6. Com mais razão estão Barbosa Moreira e Hélio Tornaghi,que de há muito vêm defendendo uma mudança na terminologia empregada por nosso código. Sugerem a expressão "condições do exercício legítimo do direito de ação", em substituição à nossa malsinada "condições da ação", pois, como já tentamos demonstrar, os referidos requisitos nada dizem quanto à existência do direito de ação (incondicionado), apenas quanto a seu exercício. No geral, não há reparos a fazer na lição dos mestres, que tentam, ao menos, emprestar um pouco de coerência ao instituto. Watanabe tenta adequar a construção liebmaniana às suas convicções abstrativistas, ao denominá-las de condições para o julgamento do mérito da causa. Belas construções, sem dúvida. Mas são paliativos ou meras correções redacionais. Como pretendemos ser um tanto quanto iconoclastas, não nos servem em nível de especulação científica – tão-somente, como frisamos, nos servirá para efeitos de análise de direito positivo. Não há razão em se estabelecer uma terceira categoria processual, tampouco em erigir as ditas condições da ação – que como já fizemos antever, ou dizem com o mérito, ou são pressupostos de existência e desenvolvimento válido do processo, a depender de como se as encarem –, de forma estanque, em requisitos para o exercício legítimo da ação, pois em última análise, os casos de litigância de má-fé também seriam situações de exercício legítimo do direito de ação. Muito embora dogmaticamente aceitável e de muitos méritos pela coerência, as teorias não enfrentam a questão da coisa julgada material e não pugnam pela extinção da categoria – pontos, para nós, fundamentais. É, entretanto, repita-se, o que há de melhor em se tratando de terminologia e coerência. Pela iniciativa, aplausos.
7. É possível falarmos em "exercício irregular do direito de ação ou de nenhum direito de ação", quando não são preenchidas as malditas condições da ação? Não. Para ser exercido irregularmente, é necessário que, em primeiro lugar, ele exista; não há, então, como defender que o autor careceria de ação – seria um contra sensu. Com toda razão Tornaghi quando afirma que de carência de ação se falaria com propriedade se se entendesse que a própria existência do direito de ação depende daqueles requisitos. Que pode haver exercício abusivo ou irregular do direito de ação, como de resto com qualquer espécie de direito, é, a nosso ver, induvidoso. Mas não se justifica que, contrariando princípios de lógica comezinhos, se diga que o autor terá carecido do direito de ação e, ao mesmo tempo, terá abusado dele. A expressão "êxito da ação" cunhada por Liebman é cabível? Também não, por óbvio. A ação sempre terá êxito, porquanto, pelo menos, haverá pronunciamento jurisdicional sobre a ausência de requisitos legais para que o processo prossiga. Se condições da ação são esses requisitos, para que o mérito da lide seja apreciado (para que o processo vá adiante, até seus ulteriores termos), o que seria, então, o espaço de tempo que medeia a propositura da ação e o despacho saneador ou extinção liminar do processo? Nada? Zona cinzenta? Não houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz não aplicou o direito objetivo? Que espécie de atividade o juiz realizou? Não houve jurisdição? Não houve processo? Então fica combinado: vamos fazer de conta que nada aconteceu e fenômenos induvidosamente jurídicos ficarão sem explicação. "Pare o mundo que eu quero descer...", diria um poeta baiano. Podemos falar, portanto, em possibilidade de não existir direito de ação? Diante de nosso ordenamento, que consagra o acesso à justiça em sede constitucional; que acolhe a teoria abstracionista, desvinculando o direito de ação do direito material; que veda, em regra, a instauração de processo de ofício, entre outras considerações que vimos fazendo, em nosso sentir, é conclusão a que jamais podemos chegar. Trata-se de fato inegável, portanto, que, quando haja extinção do processo sem julgamento do mérito, haverá exercício do direito de ação assim como jurisdição, pois se aplica o direito ao caso concreto, ainda que para dizer que o autor não preencheu determinadas condições ou requisitos impostos pela lei processual (também direito) para que o processo prossiga regularmente. O dizer-se abstrato e autônomo o direito de ação já elimina qualquer possibilidade de falarmos em êxito ou fracasso da ação, pois se o processo, p. ex., for extinto por vício de forma, terá havido ação; se o processo tiver sido extinto por ausência de uma das condições da ação, também terá havido ação, pois o Estado, obrigado a manifestar-se sobre a pretensão deduzida, que também possui caráter processual, cumpriu o seu ofício, aplicando o direito objetivo (direito processual, que seja) ao caso concreto. Com razão, ainda, Theodoro Jr. quando pontua o equívoco das expressões "ação procedente" e "ação improcedente", mesmo para os adeptos da teoria do eminente mestre de Pávia, pois: a) procedência e improcedência são termos atinentes ao pedido (um dos elementos da causa); b) uma vez admitida a ação, segundo a teoria dominante, quando presentes as suas condições, não mais se questionaria da sua procedência, pois direito à prestação jurisdicional não se confunde com a existência do direito material, como queriam fazer crer os concretistas; c) como já fizemos crer, não há, simplesmente, que se falar em procedência ou não da ação, pois em qualquer caso o Estado haverá de pronunciar-se sobre a demanda, ou seja, sempre a ação terá procedência.
8. Os adeptos da teoria dominante entendem que a categoria "condições da ação" é estranha ao mérito, tampouco pertencendo à órbita dos pressupostos processuais. Constituir-se-ia, na lição de Adroaldo Furtado Fabrício, em um círculo concêntrico intermediário entre o externo, correspondente às questões puramente formais, e o interior, representativo do mérito da causa. Hoje não mais se discute sobre a existência de duas esferas bem distintas: a processual e a material.Não mais se discute, também que a ação pertence à esfera do processo, bem como é um direito abstrato e autônomo em relação ao direito material a que está conexo e a que serve de instrumento de realização – e não há confundir, como diz Marinoni, instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relação ao direito material. Partindo destas premissas, não nos parece razoável entender como pode estar condicionado o exercício do autônomo e abstrato direito de ação a elementos que hão de ser verificados no direito material: seja o seu respaldo no ordenamento jurídico, seja a sua titularidade. Entre questões de mérito e questões de rito não há uma terceira espécie, porque todas as questões ou são regidas pela lei processual ou pela lei material. Sem qualquer razão, portanto, Liebman, quando identifica as "condições da ação" com categoria intermediária entre os pressupostos processuais e o mérito. Sendo a ação, induvidosamente, um instituto processual, não nos é aceitável que se pretenda resposicioná-lo como se fosse realidade distinta deste, como se pertencesse a outro mundo. Sejamos mais claros: aquilo que se poderia (mera conjectura) entender como condição da ação, em análise mais precisa, seria pressuposto de processo. A diferenciação entre um e outro, para nós, portanto, é descabida. E diz mais o professor baiano Calmon de Passos, em sucinto arremate: "... é injustificável que se desvinculando a existência do direito de ação da existência do direito material se persista no falar em condições da ação, como se ela fosse condicionada. A existência desta categoria processual autônoma, distinta e descabida, afora todos os senões de ordem dogmática que já tentamos expor, encerra o prejuízo do equívoco que sugere, pois "compromete o legislador, o magistrado ou o estudioso com uma concepção do direito de ação em face da qual, e somente em face da qual, o termo seria aceitável e explicaria algo", ensejando sérios e desnecessários equívocos. O jurista trabalha apenas e tão-somente com palavras, que sofrem, por sua própria natureza, da pobreza da linguagem; o cuidado com elas – com o "falar", na prédica de Tiago –, apresenta-se, pois, como em poucos outros ramos do conhecimento, imprescindível. O instituto, enfim, não se justifica. Até quando, ó Catilina, até quando?
9. Como a impossibilidade jurídica do pedido, a ilegitimidade ad causam e a falta de interesse processual são realidades jurídicas – e estão previstas em nosso ordenamento –, a sua simples desconsideração não seria a atitude correta de um estudioso. O erro não consiste na sua identificação, mas, sim, no seu enquadramento em nova ou diversa categoria, o que, para além da mera terminologia, sempre acarreta terríveis males, pois se emprestam a essas realidades atributos que ou não possuem ou não merecem. O que hoje se entende como condição da ação ou é mérito (legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido) ou é, no mínimo, pressuposto processual (interesse de agir) – há quem, como Marinoni, entenda que também quanto ao interesse de agir se estaria analisando o mérito. A distinção conceitual entre carência de açã o e improcedência, criticada, em razão de suposta inocuidade, por Chiovenda, como bem lembra Barbi (que não se posiciona conclusivamente a respeito), tem importância fundamental, pois os regimes de produção de coisa julgada material, em nosso direito, para ambas, são distintos. Nosso legislador se utilizou de terminologias distintas para identificar situações materialmente iguais: a sentença que declara a carência de ação (por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, ao menos) é ontologicamente igual àquela que julga o pedido improcedente. E o equívoco da terminologia diversa levou ao equívoco do tratamento também diverso quanto à produção de coisa julgada material – o que não se justifica No caso de carência de ação por falta de interesse processual, a situação, conquanto distinta, para alguns, leva-nos à conclusão semelhante. Ora, se entendermos que a carência de interesse processual, como é conhecido, leva a uma análise puramente processual, não é razoável que se elabore uma nova terminologia para identificar tal situação, porquanto plenamente subsumida àquela em que o processo é extinto pela ausência de pressupostos processuais de formação ou desenvolvimento válido e regular do processo. São inúmeros, portanto, os prejuízos causados à conquista social do direito de ação constitucionalmente assegurado, hoje induvidosamente incondicionado. Vincular, de qualquer forma, o direito de ação ao direito material é retrocesso. Em tempos em que se considera o direito de ação como garantia constitucional, direito político mesmo, pois consubstancia a participação do cidadão no processo de formação de uma manifestação do poder estatal – dizer e aplicar o direito – falar em condições da ação soa como um triste lamento nostálgico. Não fossem apenas os inúmeros equívocos que sugere, o instituto até hoje não foi bem explicado pela doutrina, que, para justificá-lo, constrói teorias frágeis e que nos causam, a todo momento, perplexidades, pois não as conseguimos aplicar na prática. O primeiro passo para a solução destes problemas seria banir o instituto da legislação – deixando-o à deriva, em busca de algum doutrinador que o acolha em seguro porto, o que certamente ocorreria... Talvez seja exigir demais. Talvez não.
10. Tida por Moniz de Aragão como "um dos aspectos menos versados da teoria da ação e por Calmon de Passos como "uma invenção nacional", a possibilidade jurídica do pedido é, sem sombra de dúvida, a mais esdrúxula e despropositada das condições da ação. Em substituição à categoria denominada por Chiovenda de "existência do direito" (fiel ao concretismo), também considerada como condição da ação, criou Enrico Liebman a possibilidade jurídica do pedido, com a manifesta preocupação de extremá-la do mérito – talvez por isso se tenha utilizado da palavra "possibilidade", que denota aquilo que pode ser, e não aquilo que necessariamente será. Como nos informa o dileto discípulo do mestre italiano, o prof. Cândido Dinamarco, tendo sido permitido o divórcio na Itália, em 1970, a partir da 3ª edição do Manuale, Liebman retirou a possibilidade jurídica do rol das condições da ação, pois esse, o divórcio, era o principal exemplo de impossibilidade jurídica da demanda, passando a integrar o conceito de interesse de agir Não obstante tenha o próprio criador revisto a sua teoria, o nosso Código a adotou, ainda que de forma assistemática, como vimos, e cá estamos a debatê-la, para ao menos aprimorá-la ao que hoje se entende e espera do processo.
11. Em estudo anterior, defendemos, como forma de adequação da "invenção" ao nosso ordenamento, uma sua subdivisão: impossibilidade absoluta e impossibilidade relativa; a primeira seria o antijurídico ou "ajurídico", o pedido manifestamente proibido pelo ordenamento ou fora dele, como, p. ex., matar alguém e pedir um terreno na lua; quando à segunda, seria mera improcedência, pois não é propriamente o pedido que torna impossível a sua pretensão, mas, sim, a sua causa de pedir: p. ex., o usucapião de bem público. Defendíamos, que, no segundo caso, a sentença que extinguisse o processo haveria de produzir coisa julgada material, por entendermos não haver distinção entre esta modalidade de impossibilidade jurídica e a improcedência como a conhecemos – aqui, examinando a pretensão, o juiz repele-a, pois não a sustenta o direito. Já recomendávamos a expulsão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, devendo esta integrar (em sua modalidade absoluta, pois a relativa seria improcedência), como queria o próprio Liebman, o conceito de interesse processual.Reformulamos parcialmente nosso entendimento; pensamos melhor sobre o tema. Consideramos que, outrora, fomos muito tímidos. Com efeito, a distinção que fizemos, conquanto interessante para fins didáticos, na prática, não deveria implicar diversidade de tratamento. A possibilidade jurídica do pedido não é condição da ação, e nem poderia ser, pois atine ao próprio exame do direito material: não há correspondência entre o fato alegado pelo autor com o fato legalmente previsto como embasador de sua pretensão; a fattispecie legal não incide na fattispecie material; a análise, pois, é de mérito.
12.Quando se pede, em países que não permitem o divórcio, a dissolução do vínculo matrimonial, está-se a pedir algo que o direito positivo repele; quando se pede uma determinada indenização, e o pedido foi julgado improcedente, a ordem jurídica também o repeliu. Qual a diferença, então? Ontologicamente, nenhuma. Quando o autor afirma na inicial de uma ação de usucapião que possui determinado bem imóvel por apenas dois anos, é caso de impossibilidade jurídica do pedido (exemplo clássico na doutrina); se o mesmo autor tivesse alegado na inicial que possuía o imóvel há 25 anos, e o tempo de posse fosse comprovado, ao longo da audiência, insuficiente para a usucapião, extinguir-se-ia o processo com julgamento do mérito. Há diferença entre essas duas situações? Ontologicamente, também não sucede que, por razões de economia (?), se convencionou extinguir as demandas em que houvesse manifesta inviabilidade jurídica do pedido, de logo vista quando do exame da petição inicial. Correta a intenção do legislador? Sim, sem dúvida. Pitoresca a solução? Novamente sim, sem quaisquer resquícios de dúvida. Ora, a improcedência macroscópica é apenas a forma mais avultante de improcedência, e por isso deve ser tratada com mais rigor – como já acontece com os casos de decadência e prescrição. Nosso direito, estranhamente, considera rigor excessivo a extinção prematura do processo sem julgamento do mérito. "– Não vamos permitir que o aparelho jurisdicional se movimente em razão de um pedido manifestamente repelido pelo ordenamento." O curioso é que essa medida economicamente esqueceu-se do mais elementar antídoto contra a proliferação de demandas judiciais: a coisa julgada material. Quando a inviabilidade jurídica é manifesta, é caso de improcedência prima facie, com extinção do processo com julgamento do mérito, à semelhança do que ocorre quando verificadas a prescrição ou a decadência, as quais, não obstante se configurem como exemplos de inépcia da inicial (que é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito), geram extinção do processo com julgamento do mérito, produzindo coisa julgada material. Cabe a remissão ao quanto já discorremos sobre a matéria: "Diria o juiz, preliminarmente, ao autor, novamente de forma vulgar, mas ilustrativa: "– Beltrano, não permitirei o prosseguimento do feito, pois já sei que julgarei tua pretensão pela improcedência." Que julgue, então, ora bolas! O direito de ação consiste exatamente em obter uma decisão do Poder Judiciário sobre a matéria; e não necessariamente uma decisão pelo acolhimento do pedido" Para fundamentar nossa posição, em princípio, permaneceremos apenas no plano lógico. É razoável imaginar a situação em que o magistrado extingue o processo, dizendo que não está examinando o mérito, porque o pedido (direito material; mérito, pois) do autor é juridicamente inviável? É razoável imaginar, ainda no mesmo plano lógico, que o nosso ordenamento jurídico permite que se extinga o processo por impossibilidade jurídica do pedido, por razões de economia, mas permita que se o repita, pois não veda o ingresso de nova e idêntica ação, bem como não empresta a essa decisão força de coisa julgada material? Ao pensarmos em sentido contrário, chegaríamos ao paradoxo de conceber a possibilidade de o autor, que tivera seu processo extinto por ausência desta condição da ação, poder repeti-lo, quantas vezes o seu bel prazer assim o desejar, pois sequer perempção ensejaria a sua atitude. Ademais, seria erro primário questionar-se sobre a possibilidade de proposição de nova demanda, em caso de preenchimento de determinado requisito (como queria Theodoro Jr., pois haverá ocorrido mudança na tríplice identidade, portanto nova ação, não ensejando coisa julgada material. E lembra ainda Furtado Fabrício que alguma ulterior alteração dos dados de fato, ou possível superveniência de ius novum, pudesse elidir essa nossa conclusão, pois ocorrendo quaisquer dessas modificações, a ação também já não será a mesma, pois diversa a causa de pedir
