1 INTRODUÇÃO
Este estudo contempla a terceirização trabalhista no âmbito das relações empregatícias. Há, acerca desta temática, várias controvérsias, entre elas, a terceirização positiva, quando focaliza seus serviços, e de outro aspecto, a terceirização negativa, na qual diversos funcionários ficaram desempregados devido aos cortes e surgimento de empresas especializadas naqueles serviços, com preços bem mais acessíveis.
No entanto, com a crescente especialização e competição ocorrida principalmente a partir da década de 70, um modo de produção foi ganhando espaço, o Toyotismo, baseado em pequeno número de empregados em razão de sua grande mobilidade, diminuindo os custos.
Com base dessa nova realidade, muitas empresas se especializaram, passaram a dedicar-se exclusivamente em sua atividade rentável, buscando com isso um menor número de empregados para, desse modo, diminuir suas despesas, o que proporcionava o aumento da competitividade de seu produto.
Para tal estratégia, adotou-se a terceirização de serviços, possibilitando à empresa preocupar-se exclusivamente com o objeto de seu empreendimento. Neste contexto inserem-se, por exemplo, os Bancos, sendo o objetivo do presente estudo analisar a aplicabilidade da terceirização no setor médio das empresas.
Baseado na lei que possibilita a terceirização para a contratação do trabalhador temporário, dos serviços de vigilância, transporte de valores, preparação de documentos e malotes, conservação e limpeza, bem como de atividades especializadas ligadas ao meio do tomador de serviço, aderiram às exigências do mercado, terceirizando o serviço que obviamente não formam sua atividade fim, tendo para isso contratado as empresas terceirizadas.
Este estudo será realizado por meio de uma pesquisa bibliográfica, visto que consiste no exame da literatura científica, para levantamento e análise do que já se produziu sobre o tema em questão, com a intenção de organizar e aprofundar as principais contribuições teóricas existentes sobre o assunto.
No primeiro capítulo, é feita uma abordagem acerca da Relação de emprego e da relação de trabalho, sendo esta subdividida em trabalhador avulso, trabalhador temporário e trabalhador terceirizado.
O segundo aborda a terceirização lícita e Ilícita de forma ampla para podermos aprofundar no último capítulo.
No terceiro e último capítulo, será discutida a responsabilidade subsidiária e a responsabilidade solidária, dos tomadores de serviços com o objetivo de esclarecer quem será o real responsável no caso concreto.
Logo, devido à importância e à atualidade deste tema, espera-se que o presente estudo possa contribuir para o aprofundamento dos conhecimentos a respeito da temática que será discutida.
2 A RELAÇÃO DE TRABALHO E A RELAÇÃO DE EMPREGO
2.1 Relação de Trabalho e a Relação de Emprego
A relação de trabalho é toda prestação de serviço que uma pessoa (pessoa física) presta a outra, seja pessoa física ou jurídica, mediante remuneração pelo serviço prestado, tem caráter genérico, referindo-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem a sua prestação em uma obrigação de fazer.
Já a relação de emprego necessita de alguns elementos, quais sejam: a) trabalho por pessoa física, no qual o serviço deverá ser prestado por pessoa física; b) pessoalidade, o trabalho ou serviço tem que ser prestado pessoalmente pelo empregado, dado que o contrato é intuitu personae1 em relação ao empregado; c) não-eventualidade, o qual corresponde àquele serviço prestado todos os dias pelo trabalhador; d) onerosidade, se o empregado trabalhou, ele tem direito de receber remuneração pelos serviços prestados; e) subordinação jurídica, realizada através do contrato de trabalho, uma vez que o empregado recebe ordens do empregador no desempenho de suas funções.
Percebe-se, então, que tanto a relação de emprego como a relação de trabalho necessita de duas pessoas para se verificar qual o tipo de relação existente entre o contratado e contratante.
Alice Monteiro de Barros (2009, p. 220) afirma que: “tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica. Sua estrutura é constituída de sujeitos, objeto, causa e garantia (sanção)”.
Para existir a relação de trabalho, faz-se necessária a existência de qualquer vínculo jurídico entre uma pessoa e outra, enquanto que na relação de emprego é gerado um vínculo empregatício, ou seja, um contrato de trabalho.
Como acentua Renato Saraiva (2008, p. 71) acerca do tema em debate, “em outras palavras, pode-se afirmar que toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego.” Percebe-se, portanto, que esta última tem proteção jurídica do Direito do Trabalho, enquanto que a primeira apenas as relações que se encontram alguns dos requisitos do contrato de trabalho, quais sejam: trabalho por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.
Alice Monteiro de Barros (2009, p. 221) acrescenta que “existem relações de trabalho lato sensu2 que não se confundem com a relação de emprego, considerada relação de trabalho stricto sensu3”, como o trabalhador avulso, o temporário e o terceirizado, os quais serão aprofundados nos itens a seguir.
2.2 Trabalhador avulso
O trabalhador avulso é aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício e de curta duração.
Na atualidade, o trabalhador avulso é disciplinado pela lei 8.630/1993, sendo três os atores sociais envolvidos: o Órgão Gestor de Mão-de-obra (OGMO), o Operador Portuário (representante do armador no porto) e o Trabalhador Portuário avulso (estivadores, conferentes, vigias portuários, arrumadores, trabalhadores de bloco etc.) (SARAIVA, 2008, p. 72)
O Órgão Gestor de mão de obra é, no momento atual, o responsável pelo gerenciamento e escalação de pessoal avulso na carga e descarga de navios, não gerando qualquer tipo de vínculo empregatício seja com o tomador de serviço ou com o próprio Órgão, existindo aqui uma relação de trabalho autônoma (SARAIVA, op. cit.)
Acerca do tema, Alice Monteiro de Barros (2009, p. 224) cita José Martins, afirma que:
Hoje, o trabalhador avulso é visto como „aquele que, devidamente habilitado e registrado como tal, pelo órgão gestor de mão-de-obra, trabalha para operador portuário, remunerado por este, mas pago pelo primeiro.
Cabe lembrar mais uma vez que o trabalhador avulso não mantém vínculo empregatício com qualquer um dos atores sociais (OGMO, operador portuário e o trabalhador portuário).
No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inciso XXXIV, firmou igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
2.3 Trabalhador Temporário
O trabalhador temporário é aquela pessoa física ou jurídica que presta serviço a uma empresa, quando esta necessitar de seus serviços, podendo ser chamado para substituição de pessoal, como também para auxiliar nos serviços extras, devendo o contrato ter prazo determinado, ser sempre escrito e conter os motivos da contratação de trabalho temporário e de que maneira a empresa efetuará o pagamento pelos serviços prestados ao trabalhador não permanente.
A Lei nº 6.019/74 dispõe sobre tal serviço e através do seu art. 2º, pode-se conceituar o trabalho temporário:
é aquele prestado por pessoa física a uma mesma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço.
O prazo do contrato de trabalho temporário é de até 3 meses, renovados por igual período e uma única vez se o Ministério do Trabalho autorizar. Caso ultrapasse este prazo, poderá o trabalho deixar de ser temporário, passando a ter vínculo empregatício com a tomadora do serviço (art. 3º da CLT)4.
O vínculo jurídico do trabalhador temporário forma-se com a empresa de trabalho temporário, até mesmo se o funcionário prestar serviços para outra empresa tomadora.
Nesse sentido, o trabalhador temporário forma vínculos de pessoalidade e subordinação com a empresa tomadora, de modo que a relação de emprego só não se concretiza em virtude de expressa determinação normativa” (MIRAGLIA, 2008, p. 169)
Os referidos funcionários estão subordinados às duas empresas, ou seja, tanto à empresa que os contratou como aquela a que eles prestam serviços, recebendo ordens das duas empresas.
Acerca dos direitos assegurados ao trabalhador temporário Alice Monteiro de Barros (2009, p. 448), afirma que:
Os direitos do empregado temporário estão previstos no art. 12 da citada lei, mas seu elenco é meramente exemplificativo, sendo-lhe deferidos outros, desde que compatíveis com essa modalidade de contrato. Por exemplo, ser-lhe-ão devidos: gratificação natalina, adicional noturno, horas extras, PIS, terço de férias, mas não o aviso prévio, pois trata-se de contrato por prazo determinado. Quanto ao salário maternidade, a doutrina se manifesta favoravelmente, mas a jurisprudência não o defere. A jornada de dos trabalhadores é de oito horas diárias e 44 semanais. Devem receber remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora.
A competência para julgar conflitos entre o trabalhador temporário e a empresa contratante é da Justiça do Trabalho, porém se existir uma lide entre a empresa contratante de trabalho temporário e aquela a qual fornece trabalho temporário, a competência será da Justiça Comum, haja vista que o contrato tem natureza civil e não trabalhista (MIRAGLIA, 2008).
Vale salientar ainda que, se existir qualquer tipo de fraude em relação ao contrato de trabalho entre a empresa tomadora e o empregado, logo a relação de emprego será formada entre o empregado e a tomador do serviço.
E no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a responsabilidade solidária do empreendimento é do contratante pelo recolhimento das verbas de contribuição previdenciária, remuneração e indenização (art. 16 da Lei nº 6.019/74)5.
2.4 Trabalhador Terceirizado
O trabalho terceirizado consiste em que uma empresa contrate outra para que esta, desenvolva suas atividades secundárias, buscando, com isso, uma redução de custos e um maior foco na atividade principal da empresa.
A terceirização ganhou força na Europa a partir da década 70, com o modelo de gestão Toyotista, o qual implementou uma nova forma de relação entre capital e trabalho. Seu sucesso dependeu, principalmente, de um consentimento ativo dos trabalhadores com a empresa e a produção, participando e buscando a otimização da qualidade e da produtividade (MACIEL, 2010, p. 13)
No Brasil, a terceirização surgiu a partir da década de 80 e com base dessa nova realidade, muitas empresas se especializaram e passaram a se dedicar exclusivamente em sua atividade rentável, buscando, dessa maneira, um menor número de empregados para diminuir as despesas, o que gerou o aumento da competitividade de seu produto.
Para isso, adotou-se a terceirização de serviços, possibilitando à empresa preocupar-se exclusivamente com o objeto de seu empreendimento.
Sérgio Pinto Martins, em sua obra: “A terceirização e o direito do trabalho”, (2009, p. 6) afirma que:
Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos.
Lívia Mendes Miraglia (2008, p.121) destaca em sua obra um paralelo entre o modelo clássico de contrato de trabalho e a terceirização feito por Gabriela Delgado, que “enquanto no modelo clássico o empregado presta serviços de natureza econômico-material, diretamente ao empregador, pessoa física, jurídica ou ente despersonificado, com o qual possui vínculo empregatício (art.2º, caput, CLT), na relação trilateral terceirizante, o empregado presta serviços a um tomador, apesar de não ser seu empregado efetivo. A relação de emprego é estabelecida com outro sujeito, a empresa interveniente ou fornecedora.”
Os trabalhadores terceirizados não estabelecem vínculos com a empresa tomadora do serviço, porém, se a empresa prestadora não honrar com os compromissos, a empresa tomadora dos serviços responde. Este é o caso de responsabilidade subsidiária, que será objeto de estudo no item 3.2, do terceiro capítulo.
Cabe ainda ressaltar que o trabalhador terceirizado presta serviços de forma permanente e não temporária. Outra diferença marcante do trabalhador terceirizado é que este apenas está submetido as ordens da empresa que o contratou, evitando-se aqui que exista qualquer elemento caracterizador da relação de emprego, porque se comprovados alguns dos requisitos poderá ser afirmada a terceirização ilícita.
3 A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
3.1 Terceirização: Generalidades
O vocábulo terceirização deriva do latim tertius, que seria um estranho a uma relação entre duas pessoas (MARTINS, 2009, p. 6)6.
A terceirização consiste em uma empresa contratar os serviços de outras, que não seja da sua atividade fim, ou seja, da sua atividade principal. Tomando como exemplo o caso dos escritórios de advocacia, quando, terceirizam as atividades de limpeza, vigilância, contabilidade, entre outros que não sejam seus objetivos de trabalho. Sendo certo que os mesmos não exercem atividades ligadas a advocacia e, com isso, não estão acobertados pelas normas coletivas desta categoria, bem como, a jornada especial de 6 (seis) horas.
No Brasil, o termo terceirização foi adotado inicialmente no âmbito da Administração de Empresas. Posteriormente, os tribunais trabalhistas também passaram a utilizá-lo, podendo ser descrito como contratação de terceiros visando à realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa (MARTINS, op. cit., p. 8).
Pode-se ainda citar os ensinamentos de Alice Monteiro de Barros (2009, p. 452), em sua obra:
Não acreditamos possa a terceirização constituir uma solução para todos os problemas empresariais. A terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custos. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão-de-obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços.
A empresa, quando vai terceirizar seus serviços, acostuma-se a associar a terceirização à redução de custos com pessoal, principalmente as atividades de baixo “escalão”. Assim, a empresa ao terceirizar estas atividades, deixa de arcar com os custos de remuneração e benefícios de funcionários amparados pela norma.
No entanto, não apenas essa motivação orienta a terceirização, como também as empresas tendem a terceirizar as atividades previstas a desaparecer. No caso dos bancos, há a compensação de cheques, atividade que poderá ser extinta devido à crescente utilização de cartões magnéticos.
A atividade terceirizada passou a ser desempenhada por profissionais especializados, cuja contratação demandaria o pagamento de elevados salários e altos investimentos em treinamento, o que muitas vezes não interessa à empresa.
Assim, se uma empresa antes tinha vários departamentos existentes (como o contábil (financeiro), recursos humanos, de Informática, administrativo, publicidade, jurídico, entre outros), estes estão sendo substituídos por equipes multidisciplinares, que se constituem tendo em vista a implantação de um determinado processo, findo o qual o grupo se dissolve. Assim, ao invés de departamentos, mantém-se uma consultoria/assessoria externa.
Devido ao crescimento da terceirização, é válido destacar abordar que a redução do quadro de funcionários, iniciou-se pelas atividades meio das empresas, tais como limpeza, segurança, manutenção de prédios, transporte de malotes, estendendo-se a outras áreas fora do foco central. A área de informática (digitação, programação, cadastramento), em algumas empresas é considerada área de suporte, assim como atividades de numerário, confecção e entrega de crachás e malotes.
Logo, o objetivo das empresas que terceirizam os seus serviços secundários não prevê apenas a redução de custos, e sim um maior foco na sua atividade principal.
3.2 Terceirização Lícita
A terceirização é lícita quando uma empresa contrata outra para que esta realize suas atividades secundárias, observando-se alguns requisitos inerentes a relação de emprego, entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora dos seus serviços, quais sejam: onerosidade, pessoa física e não-eventualidade (nos casos de terceirização permanente), sem que isso não represente hipótese de ilicitude.
Já em relação à pessoalidade e a subordinação, inadmissível sua configuração numa atividade terceirizada permanente, sob pena de ser considerada a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora.
Lívia Mendes Moreira Miraglia (2008) afirma:
Em relação à subordinação direta, entende-se que o poder diretivo é inerente à empresa prestadora, porém o obreiro não poderá ser duplamente subordinado, sujeitando-se apenas a empresa que o contratou, ou seja, não é permitido ao tomador de serviço o exercício do poder de direção ou do poder disciplinar sobre os trabalhadores terceirizados, a este apenas o poder de fiscalizar. Desse modo, o obreiro será apenas subordinado à empresa que o contratou, assim, esta poderá dar maior foco nas suas atividades principais.
Acerca das terceirizações, faz-se necessária a distinção entre a atividade meio e atividade fim. Para Sérgio Pinto Martins(2009)7, a atividade meio pode ser entendida como aquela desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é o seu objeto central, de apoio ou complementar.
Já a atividade fim é a atividade necessária, útil, é a que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a comercialização, etc., é a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social.
Ainda acerca da atividade fim e atividade meio, Lívia Mendes, cita Gabriela Neves Delgado, que as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo, inclusive, para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias dos serviços.
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. [...] São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc).
Sobre o tema, elucida Lívia Mendes Miraglia (2008, p. 161) que:
Na prática, devido à dinâmica empresarial, altamente mutável, por vezes, será difícil distinguir claramente as atividades-meio das atividades-fim. Até porque, com a tecnologia e o desenvolvimento do mundo moderno, uma atividade que ontem era essencial pode tornar-se hoje meramente acessória. Nesse sentido, a delimitação de atividade-meio e de atividade-fim de uma determinada empresa só pode ser realizada, precisamente, através do exame minucioso de cada caso concreto.
Logo, pode-se entender que atividade fim, é aquele serviço prestado pelo obreiro na atividade principal da empresa, ou seja, aquela que consta no contrato social da empresa.
Acerca da terceirização lícita, Sérgio Pinto Martins (2009, p. 157)8 cita algumas hipóteses, quais sejam:
a) É lícita a terceirização feita por meio de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), desde que não sejam excedidos os três meses de prestação de serviços pelo funcionário na empresa tomadora;
b) em relação a vigilantes (Lei nº 7.102/83);
c) de serviços de limpeza;
d) da empreitada (arts. 610 a 626 do Código Civil);
e) da subempreitada (art. 455 da CLT);
f) da prestação de serviços (arts. 593 a 609 do Código Civil);
g) das empresas definidas na lista de serviços submetidos ao ISS9, conforme Lei Complementar nº 116/03, pois tais empresas pagam, inclusive, impostos;
h) em relação ao representante comercial autônomo (Lei nº 4.886/85); na compensação de cheques, feita por empresa especializada e desde não haja subordinação e pessoalidade do trabalhador com o tomador de serviços;
i) do estagiário, de modo a lhe propiciar a complementação do estudo mediante a interveniência obrigatória da instituição de ensino (Lei nº 11.788/08);
j) e às cooperativas, desde que não exista subordinação.
(...)
Vale à pena salientar que o empregado terceirizado, na terceirização lícita, não formará vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços, porém esta sempre responderá subsidiariamente, caso a empresa que o obreiro foi contratado não honre com seus compromissos, ou se o trabalhador terceirizado comprovar que recebia ordens da empresa tomadora dos serviços. Nesses dois casos, fica figurada a responsabilidade subsidiária por parte da empresa tomadora dos serviços.
Algumas regras são enumeradas para que se tenha licitude na terceirização, consoante Sérgio Pinto Martins (2009, p. 159)10, quais sejam:
(a) idoneidade econômica da terceirizada;
(b) assunção de riscos pela terceirizada;
(c) especialização nos serviços a serem prestados;
(d) direção dos serviços pela empresa terceirizada;
(e) utilização do serviço, principalmente em relação à atividade-meio da empresa que terceiriza serviços, evitando-se a terceirização da atividade-fim;
(f) necessidade extraordinária e temporária de serviços.
Estas características demonstram que a empresa que pensa em terceirizar seus serviços sempre será responsável subsidiariamente, uma vez que é a tomadora dos serviços.
Ainda em relação a estes requisitos, as empresas tomadoras de serviços precisam prestar muita atenção nesses elementos, evitando-se, desse modo, qualquer tipo de prejuízo futuro, uma vez que os objetivos da terceirização é a focalização do objeto principal da empresa, redução dos custos com a atividade secundária e evitar que transpareça para o terceirizado qualquer tipo de subordinação, haja vista que a subordinação enseja vínculo empregatício direto com a tomadora dos serviços.
3.3 Terceirização Ilícita
Pode-se visualizar a terceirização como ilícita a partir do momento em que o terceirizado começa a desenvolver as atividades principais da empresa que ele presta serviço, ou sendo subordinado aos funcionários da tomadora, o que acaba infringindo os direitos trabalhistas e lesando o empregado.
As terceirizações ilícitas ocorrem com bastante freqüência nos casos de empresas interpostas de mesmo grupo econômico, uma vez que estas empresas apenas são criadas para atender as empresas do grupo econômico, nestes casos respondendo solidariamente.
MIRAGLIA (2008, p. 164) afirma que:
A conseqüência de uma terceirização trabalhista ilícita é, primeiramente, a desconfiguração do vínculo empregatício do empregado com a empresa prestadora, que, no caso, será chamada de “empregador aparente”, para refazê-lo junto à tomadora, que será denominada “empregador oculto ou dissimulado.
De acordo com Maurício Gondinho Delgado (2007, p. 444-445), a eliminação do vínculo original com a empresa locadora de serviços em favor de seu reatamento com a entidade tomadora é efeito, entretanto, que se passa somente nas situações de terceirização ilícita. Nos casos de terceirização regular (incisos I e III da Súmula 331), mantém-se intocado o vínculo jurídico com a empresa terceirizante. Nega a ordem jurídica, portanto, o reconhecimento do vínculo empregatício do obreiro terceirizado com a entidade tomadora de serviços. É que sendo válida a relação jurídica trilateral terceirizante, não há que se falar em alteração dos laços jurídicos fixados originalmente entre as partes (Súmula 331, I do TST).
E conforme os ensinamentos de Sergio Pinto Martins (2009, p. 163), pode-se sintetizar que:
(...)
a terceirização ilícita implica na locação permanente de serviços, o fornecimento de mão-de-obra mais barata, com redução de salário e desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha de parceiros inadequados, quando inidôneos financeiramente.
Portanto, se comprovada ilícita a contratação da empresa para fornecer o serviço, logo, o contrato será nulo (art. 9º da CLT) e a empresa tomadora dos serviços, será responsável solidária, dando maior segurança ao trabalhador terceirizado. Neste sentido:
Art 9º da CLT – “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”
Acerca do tema, destaca-se também a jurisprudência:
Bancário. Serviço de atendimento ao cliente. Terceirização ilícita. Pertence à categoria bancária, pessoa contratada por empresa interposta para a execução de serviços relacionados diretamente com o atendimento de pessoal de clientes na agência, sobretudo em se tratando de atividades de suporte à gerência, em que a reclamante desempenha tarefas afetas ao contato pessoal com os clientes, abertura de contas, captação e agendamento de visitas. É ilícita a terceirização efetividade, ensejando a responsabilidade solidária dos co-autores envolvidos na prática de atos ilícitos trabalhistas, a teor do parágrafo único do art. 942 do CC/2002. Sentença mantida (TRT 15ª. R, RO 00352.2005.131.15.00-2, 6ª.T., juiz Edison dos Santos Pellegrini, DJ SP 10-3-06).
Ainda acerca da terceirização ilícita, necessário se faz falar das cooperativas.
Cooperativa é a sociedade de pessoas que têm por objetivo a organização de esforços em comum para a consecução de determinado fim, onde os membros da cooperativa não têm subordinação entre si, mas vivem num regime de colaboração (MARTINS, 2009, p. 89)11.
O parágrafo único do art. 442 da CLT, acerca do tema afirma que: “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”
Destaca-se acerca do tema a jurisprudência abaixo:
(...)
Terceirização. Intermediação de mão-de-obra por meio de cooperativas. Ilicitude. A terceirização é essencialmente ilícita, sendo raros os casos em que sua efetivação se opera dentro dos rigores legislativos, sobretudo se a tomadora de serviços vale-se da contratação de cooperativas de trabalho não especializadas, verdadeiras empresas interpostas para o arregimento de mão-de-obra, em franca atividade ilegal, conforme prevê o inciso I da Súmula 331 do c. TST (TRT 10ª. R, RO 00664.2005.001.10.00-3, 1ª.T. juiz Pedro Luis Foltran, DJU 3 17-2-2006).
É necessário ainda ao trabalhador terceirizado, se comprovada a terceirização ilícita, que, ao dar entrada na sua ação perante a Justiça do Trabalho, coloque no pólo passivo todas as empresas que laborou, ou seja, a empresa que ele foi contratado e as tomadoras dos seus serviços, para verificar se houve algum tipo de fraude, respondendo solidariamente; e se não existir nenhuma fraude, que as tomadoras dos serviços respondam subsidiariamente.
4 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA
4.1 Da Responsabilidade: Generalidades
Observa-se a responsabilidade de uma empresa, a partir do momento em que ela contrata um serviço terceirizado, tendo em vista que a empresa tomadora dos serviços será sempre responsável subsidiária quando da terceirização lícita e responsável solidária quando a terceirização for ilícita.
Alice Monteiro de Barros (2009, p. 453) afirma que:
a terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custos. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão-de-obra terceirizada poderá implicar em reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços.
Acerca das responsabilidades, pode-se transcrever a Súmula nº 331 do TST:
TST Súmula nº. 331 - Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade – revisão do enunciado nº 256.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974);
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988);
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da 25
Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
Luciana Silva Ceolin Wolfe (2009, s/p) em seu trabalho afirma que:
Tal enunciado procura explicar a terceirização diferenciando atividades-fim e atividades-meio segundo a essencialidade ou não dos serviços da empresa tomadora dos serviços terceirizados. Conforme a Súmula, as atividades que integram o objeto social de uma empresa indicam sua atividade-fim, enquanto as atividades que não integram o objeto social são consideradas atividades-meio. A princípio, tudo pode ser terceirizado, segundo o ponto de vista empresarial, desde que as atividades terceirizadas não sejam as atividades-fim.
O inciso I da Súmula 331 do TST, veda a contratação de trabalhador por empresa interposta, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o trabalho temporário, que não poderá exceder 3 meses, renovado por igual período uma única vez, autorizado pelo Ministério do Trabalho. Já Sérgio Pinto Martins (2009, p. 210) afirma que:
A contratação de trabalhadores por empresa interposta não é, na verdade, ilegal, apenas quando exista fraude, com o objetivo de frustrar a aplicação da lei trabalhista. Nestes casos, o vínculo de emprego pode formar-se com o tomador dos serviços.
O inciso II do enunciado acima, afirma que não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, tomando como base o art. 37, II da Constituição Federal de 1988 – “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público (...)”
O inciso III da súmula 331 do TST informa que não forma vínculo de emprego com o tomador se os serviços oferecidos forem de: a) de vigilância; b) de conservação e limpeza; c) e de serviços ligados a atividade-meio do tomador, inexistindo a pessoalidade e subordinação direta.
Lívia Mendes Moreira Miraglia, (2008, p. 152) pontua que:
a Súmula 331 do TST tentou regularizar a contratação de serviços não essenciais por empresa terceira, permitindo a terceirização, desde que existam, de fato, a autonomia econômica e a independência jurídica da empresa prestadora em relação ao empreendimento contratante, sob pena de caracterização de grupo econômico,(...). No caso, entende-se que a súmula tentou estabelecer limites e construir um consenso sobre uma situação fática disseminada na sociedade moderna.
Saliente-se que é imprescindível a ausência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, em especial a subordinação e a pessoalidade, no que tange à relação entre o empregado e a empresa contratante.
O inciso IV do enunciado 331 do TST trata do inadimplemento das obrigações trabalhistas. Por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ou seja, a empresa tomadora dos serviços responderá subsidiariamente, caso a firma contratante do obreiro esteja em débito com ele, inclusive aos órgãos ligados à administração direta e indireta, desde que tenham participado da relação processual e façam parte da execução.
O inciso V da súmula 331 do TST aborda exclusivamente, os entes que fazem parte da administração pública direta e indireta. Tal regramento fora incluído recentemente, após debates no Supremo Tribunal Federal, onde restou configurado que a União poderia sim ser responsabilizada pela inadimplência de empresas contratadas, desde que os tribunais trabalhistas investiguem, nos fatos trazidos em cada caso concreto, a ausência de fiscalização por parte da administração pública.
Por fim, acrescentou-se, o inciso VI na súmula 331 do TST. A criação deste inciso esclareceu uma celeuma processual, trata-se dos limites da responsabilidade subsidiária. As empresas tomadoras de serviços alegavam que não haveria amparo legal para responsabilização de certas verbas que elencaram como de caráter personalíssimo, sendo devida então pela principal empregadora, como exemplo as multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
Contudo, o que se estabeleceu a partir da nova redação do inciso, foi que o pagamento de tais multas são verbas acessórias ligadas a verba principal devida, logo como já defendido nos tribunais, o acessório segue o principal não cabendo qualquer tipo de limitação.
Lívia Mendes Miraglia (2008, p.153), esclarece que: “a Súmula 331 do TST é hoje o principal instrumento de regulação da terceirização de serviços no Brasil”. A autora cita ainda Gabriela Delgado (MIRAGLIA, 2008, p.153) esclarece que:
A Súmula 331, como se percebe, deu resposta a algumas críticas que se faziam ao texto da súmula 256. Assim, incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 (conservação e limpeza e atividades-meio). Ao lado disso, acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores (em sentido amplo) sem a formalidade do concurso público.
4.2 Da Responsabilidade Subsidiária
A responsabilidade subsidiária surge na terceirização quando uma empresa tomadora dos serviços responde em litisconsórcio com a empresa contratante do obreiro e esta não paga todos os direitos trabalhistas ao trabalhador. Logo, a empresa tomadora deverá pagar.
Sérgio Pinto Martins (2009, p. 215), defende acerca do tema que:
Responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços). Se a tomadora é beneficiada da prestação de serviços do trabalhador, deve responder subsidiariamente, conforme a orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST12.
Pode-se, então, compreender que a terceirização requer cuidados, até na hora de contratar uma empresa para efetuar suas atividades meio, uma vez que esta empresa contratada tem que ser séria e com algum tempo de atuação no mercado e que tenha condições financeiras para cumprir com todas as suas obrigações. Tomando esses cuidados, afasta-se a possibilidade de aplicação dos incisos IV e VI da Súmula 331 do TST.
Sérgio Pinto Martins (2009, p. 215)13 afirma ainda que:
as empresas tomadoras dos serviços serão responsabilizadas subsidiariamente pela escolha inadequada da empresa terceirizada (culpa in eligendo) e por não fiscalizar os serviços prestados pela empresa terceirizada (culpa in vigilando). O não-pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. Isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa in eligendo e in vigilando, pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.
Já Alice Monteiro de Barros (2009, p. 456) pontua que: “o responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor”.
Diante desta análise, percebe-se que a empresa tomadora dos serviços, independente da presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego entre o obreiro e a empresa tomadora, esta será sempre subsidiariamente responsável pelo período que o obreiro prestou seus serviços a ela.
4.3 Da Responsabilidade Solidária
Ocorre a responsabilidade solidária quando da contratação de empresas terceirizadas se darem por meio fraudulento, independente se são do mesmo grupo econômico ou não. Dessa maneira, todas as empresas (tomadora e a prestadora), respondem integralmente pelo débito.
Nessa esteira, afirma Lívia Mendes Moreira Miraglia (2009, p. 191):
Na responsabilidade solidária, todas as partes integrantes da relação jurídica, no pólo passivo ou ativo, respondem integralmente pelo débito, sem benefício de ordem. Em outras palavras, pode-se cobrar de qualquer devedor que será compelido a pagar o débito integral perante o credor, restando-lhe apenas o direito de regresso contra os co-responsáveis, no tocante ao quinhão correspondente de cada um.
Já Sérgio Pinto Martins (2009)14 comenta que só ocorrerá a responsabilidade solidária caso se trate de empresas do mesmo grupo econômico (§2º do art. 2º da CLT), ou entre empresa de trabalho temporário e tomadora dos serviços, em caso de falência da primeira (art. 16 da Lei nº 6019/74). Neste trabalho, discorda-se de seu entendimento, uma vez poderá ocorrer a responsabilidade solidária independentemente de pertencerem ao mesmo grupo econômico.
Acerca do tema MIRAGLIA (2008, p. 195) cita os ensinamentos de Gabriela Delgado:
Não restam dúvidas, portanto, que a única maneira de se eliminar a prática ilícita terceirizante é imputando responsabilidade solidária às duas empresas que praticaram a irregularidade. A previsão da responsabilidade meramente subsidiária para a empresa que cometeu a conduta irregular terceirizante consistente em assegurar-lhe tratamento promocional, favorável, idêntico àquele que a ordem jurídica defere à empresa que realizou terceirização lícita. Isso é simplesmente um contra-senso. Se a ordem jurídica geral, quer no velho Código Civil, quer no novo estatuto civilista, enfatiza a responsabilidade solidária entre aqueles que cometeram ilicitudes, não é lógico que o direito do trabalho, mais interventivo do que o Direito Civil, mostre-se acovardado diante de uma conduta normativa promocional da própria ilicitude trabalhista.
Utiliza-se também subsidiariamente no Direito do trabalho os artigos 927 e 94215 do Código Civil, uma vez que só existe a responsabilidade solidária daquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, independente de culpa; e se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Lívia Mendes Moreira Miraglia (2008, 194) concluiu sobre esses dois artigos que:
Mesmo sendo a Súmula 331 omissa no tocante à questão da responsabilidade da empresa tomadora -, quando a terceirização for ilícita, a empresa contratante deve ser responsabilizada solidariamente. Isto porque está previsto em lei que todos aqueles que praticam o ato ilícito serão assim responsabilizados e qualquer interpretação diversa incidiria em ilegalidade.
Pode-se, inferir, então que, para as hipóteses de terceirização ilícita, a empresa tomadora responde solidariamente, decorrente de lei; já no caso de terceirização lícita, ainda predomina nos tribunais pátrios a responsabilidade subsidiária elencada no inciso IV e VI da Súmula 331 do TST (MIRAGLIA, op. cit.).
5 CONCLUSÕES
A terceirização no mercado mundial tem se tornado uma freqüente prática, haja vista o fenômeno da globalização e da informatização. No Brasil, a terceirização surgiu a partir da década de 80, quando as empresas passaram a se dedicar a sua atividade principal.
Devido a essa reestruturação e aos avanços tecnológicos, no caso do presente estudo, as empresas passaram a concentrar todos os seus esforços na sua atividade-fim. Buscando, com isso, reduzir o número de funcionários, e, dessa forma, diminuir suas despesas, tendo uma maior possibilidade para competir no mercado financeiro.
Tal competitividade entre as empresas, ou melhor, reestruturação, visa a dar uma maior estabilidade no competitivo mercado do ramo específico, e, então, exige-se cada vez mais qualificações dos seus funcionários, os quais passaram a ser chamados de polivalentes.
A respeito desta temática, as empresas tomadoras de serviços, baseadas em lei que possibilita a contratação de empresas prestadoras de serviços das atividades-meio e da contratação de trabalhador temporário, passaram a terceirizar os seus serviços.
Para verificar a relação existente entre o empregado e a tomadora dos serviços, necessário se faz observar se o funcionário é contratado apenas para prestar um serviço mediante remuneração, existindo nesta situação uma relação de trabalho, ou se existe algum requisito da relação de emprego. Nesta última opção, o funcionário seria empregado da empresa de fato.
Nestes casos de prestação de serviços, é observado se o empregado exercia a atividade-fim da empresa, ou se este era subordinado aos demais funcionários da própria empresa, para, assim, enquadrar-se na categoria dos funcionários da empresa contratante.
É importante ainda verificar o contrato de prestação de serviços entre a empresa e a tomadora dos serviços e examinar se as empresas fazem parte do mesmo grupo econômico e se esta apenas presta serviços a primeira, para, desse modo, visualizar a terceirização ilícita. 32
No caso de comprovada a terceirização ilícita da prestadora de serviços para com a tomadora de serviços, estes serão solidariamente responsáveis, ou seja, todos respondem integralmente pelo débito, sem benefício de ordem.
Já na terceirização lícita, a empresa tomadora dos serviços sempre responde subsidiariamente, haja vista inciso IV da Súmula 331 do TST, devendo a contratante na hora de contratar uma empresa prestadora de serviços, verificar se estas preenchem alguns requisitos, como idoneidade financeira, tempo de atuação no mercado de trabalho, evitando-se, dessa maneira, a possibilidade de aplicação do enunciado acima.
A terceirização, no caso concreto, deve ser analisada com cuidado uma vez que ainda não há uma legislação específica. No momento presente, a Súmula 331 do TST cumpre o papel normativo delegado às leis.
Lembra-se ainda que o trabalhador terceirizado recebeu tratamento isonômico aos funcionários de fato, porém subordinados ao seu empregador e não à empresa tomadora. Cabe ainda ressaltar que, ocorrendo a subordinação do trabalhador terceirizado pela tomadora de serviços, a terceirização será considerada ilícita e a responsabilidade será solidária.
O trabalhador temporário (Lei nº 6.019/74) é aquela pessoa física que presta serviço a uma empresa quando esta necessitar de seus serviços pelo prazo máximo de três meses, prorrogável uma única vez por igual período. Neste caso, o trabalhador temporário está subordinado as duas empresas, e se existir algum tipo de fraude ou falência da empresa de trabalho temporário, o tomador do serviço responde solidariamente.
Já o trabalhador avulso é aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício e de curta duração e tem como base a Lei nº 8.630/1993, sendo três os atores sociais: o OGMO (Órgão Gestor de Mão-de-Obra), operador portuário e o trabalhador portuário avulso.
Neste contexto da terceirização, as empresas tomadoras de serviços passaram a ter mais tempo para controlar e gerir a sua atividade principal, deixando a atividade secundária para empresas prestadoras de serviços.
Portanto, devido à globalização e aos avanços tecnológicos, as empresas investiram alto na modernização, visando a reduzir os gastos e aumentando a qualidade na prestação do serviço final, tornando-se mais competitivos no mercado financeiro. E por causa destes investimentos realizados, os funcionários também passaram por uma reciclagem, tornando-se mais qualificados para melhor o atender o cliente, reduzindo os custos.
Diante desta análise, pode-se afirmar que a terceirização é um fenômeno positivo que vem ocorrendo em todo o mundo e que visa não só à redução dos custos como também uma melhor qualidade na prestação dos serviços na sua atividade secundária.
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¹ Intuitu Personae – Em consideração à pessoa, motivo que determina a vontade ou o consentimento de certa pessoa para com outra, a quem contrata, pelo apreço que ela lhe merece (GUIMARÃES, 2007, Dicionário compacto jurídico, GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri, organização. - 10.ed.-SP:Rideel,2007)
2 Lato Sensu - Em sentido amplo (GUIMARÃES, 2007).
3 Stricto Sensu - No sentido literal, estrito, exato, que não admite interpretação extensiva (GUIMARÃES, op. cit.)
4 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
5 Lei 6.019/74 - Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
6 Martins, Sérgio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 9. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2009, p.06
7 Martins, Sérgio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 9. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2009, p.133.
8 Martins, Sérgio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 9. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2009, p.157.
9 ISS - Imposto sobre serviços de qualquer natureza.
10 Martins, Sérgio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 9. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2009, p.159.
11 Martins, Sérgio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 9. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2009, p.89.
12 (...) IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que tenham participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/73).
13 Martins, Sérgio Pinto, Comentários às Súmulas do TST, 7. ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p.215.
14 Martins, Sérgio Pinto, Comentários às Súmulas do TST, 7. ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p.216.
15 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
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