bens suficientes para solver todas os débitos.
Assim, o liquidante, atendendo aos interesses dos credores sem privilégio, alegou que a atividade da company era, em verdade, a própria atividade do Sr. Aaron Salomon, uma vez que este se utilizara da separação patrimonial conferida à sociedade de modo abusivo, deturpando a vontade do legislador do Company Act - 1862 no escopo de obter privilégios, devendo, pois, responder pessoalmente por aqueles débitos assumidos pela sociedade.
Em primeira instância, o juiz Vaughan Williams sentenciou que o fundo de comércio permanecera de propriedade de Salomon, entendendo por desconsiderar a separação patrimonial entre sócio e sociedade. Contudo, foi provido o recurso de Salomon na House of Lords, reformando a decisão primária por entender que houve regular constituição da sociedade, atendendo o requisito legal da participação mínima de sete acionistas, conforme demonstra REQUIÃO[15].
Apesar de não ter sido definitivamente efetivada a desconsideração da personalidade jurídica – posto que ao ser analisado pelas instâncias superiores, houve reforma da decisão e manteve-se a dissociação sócio e sociedade - o caso é tratado como o paradigma da disregard doctrine por inúmeros autores, em que pese a forte crítica realizada por KOURY[16].
III. DOS EFEITOS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO LEVANTAMENTO DO VÉU DA PESSOA JURÍDICA
Explicadas as origens do instituto, impende nadentrar na questão pertinente à natureza jurídica da desconsideração da personalidade jurídica. Ressaltando o ponto de que a disregard doctrine não foi concebida como mecanismo de desprestígio ao princípio da separação patrimonial, mas instrumento próprio à valorização desta.
É em tal esteio que a construção teórica do instituto evoluiu de maneira a explicar os efeitos oriundos da decisão que opera a desconsideração, de maneira a garantir segurança jurídica aos sócios e administradores a partir de.
Rubens Requião ainda em seu inaugural artigo acerca do tema já delineava os contornos atualmente adotados pela maior parte da doutrina, senão vejamos:
“O mais curioso é que a disregard doctrine não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo todavia a mesma incólume para seus outros fins legítimos.”[17]
E, citando Rolf Serick, conclui:
“Disse ele, ao revés, que quando emprega a frase desestimação da forma da pessoa jurídica (Misssachtung der Rechtform der Juristischen Person), deve entender-se que com isso só se trata da desestimação da forma da pessoa jurídica no caso particular, sem negar sua personalidade de u’a maneira geral. Com efeito, o que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtudo de o uso ilegítimo da personalidade ter sido desviado da sua legítima finalidade[...]”[18]
Fábio Ulhoa Coelho também assevera no mesmo sentido que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica quando aplicada não enseja a anulação do ato constitutivo, limitando-se a aplicação da desestimação a atingir apenas o ato em comento resultando na “ineficácia episódica”.[19]
Na mesma linha, embora não faça menção expressa à natureza jurídica da teoria da penetração, Farias e Rosenvald prescrevem:
“Isto é, com a incidência da disregard doctrine, o ato constitutivo da pessoa jurídica poderá, episodicamente, tornar-se ineficaz em relação terceiros, prejudicados pela prática de condutas abusivas ou ilícitas pelos sócios, utilizando-se da personalidade jurídica como véu protetivo.”[20]{C}-{C}[21]
Conclui-se, ante o exposto, que a aplicação da disregard não implica na invalidade ou nulidade da sociedade, apenas ineficácia momentânea, isto é, para uma determinada relação jurídica em um caso concreto.[22] Tal entendimento corrobora com o já mencionado escopo máximo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que é permitir a manutenção da sociedade diante de atos que contrariem os preceitos do Ordenamento Jurídico.
Outrossim, no mesmo diapasão, Gilberto Gomes Bruschi, em salutar anotação aos trabalhos de direito comparado realizados pelo professor Humberto Theodoro Junior, aduz que a sanção de ineficácia decorre justamente de valoração contida no Ordenamento Jurídico no escopo de preservar a pessoa jurídica, posto que a “ineficácia relativa”[23] aplica-se apenas ao caso concreto e relativamente àqueles interessados.
Calixto Salomão, sob a mesma ótica, assevera:
“[...] a desconsideração não influi sobre a validade do ato ou atos praticados, o que permite preservar direitos e interesses de terceiros de boa-fé”[24]
Por fim, conclui Bruschi citando Marçal Justen Filho que “a ineficácia relativa não se confunde com a anulabilidade, porquanto o ato anulável é dotado de eficácia até o momento em que for desconstituído (com efeitos ex tunc)”[25]
Nesse sentido, impende colacionar o exemplificativo julgado do STJ, de relatoria do Ministro Massami Uyeda:
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - ARTIGOS 472, 593, II e 659, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA - MEDIDA EXCEPCIONAL - OBSERVÂNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS - ABUSO DE PERSONALIDADE - DESVIO DE FINALIDADE - CONFUSÃO PATRIMONIAL - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE - ATO EFEITO PROVISÓRIO QUE ADMITE IMPUGNAÇÃO - BENS DOS SÓCIOS - LIMITAÇÃO ÀS QUOTAS SOCIAIS - IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS COM TODOS OS BENS PRESENTES E FUTUROS NOS TERMOS DO ART. 591 DO CPC - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
[...]
IV - A desconsideração não importa em dissolução da pessoa jurídica, mas se constitui apenas em um ato de efeito provisório, decretado para determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os sócios incluídos no pólo passivo da demanda, de meios processuais para impugná-la.
[...]
(REsp 1169175/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 04/04/2011)
[1] No mesmo sentido, AMARAL, Francisco, Direito Civil: Introdução, 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 301p.
[2] Adiante, resta explicitada a qualificação como caso de ineficácia da separação patrimonial.
[3] Obra traduzida pelo jurista catalão, José Puig Brutau - Aparencia y Realidad em lãs Sociedades Mercantiles – El Abuso de Derecho por Medio de La Persona Juridica
[4] Monografia do jurista italiano nomeada de Il Superamento della Personalitá Giuridica delle Societá di Capitali nella “Common Law” e nella “Civil Law”.
[5] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT,v 410, dez. 1969.15p
[6] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil : Parte Geral e LINDB. 10ª. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012. 450p.
[7] BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2009. 28-29p
[8] SILVA, Osmar Vieira da. Desconsideração da Personalidade Jurídica: aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 124p.
[9] No mesmo sentido: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil : Parte Geral e LINDB. 10ª. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012. 453p
[10] Nesse sentido: GONÇALVES, Oksandro. Desconsideração da personalidade jurídica, Curitiba: Juruá. 2004. 166p; e BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2009. 28p
[11] Nesse sentido, Rubens Requião, Fábio Ulhôa Coelho, Pablo Stolze Gagliano.
[12] RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. Pág.131
[13] BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2009. 15p – Aduz ainda o Autor que embora os julgados possuam origem no direito inglês e norte americano, foi na Alemanha que houve interesse pelo efetivo estudo e sistematização da teoria.
[14] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial 1º vol., 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, 392p.
[15] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 58, nº 410, 18p.
[16] KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas, 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998 – A doutrinadora aponta que o precedente Salomon “teve, na verdade, uma influência bastante negativa sobre a possibilidade de desenvolvimento da Disregard Doctrine no Direito Inglês, a ponto de o princípio da separação de subjetividade jurídica e de responsabilidade patrimonial nele consagrado vier sendo rigorosamente aplicado desde então, salvo algumas exceções” calcando tal entendimento na obra de Piero Verrucoli, Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella commmon Law e nella civil Law.
[17] REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica. Revista dos Tribunais, v. 410, , dezembro, 1969 12-24p
[18] Idem, ibidem.
[19] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5 ed. São Paulo: Saraiva, vol. II, 2002, p. 40
[20] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil : Parte Geral e LINDB. 10ª. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012. 449p
[21] No mesmo sentido: BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 33
[22] No mesmo sentido: FRANCO, Vera Helena de Mello, Direito Empresarial I, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 270. E FREITAS, Elisabeth Cristina Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica:Analise a luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil. São Paulo: Atlas, 2002, p. 69.
[23] BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2009. 33-34p
[24] SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros Ed., 1998. 109p.
[25] APUD BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2009. 34p
