7. Alienação do estabelecimento
Com o advento do novo Código Civil, o estabelecimento passa a ser disciplinado pelo direito positivo brasileiro nos artigos 1142 a 1149, que trazem regras atinentes principalmente à alienação do estabelecimento.
Tratando-se de uma universalidade de fato, é certo que o estabelecimento pode ser alienado como um todo, como uma coisa coletiva, é o que recebe na doutrina a denominação de trespasse [53]. Nessa negociação, transfere-se o conjunto de bens e seus nexos organizativos, e, por conseguinte o aviamento. Ressalte-se desde já que se cogita da venda em conjunto dos bens necessários para o exercício da atividade e não das quotas ou ações de uma sociedade, que transferirão em última análise a direção da sociedade, e, por conseguinte da atividade, não alterando o titular do estabelecimento, que continuará a ser a mesma pessoa jurídica.
Tal alienação poderá influenciar diretamente interesses de terceiros, sobretudo dos credores e devedores do empresário alienante. Por isso, o novo Código Civil exige para a validade perante terceiros, que o contrato de compra e venda do fundo de comércio seja averbado a margem do registro do empresário no órgão competente. A mesma exigência é formulada para os casos de arrendamento ou instituição de usufruto para o fundo de comércio (Art. 1144 do Novo Código Civil).
Ademais, exige-se a publicação no órgão oficial da notícia de tal negociação, o que funcionará como uma espécie de uma primeira notificação aos credores para que tenham conhecimento da negociação, resguardem seus direitos, e saibam quem é o titular do fundo de comércio, a partir de então.
Além dessa publicidade, o novo Código Civil (art. 1145), reforçando a proteção dos interesses dos credores e reiterando a orientação constante do artigo 52, VIII do Decreto-lei 7.661/45, inquina de ineficácia a alienação do estabelecimento sem o pagamento de todos os credores, ou sem o consentimento expresso ou tácito dos mesmos em 30 dias contados de sua notificação. Será, todavia, válida a alienação se o empresário mantiver bens suficientes para o pagamento dos credores. Trata-se de uma inovação salutar que permite de forma ágil o combate a fraudes no trespasse, na medida em que permite o reconhecimento da ineficácia da alienação, independentemente do processo de falência.
Feito o trespasse, entendia-se que, antes do advento do novo Código Civil, a princípio, o passivo não fazia parte do estabelecimento. Se só o estabelecimento era negociado as dívidas não eram transferidas, salvo disposição em contrário das partes, obtida a anuência dos credores, ou da lei (art. 133 do CTN).
Os débitos não são bens que integram o estabelecimento, são ônus que gravam o patrimônio do empresário [54]. Assim, antes do novo Código Civil era necessária a inserção de uma cláusula no contrato do trespasse para que houvesse a sucessão. Com o advento do novo diploma normativo (art. 1146), o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigações regularmente contabilizadas, como ocorre no direito italiano [55]. Todavia, há que se ressaltar que o alienante continua solidariamente obrigado por um ano a contar da publicação do trespasse no caso de obrigações vencidas, ou a contar do vencimento no caso das dívidas vincendas.
De outro lado, os créditos são transferidos ao adquirente, pois são integrantes do estabelecimento [56], produzindo efeitos perante os devedores a partir da publicação do trespasse no órgão oficial (Art. 1149 do Novo Código Civil). Todavia, nem sempre os devedores tomarão conhecimento efetivo do trespasse, podendo, eventualmente efetuar o pagamento ao antigo proprietário do fundo de comércio. Nesse caso, protege-se a boa fé, exonerando aquele que pagou de boa fé ao alienante, restando ao adquirente um acerto com o mesmo.
Conquanto a princípio não integrem o estabelecimento, pois não são bens [57], o novo Código Civil (art. 1.148) estabelece que, salvo disposição em contrário, o adquirente se sub-roga nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não forem personalíssimos. Trata-se de medida extremamente justa e lógica, pois se protege a manutenção da unidade econômica do estabelecimento, sem, contudo afetar as relações personalíssimas, nas quais não haverá sucessão.
Para Francesco Galgano e Francesco Ferrara Junior, nos contratos de caráter pessoal, protege-se o adquirente, pois o caráter pessoal aqui referido, diz respeito às qualidades do terceiro contratante [58], que não poderá ser imposto ao adquirente. Giampaolo Dalle Vedove sustenta que neste particular não se pode entender que a regra seja em benefício do adquirente, pois o mesmo poderia estipular pela não transferência do contrato ao firmar a alienação do estabelecimento, destarte, atuaria esse caráter pessoal em favor do terceiro contratante, que teria levado em conta as características pessoais do alienante [59].
Apesar de concordarmos com a possibilidade da exclusão de imediato dos contratos que não interessarem ao adquirente, perfilhamos o entendimento de Francesco Galgano e Francesco Ferrara Junior, no sentido de que tal caráter pessoal deve ser relativos às qualidades do terceiro contratante, pois, caso contrário não haveria maior sentido na regra do artigo 1.148 do Novo Código.
A regra supramencionada excepciona a regra geral dos contratos, pois a sub-rogação opera-se independentemente do consentimento do outro contratante. Todavia, este não será prejudicado, porquanto se admite a rescisão do contrato por justa causa nos 90 dias seguintes à publicação do trespasse, desde que haja justa causa para tal rescisão. Esta justa causa diz respeito às qualidades pessoais do adquirente do fundo de comércio, pois se as condições pessoais do alienante foram determinantes na formulação do negócio, não se pode exigir que o contratante prossiga com outra parte na avença [60], e também a questões de formulação objetiva como, por exemplo, a existência de uma ação judicial do terceiro contratante em desfavor do adquirente [61]. Em tais caos, há um inadimplemento por parte do alienante do estabelecimento, que conseqüentemente deve ser responsabilizado.
Regularizado o trespasse, discutia-se, no regime anterior, a validade da chamada cláusula de não restabelecimento, vale dizer, da imposição do alienante não fazer concorrência ao adquirente, diante do texto constitucional que estabelece a liberdade para o exercício da profissão. Com o novo Código Civil (Art. 1147), adota-se a orientação do direito italiano, estatuindo legalmente a proibição de concorrência pelo prazo de 5 anos, salvo disposição expressa em contrário.
Trata-se de uma proteção do aviamento [62], que não viola qualquer liberdade constitucional, na medida em que limitada no tempo tal proibição. Caso se tratasse de uma proibição por prazo indeterminado, não haveria dúvida da inconstitucionalidade da mesma. Todavia, com a limitação de 5 anos, se restringe uma liberdade para tutelar outra, sem destruir nenhuma das duas.
Ora, se ao alienar o fundo de comércio é recebido um valor maior decorrente do aviamento, que na maioria dos casos está ligado a condições pessoais do empresário, nada mais justo e lógico do que assegurar ao adquirente o gozo desse aviamento, proibindo o alienante de lhe fazer concorrência, lhe roubar a clientela, e conseqüentemente se enriquecer indevidamente [63].
8- Conclusão
A teoria da empresa representa uma grande evolução nos estudos do direito comercial, na medida em que altera a figura central das preocupações, transportando-a para a atividade empresarial.
À guisa de conclusão, devemos ter em mente que a teoria da empresa envolve três figuras que podem ser distinguidas pelos verbos aplicáveis a cada qual: empresário se é, empresa se exercita, e estabelecimento se tem.
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Notas
1..CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 63
2..CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 1, p. 69
3..REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 15; FRANCO, Vera Helena de Mello. Lições de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Maltese, 1995, p. 51; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 27; BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 17.
4..MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 29.
5..AULETTA, Giuseppe. L’impresa dal Códice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In: 1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 81.
6..BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 27
7..NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: RT, 1997, p. 285
8..GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogotá: Temis, 1987, Tomo I, p. 162, tradução livre de "Económicamente, la empresa es organización de los fatores de la producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada"
9..ASQUINI, Alberto. Profili dell’impresa. Rivista di diritto commerciale, Vol. XLI – Parte I, p. 1-20, 1943, p. 1.
10..BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 127.
11..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 1, tradução livre de " Il concetto di impresa é il concetto di um fenomeno econômico poliédrico, il quale ha sotto l’aspetto giuridico non uno, ma diversi profili in relazione ai diversi elementi che vi concorrono".
12..BULGARELLI, Waldirio, Tratado de direito empresarial, p. 99.
13..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 6.
14..Idem, p. 9, tradução livre de "quella particolare forza in movimento che é l’attivitá imprenditrice diretta a un determinado scopo produtivo".
15..Idem, p. 12.
16..Idem, p. 16-17, tradução literal de "quella speciale organizzazione di persone che é formata dall’imprenditore e dai suoi prestatori d’opera, suoi collaboratori... un nucleo sociale organizzato, in funzione di um fine economico comune"
17..COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 19.
18..Idem, p. 19.
19..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa. 3ª ed. Milano: Giuffrè, 1962, p. 146.
20..VEDOVE, Giampaolo dalle. Nozioni di diritto d’impresa. Padova: CEDAM, 2000, p. 14; FERRARA JÚNIOR, Francesco; CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societá.11. ed. Milano: Giuffrè, 1999, p. 33.
21..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 162.
22..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 163, tradução livre de "Il titolare dell’attivitá deve essere diverso dal destinatario ultimo del prodotto".
23..VEDOVE, Giampaolo dalle. Nozioni di diritto d’impresa, p. 39, tradução livre de "sia l’attivitá Che si esercita organizzando il lavoro altrui, sia quella Che si esercita organizzando um complesso di beni o piú genericamente dei capitali, o, come per lo piú avviene, quella Che si attua coordinando l’uno e gli altri".
24..DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di diritto privato. Milano: Giuffrè, 1978, v. 3, p. 134.
25..VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit., p. 13-14.
26..Tratado de direito empresarial, p. 100.
27..MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale. Milano: Giuffrè, 1957, v. 1, p. 337; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Saggi di diritto civile. Napóli: Jovene, 1961, v. 2, p. 979; NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial. Campinas: Bookseller, 1999; GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 205.
28..REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 60; BERTOLDI, Marcelo M., Curso avançado de direito comercial. São Paulo: RT, 2001, p. 56; BORBA, José Edwaldo Tavares, Direito societário, p. 27.
29..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa, p. 156.
30..BULGARELLI, Waldirio, op. Cit, p. 132; MESSINEO, Francesco, op. Cit., p.336, NEGRÃO, Ricardo, op. Cit., p. 76
31..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 7-9.
32..VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit, p. 16-18; FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le società, p. 32-40; GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. 3. ed. Padova: CEDAM, 1999, v. 3, tomo 1, p. 17-30.
33..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 17.
34..FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, op. Cit., p. 41.
35..JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco. Appunti di diritto commerciale. 5. ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 17.
36..MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, p. 425; REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, Vol. 1, p. 244.
37..COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 91.
38..VEDOVE, Giampolo dalle, op. Cit., p. 163
39..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 319.
40..GOMES, Orlando, op. Cit., p. 227.
41..FRANCO, Vera Helena de Mello, op. Cit., p. 83; BULGARELLI, Waldirio, Tratado de direito empresarial, p. 240, REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 245; MARTINS, Fran, op. Cit., p. 428. Não admitindo a condição de universalidade de fato JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco, op. Cit., p. 82.
42...REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 306.
43...FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, op. Cit., p. 169; GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 99.
44...VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit., p. 167, tradução livre de "il plusvalore rispetto alla semplice somma Del valore dei singoli beni aziendali e riassume la capacitá dell’azienda, attraverso i nessi organizzativi tra le sue singole componenti, di offrire prestazioni di impresa e di attrarre clientela"
45...REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 307.
46..GARRIGUES, Joaquín, Derecho Mercantil, Vol. I, p. 189; ASCARELLI, Tullio, Corso di diritto commerciale, p. 339.
47..REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 309-310; NEGRÃO, Ricardo, op. Cit., p. 127, GARRIGUES, Joaquín, op. Cit., p. 190; FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, op. Cit., p. 169; COELHO, Fábio Ulhoa, op. Cit., p. 96; GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 100.
48..FRANCO, Vera Helena de Mello, op. Cit., p. 78.
49..GARRIGUES, Joaquín, op. Cit., p. 188, tradução livre de "el conjunto de personas que, de hecho, mantienem con la casa de comercio relaciones continuas por demanda de bienes o de servicios".
50...GARRIGUES, Joaquín, op. Cit., p. 188; COELHO, Fábio Ulhoa, op. Cit., p. 96; REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 310.
51...ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 343.
52...GALGANO, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, v. 3, Tomo I, p. 182.
53...COELHO, Fabio Ulhoa, op. Cit., p. 111; BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de direito comercial. São Paulo: RT, v. 1, p. 119.
54...COELHO, Fabio Ulhoa, op. Cit., p. 96-97; REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 259; FRANCO, Vera Helena de Mello, op. Cit., p. 77.
55..FERRARA JÚNIOR, Francesco; e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 172
56..REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 258-259.
57..REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 258-259
58..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 97; FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 170-171.
59...VEDOVE, Giampaolo Dalle, Nozioni di diritto d’impresa, p. 183-184
60..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 97
61..FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 171.
62..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 101.
63..VEDOVE, Giampaolo dalle, Nozioni di diritto d’impresa, p. 167.
