Resumo: O princípio da instrumentalidade das formas encontra embasamento no ordenamento jurídico pátrio tanto no Código de Processo Civil, nos artigos 154, 244 e 249, § 2º, como no Código de Processo Penal, em seu artigo 566. Seus princípios basilares são de que a forma não pode ser considerada um fim em si mesmo, ou um impedimento insuperável, tendo em vista que o processo forma-se apenas em um meio para se conseguir solucionar litígios de interesse, não sendo, controverso, um complexo de arcabouço jurídicos e inflexíveis. A questão-problema abordada nesse estudo para questionamento é a seguinte: como analisar o princípio da instrumentalidade das formas no processo brasileiro sob uma perspectiva cível e penal? O objetivo do contexto é frisar o princípio da instrumentalidade das formas no processo brasileiro sob uma visão cível e penal. A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica em obras impressos, bem como em artigos, teses e dissertações encontrados em bancos de dados na internet que versam sobre o assunto.
Palavras-chave: Processo. Princípios Processuais. Princípio da Instrumentalidade das Formas. Processo Civil. Processo Penal.
INTRODUÇÃO
No âmbito do Processo Civil, a previsão crucial do princípio da instrumentalidade das formas se encontra nos artigos 154, 244 e 249, § 2º, todos do Código de Processo Civil4. Já no Processo Penal, encontra embasamento no artigo 566, do Código de Processo Penal5.
A questão-problema abordada nesse estudo para o entendimento é a seguinte: como analisar o princípio da instrumentalidade das formas no processo brasileiro sob uma perspectiva cível e penal?
Com base nela, o objetivo geral formulado é enfatizar o princípio da instrumentalidade das formas no processo brasileiro sob uma perspectiva cível e penal.
Para atingi-lo, os objetivos específicos são:
Conceituar princípio;
Conceituar princípio da instrumentalidade das formas;
Falar sobre o princípio da instrumentalidade das formas no processo civil;
Falar sobre o princípio da instrumentalidade das formas no processo penal;
Identificar aplicação do princípio da instrumentalidade das formas nos juizados especiais.
Justifica-se a referida pesquisa pela necessidade de se consolidar perspectivas deste importante princípio processual na esfera dos processos civil e penal, observando, também, a sua aplicabilidade nos juizados especiais.
Para uma melhor apresentação, o artigo será divido em 3 (três) tópicos distintos. No primeiro deles, serão trazidos conceitos para o termo “princípio”, de um modo geral. No segundo, também de cunho conceitual, serão apresentadas definições para o princípio da instrumentalidade das formas, apresentando, ainda, nesse ponto do estudo, a base legal de sua constituição. Por fim, no terceiro tópico, no qual o tema será efetivamente abordado, serão traçadas perspectivas sobre esse princípio no âmbito dos processos civil e penal, verificando, também, a sua aplicabilidade nos juizados especiais.
1. CONCEITO DE PRINCÍPIO
Para iniciar o tema sobre o princípio da instrumentalidade das formas no processo brasileiro, antes é necessário detalhar todos os aspectos que envolvem a sua definição. E o primeiro deles, basilar, é o conceito de princípio, de uma maneira geral. Segundo Greco Filho, "princípios são proposição de caráter geral que informam determinado ramo do conhecimento" 6 .
Mendes, parafraseando Couture, sustenta que os princípios são:
[…] as regras a longo prazo, porque embora pareçam precedê-las — como enganosamente sugere o seu nome — em verdade é delas que eles vão sendo extraídos e genetalizados, pelos juízes e tribunais, ao construírem as regras de decisão, que lhes permitem realizar a justiça em sentido material, dando a cada um o que é seu7.
Mas, qual o significado do termo? O que quer dizer “princípio”? No senso comum, princípio significa início, origem de algo ou de alguma coisa. Também nos dicionários o sentido, em seu contexto, é este, na medida em que, segundo Mattos8, princípio consiste no “1. Ponto de partida de alguma coisa: começo, início […] 2. Cada uma das regras de comportamento ou de trabalho: diretriz, norma, preceito […]”. Lopes, de outra banda, o define como uma
[…] disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico9.
Conforme Reale10, os princípios consistiriam em “verdades ou juízos fundamentais, que servem de pilares ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade”.
Para Mendes sustenta que os princípios, diferentemente das regras de direito, não se apresentam como imperativos categóricos, mandatos definitivos nem ordenações de vigência diretamente emanados do legislador. Antes, conforme o mencionado autor, apenas enunciam motivos para que o seu aplicador se decida neste ou naquele sentido.
Noutras palavras, enquanto em relação às regras e sob determinada concepção de justiça, de resto integrada na consciência jurídica geral, o legislador desde logo e com exclusividade define os respectivos suposto e disposição, isto é, cada hipótese de incidência e a respectiva conseqüência jurídica, já no que se refere aos princípios jurídicos – daí o seu caráter não conclusivo […] lembrando Karl Larenz, diríamos que, em si mesmos, os princípios, não são – ou ainda não são – regras suscetíveis de aplicação direta e imediata, mas apenas pontos de partida ou pensamentos diretores, que sinalizam – aí se detém o legislador – para a norma a ser descoberta ou formulada por quem irá aplicá-la conforme as exigências do caso.11
Em resumo, pode-se vislumbrar o princípio como sendo algo cuja ideia remonta ao significado de origem, início, de norma-base, que, no caso das ciências, são responsáveis por dar rumo, disciplina, solidez e clareza de objetivo. Dessa forma ocorre, também, com o Direito, enquanto ciência que é. Nessa tangente, tem-se os princípios gerais de direito que, conforme redação do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (ANGHER12), consistem em fontes secundárias do Direito ao lado da analogia, da equidade e dos costumes, devendo ser invocados pelo juiz para decisão em caso de omissão da lei.
2. CONCEITO DE PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
Segundo Ribeiro13, pelo princípio da instrumentalidade das formas, a existência do ato processual não se constitui em um fim em si mesmo. Antes, conforme o mencionado autor, representa um instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Por ele, se o ato atinge a sua finalidade sem causar prejuízo às partes, ainda que contenha vício, não se declara a sua nulidade.
3. O PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS NO PROCESSO BRASILEIRO
3.1. O princípio da instrumentalidade das formas no processo civil
No âmbito do Processo Civil, o princípio da instrumentalidade das formas encontra sua previsão se encontram nos artigos 154, 244 e 249, § 2º, todos da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 197314, que institui o Código de Processo Civil. Veja-se a redação dos mencionados dispositivos:
Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.
Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
§ 2º Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei.
[…]
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.
[…]
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
§ 1º O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.
§ 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
A jurisprudência pátria vem decidindo em consonância com o que foi aqui trazido. A esse respeito, veja-se os julgados abaixo colacionados:
Processual Civil. Agravo Regimental em Agravo em Recurso Especial. Investigação de Paternidade. Emenda à petição inicial após a apresentação da contestação. Possibilidade. Oferecimento de novo prazo ao réu. Ausência de prejuízo. Observância aos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual. 1. O fato de a emenda à inicial ter se dado após a contestação do feito não inviabiliza, por si só, a adoção da diligência corretiva prevista no art. 284. do CPC. 2. Em observância aos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, esta Corte vem admitindo a emenda da petição inicial, ainda que já contestada a ação. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento15. (grifei)
Processual Civil. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial. Inobservância do Princípio da Dialeticidade Recursal. Agravo de instrumento não conhecido na origem. Princípio da instrumentalidade das formas. Inaplicabilidade. Decisão mantida. 1. O princípio da instrumentalidade das formas não abranda o dever legal imposto ao recorrente de expor as razões pelas quais não se conforma com a decisão impugnada (arts. 514, II, e 524, I, do CPC), permitindo ao Tribunal de origem examinar a pertinência do recurso apresentado. 2. Não há como acolher a pretensão recursal para determinar que o Tribunal de origem conheça do agravo de instrumento interposto pela recorrente, a despeito da ausência de impugnação específica aos termos da decisão agravada, pois tal medida privilegiaria indevidamente uma parte em prejuízo da outra. 3. Agravo regimental não provido16. (grifei)
Agravo Regimental em Agravo (art. 544. do cpc) - Ação de Indenização - Reexame de provas - Óbice da Súmula 7 do STJ - Princípio da instrumentalidade das formas - Ausência de prejuízo. 1. Negativa de prestação jurisdicional. É clara e suficiente a fundamentação adotada pelo Tribunal de origem para o deslinde da controvérsia, revelando-se desnecessário ao magistrado rebater cada um dos argumentos declinados pela parte. 2. Prazo para indicação de provas. A observância do princípio da instrumentalidade das formas adicionada à ausência de demonstração de prejuízo às partes impede o reconhecimento da nulidade processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento17. (grifei)
Processual Civil - Agravo de Instrumento - art. 525. e 526 do CPC - Peças obrigatórias - Certidão de intimação da Decisão Agravada - Possibilidade de aferição da tempestividade por outros meios - Cabimento - Princípio da instrumentalidade das formas - Recurso especial provido. 1. Embora a certidão de intimação da decisão agravada constitua peça obrigatória para a formação do instrumento do agravo (art. 525, I, do CPC), sua ausência pode ser relevada e não conduzir, necessariamente, ao não conhecimento do recurso, se for possível aferir, de modo inequívoco, a tempestividade do agravo por outro meio constante dos autos. Princípio da Instrumentalidade das Formas. Precedentes. 2. A intimação da Fazenda Pública é pessoal, podendo dar-se pela remessa dos autos à Procuradoria, hipótese em que, ao menos em tese, o carimbo atestando a data da remessa e a aposição da ciência são aptos a comprovar a tempestividade do recurso. 3. Recurso especial provido, com determinação de baixa dos autos à instância de origem para apreciação do agravo de instrumento18. (grifei)
Processo Civil. Emenda à inicial após a citação. Possibilidade. Correta indicação das pessoas jurídicas que devem compor o polo passivo. Princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual. Precedente do STJ.1. A discussão central diz respeito à suposta ocorrência de violação do art. 264, parágrafo único c/c art. 267, VI, todos estes do Código de Processo Civil por entender pela impossibilidade de regularização do polo passivo da demanda após o saneamento do feito, razão pela qual deve o processo ser extinto sem julgamento de mérito. 2. Não obstante, tendo como norte as cláusulas gerais da efetividade do processo e da instrumentalidade das formas, é possível a realitivização das regras constantes no art. 264, parágrafo único c/c art. 267, VI, todos estes do Código de Processo Civil, quando se tratar de emenda à petição inicial em face de ilegitimidade do pólo passivo da demanda. Assim, é possível que se promova a emenda à inicial sem que tal providência implique, no entanto, na extinção do processo sem julgamento de mérito. 3. Agravo regimental não provido19. (grifei)
Processual civil. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Contrarrazões. Signatário. Ausência de procuração. Ausência de prejuízo. Princípio da instrumentalidade das formas. Formação do agravo de instrumento. Instrução deficiente. Ausência de peças obrigatórias. 1. A Quarta Turma tem considerado que, quando constatado que a parte adversa se encontra representada por outros advogados e a ausência da procuração ou da cadeia de substabelecimento outorgando poderes ao causídico signatário das contrarrazões ao recurso especial não lhe importa prejuízo, em razão da oportuna apresentação de defesa, tal circunstância não deve ensejar o não conhecimento do agravo de instrumento, em obediência ao princípio da instrumentalidade das formas. Precedentes. 2. Contudo, ainda que superado o óbice acima ante a jurisprudência favorável, o recurso de agravo de instrumento não ultrapassa a barreira da admissibilidade. Isso, porque o agravo não veio instruído com as cópias de peças obrigatórias para a formação do recurso, quais sejam, acórdãos principal e integrativo, petição de embargos de declaração, as certidões de publicação dos acórdãos e da decisão que inadmitiu o especial. 3. No ponto, pois, há ser mantida a decisão agravada. 4. Agravo regimental não provido20.
Como se pode observar dos julgados ora estabelecidos dentre tantos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o princípio da instrumentalidade das formas vem sendo invocado, muitas vezes em conjunto com o princípio da economia processual, para admitir, no âmbito do processo civil, atos processuais que, embora não sigam o procedimento formalmente previsto, não trazem prejuízos às partes. Ademais, o que se pretende é a prestação jurisdicional, e ficar discutindo a forma se o ato atingiu a sua finalidade ou, ainda, se não trouxe qualquer prejuízo às partes, não se atingirá tal objetivo.
3.2. O princípio da instrumentalidade das formas no processo penal
Segundo Carvalho,
O desenvolvimento humano ou da sociedade foi formando regras de condutas e procedimentos que deveriam ser adotados para a repressão da conduta anti-social ou criminosa. Deste desenvolvimento, a princípio desorganizado, surgiram, ao longo dos tempos os Códigos. E assim, com a existência de um procedimento organizado, a punição e a vingança pessoal desforra por parte da vítima ou de seus familiares, o Estado começou a tomar para si o direito exclusivo de punir 21 (grifei)
O Direito Penal, como é concebido hoje, remonta ao Iluminismo, em sua vertente penal, sendo conhecido como “Direito Penal Moderno”, “Direito Penal Liberal”, ou “Direito Penal Garantista”. Um grande pensador desta época, que influenciou as ideias iluministas, foi Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria). O excerto abaixo foi retirado de sua obra, “Dos delitos e das penas”, considerada “a filosofia francesa aplicada à legislação penal”:
Felizes as nações (se há algumas) que não esperaram que revoluções lentas e vicissitudes incertas fizessem do excesso do mal uma orientação para o bem, e que, mediante leis sábias, apressaram a passagem de uma para o outro. Como é digno de todo o reconhecimento do gênero humano o filósofo que, do fundo do seu retiro obscuro e desprezado, teve a coragem de lanças na sociedade as primeiras sementes por tanto tempo infrutíferas das verdades úteis!22
O contexto que envolve a obra de Beccaria, originalmente de 1764, remonta ao Iluminismo, em sua vertente penal, que influenciou o Direito Penal tal como é concebido hoje. Uma das ideias iluministas que norteou os seus estudos foi a adesão ao direito natural (jusnaturalistas), que apregoava que os indivíduos titularizam alguns direitos (direito à vida, por exemplo), quer o Estado reconheça, quer não. Consequentemente, observar-se uma limitação do poder político do Estado, qual seja, do poder de punir, que se constitui no instrumento mais violento que o Estado possui para intervir na esfera dos direitos da pessoa.
O grande mérito da obra de Beccaria é que ele unificou o pensamento de todos os iluministas em matéria de Direito Penal. Embora seja datada em 1764, sua postura frente aos direitos humanos é bastante atual e louvável. Entretanto, há de se convir que, estando o direito inserto na sociedade para regulá-la, ele modifica de acordo com a mudança social efetivada. Partindo desse pressuposto, veja-se trecho retirado da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de 1941:
[…] As nulidades processuais, reduzidas ao mínimo, deixam de ser o que têm sido até agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e se perdem o tempo e a gravidade da justiça. É coibido o êxito das fraudes, subterfúgios e alicantinas. É restringida a aplicação do in dubio pro reo. É ampliada a noção do flagrante delito, para o efeito da prisão provisória. A decretação da prisão preventiva, que, em certos casos, deixa de ser uma faculdade, para ser um dever imposto ao juiz, adquire a suficiente elasticidade para tornar-se medida plenamente assecuratória da efetivação da justiça penal. Tratando-se de crime inafiançável, a falta de exibição do mandato não obstará à prisão, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que fez expedir o mandato. É revogado o formalismo complexo da extradição interestadual de criminosos. O prazo da formação da culpa é ampliado, para evitar o atropelo dos processos ou a intercorrente e prejudicial solução de continuidade da detenção provisória dos réus. Não é consagrada a irrestrita proibição do julgamento ultra petitum. Todo um capítulo é dedicado às medidas preventivas assecuratórias da reparação do dano ex delicto (sic) 23. (grifei)
O Decreto-Lei Nº 3.689/4124, que institui o Código de Processo Penal atualmente em vigor fora publicado em 03 de outubro de 1941 – sob a égide, portanto, da Constituição de 1937, promulgada em pleno Estado Novo, surgido de um golpe de Estado dado por Getúlio Vargas, em que se deu a dissolução do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, revogando, em seguida, a Constituição de 1934. Segundo Oliveira, sua inspiração fora o Código de Processo Penal italiano que, de igual forma, fora gerado durante regime de exceção (facismo), capitaneado por Benito Mussolini. Veja-se:
Inspirado na legislação processual italiana produzida na década de 1930, em pleno regime fascista, o CPP brasileiro foi elaborado em bases notoriamente autoritárias, por razões óbvias e de origem. E nem poderia ser de outro modo, a julgar pelo paradigma escolhido e justificado, por escrito e expressamente, pelo responsável pelo projeto, Ministro Francisco Campos, conforme se observa em Exposição de Motivos25 (grifei)
Assim, citando Schmitt, contempla-se o Código de Processo Penal de 1940 com um viés nitidamente inquisitório, especialmente no que tange a matéria de provas.
No modelo inquisitorial de processo penal qualquer meio de prova é permitido, mesmo que o caminho percorrido para encontrá-la tenha sido repleto de ilicitudes, sendo a tortura o caminho mais utilizado para chegar-se a confissão do acusado, o que é expressamente vedada pela Constituição Federal (art. 5º, LVI, CF). Neste modelo tudo é possível para que se chegue à verdade daqueles que comandam.26 (grifei)
Cite-se a redação atual do artigo 156 do Código de Processo Penal, que permite ao juiz a determinação das provas mesmo antes de iniciada a ação penal, consituindo, assim, clara ofensa aos princípios da igualdade, do contraditório e da ampla defesa.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 27 (grifei)
Até 1988, ano da promulgação da atual Carta Magna brasileira28, o Código de Processo Penal29 era aplicado em obediência às normas estabelecidas em analogia às originadas do regime fascista. A partir do advento da Constituição Federal de 1988, porém, esse quadro passou a experimentar mudanças, tendo em vista as novas regras trazidas pelo legislador constituinte da denominada Constituição Cidadã, o que cria, portanto, um descompasso entre um Código de Processo Penal com origem e traços inspirados no regime fascista.
Fato é, portanto, que, da data de concepção do atual Codigo Processual Penal30 ao atual cenário jurídico, inúmeras mudanças no ordenamento pátrio foram experimentadas, obviamente, do grande decorrer de tempo, com mudanças sociais promovidas pela vivência de regimes autoritários e de ditadura militar. Considerando, ainda, o advento da Constituição Federal de 198831, que imputou de forma universal um amplo e vasto rol de direitos e garantias coletivas e individuais, observa-se um notável choque de ideias, tendo em vista ser o Código de Processo Penal anacrônico e, não obstante, encontra-se ainda em vigor. O Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009, com sua redação final dada pelo Parecer nº 1.636, de 2010, que visa a reforma do Código de Processo Penal de 1940, cria, a partir de seu artigo 14, o que denominou Juiz das Garantias.
Segundo consta na redação do referido dispositivo, o juiz das garantias é responsável pelo controle da legislação e pela garantia dos direitos individuais, cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil;
II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 555;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença;
IV – ser informado sobre a abertura de qualquer investigação criminal;
V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;
VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las;
VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa;
VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo delegado de polícia e observado o disposto no parágrafo único deste artigo;
IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;
X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;
XI – decidir sobre os pedidos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;
b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;
c) busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;
XIII – determinar a realização de exame médico de sanidade mental, nos termos do art. 452, § 1º;
XIV – arquivar o inquérito policial;
XV – assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito de que tratam os arts. 11. e 37;
XVI – deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia;
XVII – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo32
(COMISSÃO TEMPORÁRIA DE ESTUDO DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 2010). (grifei)
No que tange à sua competência, dispõe o artigo 15 do referido projeto que esta abordaria todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, cessando com a propositura da ação penal (COMISSÃO TEMPORÁRIA DE ESTUDO DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 2010).
SANCTIS33 se posiciona contrário à pretensa alteração legislativa, na medida em que, segundo ele, com a criação desse instituto, que se ocuparia das decisões de buscas e apreensões, de interceptações e de quebras durante a investigação, a serem revistas pelo juiz processual por ocasião da ação penal, estar-se-ia instituindo uma outra instância, na qual um juiz de mesma hierarquia funcional passaria a rever, novamente, decisão jurisdicional, em detrimento da necessária celeridade processual.
Tendo sido feitas estas considerações gerais sobre o Direito Penal e Processual Penal Moderno, será, a partir de agora, falado sobre o princípio da instrumentalidade das formas no processo penal, cuja previsão encontra-se disposta no artigo 566 do Código Processual Penal34, que tem a seguinte redação: “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
Para falar sobre a verdade substancial, cumpre falar sobre a prova, já que, como é sabido, ela guarda conexão com a busca de uma verdade que deve ser conhecida por todos, sendo, no bojo de um processo, contemplada como um dos fatores a serem considerados para formar a convicção do magistrado.
Theodoro Junior, por sua vez, traz que é nela que o juiz firmará o seu entendimento, sendo, por esse motivo, imprescindível para a condução do processo. Para o mencionado autor, a convicção do magistrado estará condicionada:
a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida;
b) às provas desses fatos, colhidas no processo;
c) às regras legais e máximas de experiências;
d) e o julgamento deverá sempre ser motivado35. (grifei)
Percebe--se portanto que Theodoro Junior coloca as provas colhidas no processo como um dos fatores aptos a formar a convicção do julgador.
Quanto à sua finalidade, citem-se Marinoni e Arenhart, que dizem que a função da prova, justamente por envolver um parâmetro fático, bem justifica o extenso regramento que lhe foi dedicado no Código de Processo Civil. Veja-se:
Se o conhecimento dos fatos é pressuposto para a aplicação do direito e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da jurisdição, é necessária a correta incidência do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merece a análise fática no processo36.
Carnelutti (2002), por sua vez, pondera que
[...] somente se fala de prova a propósito de alguma coisa que foi afirmada e cuja exatidão se trata de comprovar; não pertence à prova o procedimento mediante o qual se descobre uma verdade não afirmada senão, pelo contrário, aquele mediante o qual se demonstra ou se encontra uma verdade firmada.37
Deu um modo geral, então, citando novamente lição de Capez (2013), tem-se que o objetivo da atividade probatória é convencer o seu destinatário, quem seja, o juiz, formando, assim, a sua convicação a respeito do caso.
Na medida em que não presenciou o fato que é submetido a sua apreciação, é por meio das provas que o juiz poderá reconstruir o momento histórico em questão, para decidir se a infração, de fato, ocorreu e se o réu foi seu autor. Só depois de resolvida, no espírito do julgador, essa dimensão fática do processo (decisão da quaestio facti) é que ele poderá aplicar o direito (ou seja, solucionar a quaestio juris).38.
Nesse mesmo sentido, é a lição de Carnelutti (2010):
As provas servem, justamente, para voltar a história, ou melhor, para reconstruí-la. Como faz quem, tendo caminhado através dos campos, quer caminhar no sentido contrário o mesmo caminho? Segue suas pegadas. Vem a mente o cão policial, o qual vai farejando aqui e ali, para seguir com o faro o caminho do malfeitor perseguido.39
Assim, o que se pode afirmar, é que as provas devem ser muito bem selecionadas pois, arrisca-se, delas dependerá o sucesso ou não da ação, na medida em que, como já dito, constituem estas em um dos elementos capazes de formar a convicção do magistrado.
Voltando, pois, às tratativas sobre o princípio da instrumentalidade das formas no processo penal, veja-se os julgados abaixo colacionados:
Penal e processual penal. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Crime de ameaça. Ausência do representante do ministério público na audiência preliminar. Intimação pessoal. Prerrogativa legal respeitada. Princípio da instrumentalidade das formas. Retratação da representação pela vítima. Rejeição da denúncia. Decisão mantida. 1. Os membros do Ministério Público possuem a prerrogativa legal de receber intimação pessoal mediante a entrega dos autos com vista, ex vi do artigo 41, inciso IV, da lei n.º 8.625/93, e se aperfeiçoa a partir da chegada do feito no setor administrativo do órgão (STF, Pleno, HC83.255/sp). 2. Contudo, a presença do promotor de justiça na audiência demonstra de forma inequívoca sua ciência pessoal, configurando-se a intimação pessoal que, per si, baste para consumar o ato. 3. O princípio da instrumentalidade das formas reza a prescindibilidade dos passos previstos nas normas processuais, quando a finalidade visada pelo ato é atingida, ainda que mediante outro caminho. 4. O crime de ameaça, praticado no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, enseja ação penal pública condicionada à representação. logo, a retratação da vítima em audiência, antes do recebimento da denúncia, devidamente assistida pela defensoria, implica a sua rejeição.40 (grifei)
Processo Penal E Penal. Habeas Corpus. Tráfico De Entorpecentes. Alegação De Nulidade Advinda Da Intimação Do Paciente, Com 15 (Quinze) Dias De Antecedência, Em Lugar Da Citação, Para A Audiência De Instrução E Julgamento. Exercício Da Ampla Defesa. Princípio Da Instrumentalidade Das Formas. Ausência De Prejuízo. Ordem Denegada. 1. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não encerram fins em si mesmos, mas meios de se garantir um processo justo e equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. 2. É cediço na Corte que: a) o princípio que vige no processo penal é o de que a nulidade de um ato processual somente deve ser declarada quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563. do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) o enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal é nesse mesmo sentido, verbis: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 3. In casu, o paciente foi preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, apresentou defesa prévia e foi intimado, e não citado, como deveria, com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento. 4. Na hipótese vertente, o acolhimento da alegação de nulidade em razão da ausência de citação pessoal traduz apego desmedido à forma, consoante observado pelo órgão do Parquet federal oficiante no STJ, verbis: Só mesmo um apego exagerado às formas legais (num verdadeiro fetichismo das formas) é que poderia conduzir à nulidade da ação penal em apreço, razão pela qual entendemos que a ordem deve ser denegada.” Isto porque, repita-se, o paciente foi preso em flagrante, apresentou defesa prévia e foi intimado com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento, restando incontroverso que tinha plena ciência da acusação que lhe pesava, circunstâncias que autorizam a conclusão, por ora, de que lhe foi garantido o exercício da ampla defesa. 5. Ordem Denegada.41 (grifei)
Penal. Processual Penal. Recurso Ordinário Em Habeas Corpus. Crime De Tráfico De Drogas (Art. 12. Da Lei 6.368/76). Laudo Definitivo De Exame Toxicológico. Juntada Tardia, Posterior À Sentença Absolutória. Condenação Em Segunda Instância. Conjunto Probatório Independente. Exercício Do Contraditório. Princípio Da Instrumentalidade Das Formas. Ausência De Prejuízo. Recurso Desprovido. 1. A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. ( Precedentes: HC 104.871/RN, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/10/2011); HC 82.035/MS, Relator Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 4/4/2003; HC 85.173/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15/2/2005; HC 69.806/GO, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/6/1993). 2. In casu: a) o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12. da Lei 6.368/76, porque, em 27/9/2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada conhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas); b) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo insuficiente o laudo de constatação preliminar; c) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embargos infringentes; d) a condenação fundou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; e) o contraditório foi oportunizado à defesa no momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringentes. 3. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. 4. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563. do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 5. Recurso ordinário desprovido. 42 (grifei)
Processual Penal. Recurso Especial. Arts. 297, 171, § 2º, Inciso Ii (Duas Vezes), E 304, Todos Do Código Penal. Recurso De Apelação Criminal. Art. 578. Do Código De Processo Penal. Princípio Da Instrumentalidade Das Formas. Intempestividade. Não-Ocorrência. I - Tendo sido demonstrada inequívoca a vontade do assistente da acusação em recorrer no momento em restou intimado da r. sentença absolutória, sendo que tal manifestação restou certificada nos autos pelo oficial de justiça comunicante, tem-se como interposta apelação criminal por termo nos autos, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas.II - Por outro lado, considera-se a juntada aos autos das razões recursais fora do 'prazo uma mera irregularidade, também em observância ao princípio da instrumentalidade das formas (Precedentes). Recurso provido.43
Em simples palavras, considerando as jurisprudências trazidas, bem como todo o quadro que envolve o direito processual penal moderno, tido como garantista, que tem por base, de um lado, a busca da verdade, e de outro, a presunção de inocência e a segurança da sociedade, há de se conceber o princípio da instrumentalidade das formas como afeto às nulidades processuais, sendo ele invocado apenas quando o ato processual foi capaz de produzir prejuízos aos interesses das partes ou, ainda, ao regular exercício da jurisdição.44
3.3. A aplicação do princípio da instrumentalidade das formas nos Juizados Especiais
No que tange à sua aplicabilidade nos Juizados Especiais: segundo disposto no artigo 2º da Lei nº 9.099/199545, o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Em complementação, cite-se o artigo 13, caput, desse mesmo diploma legal, que traz que os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos, ainda, os critérios indicados no artigo 2º dessa lei.
Dessa forma, pelo que até então fora dito, o princípio da instrumentalidade das formas é plenamente aplicável nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, tendo em vista que atende aos critérios indicados no artigo 2º da Lei nº 9.099/1995. Igual disposição se aplica aos Juizados Especiais Federais e os da Fazenda Pública, por força do que contido nos artigos 1º da Lei nº 10.259/200146 (aplicação da Lei nº 9.099/1995 no que não for conflitante com o texto da Lei nº 10.259/2001) e 27 da Lei nº 12.153/200947 (aplicação subsidiária da Lei nº 9.099/1995), respectivamente.
