O TST vem entendendo que, quando a pessoa jurídica de direito público contrata empresa prestadora de serviços, torna-se subsidiariamente responsável perante os empregados desta, pelos respectivos créditos trabalhistas.
Dispunha o Enunciado 331/TST, em sua redação original, que o "inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços" (sic).
Por outro lado, tratando-se de órgão da Administração Pública, como tomador de serviços, há disposição legal específica, excluindo sua responsabilização: art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nestes termos: "A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".
Pois bem, a Justiça do Trabalho vinha registrando julgados que reconheciam a norma específica, direcionada à Administração, eximindo-lhe de responsabilidade subsidiária, na hipótese sob exame. Entretanto, a questão não era pacífica, nem no TST.
Conferiu-se, então, nova redação ao item IV do Enunciado 331 (Res. Adm. nº 96/2000-DJ 18.9.2000), admitindo a responsabilização subsidiária mesmo de "órgãos da administração" (sic), vale dizer, entidades da administração.
Entretanto, cumpre observar que o art. 71 da Lei 8.666/93 é bastante claro, não comportando interpretação em sentido contrário. Cuida-se de norma de sentido unívoco.
Nem se pode dizer que a norma somente se aplica "na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades" (alegação do TST, no julgamento do IUJ-RR-297.751/96), já que a norma se dirige exatamente à hipótese de inadimplência do contratado.
Pior: a E. Corte Superior Trabalhista simplesmente afasta o dispositivo legal, sem ao menos declarar-lhe inconstitucionalidade.
De outra parte, impende chamar atenção à incompetência da Justiça do Trabalho, para impor tal responsabilização. Com efeito, o E. TST – reconhecendo a inexistência de vínculo empregatício – fixa a responsabilidade do ente público na órbita civil/administrativa, cogitando de responsabilidade objetiva do Estado e/ou de culpa in vigilando e in eligendo.
Ora, não há, in casu, relação trabalhista entre a Administração e os empregados da empresa contratada. Há, isto sim, contrato de prestação de serviços, entre empresa e ente público, regido por normas de Direito Administrativo e de Direito Civil – nada que diga com Direito do Trabalho.
Da mesma forma, quando se busca enquadrar a questão sob a ótica da responsabilidade extracontratual, em particular em face da norma que prevê responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da Constituição). Afinal, eventual dever legal ou contratual (pressuposto de aplicação do dispositivo (cf. RE 220999/PE, DJ 24.11.00) não adviria de lei trabalhista, nem de relação de emprego entre a Administração e os reclamantes.
A hipótese se aproxima muito da apreciada pelo STF no RE 140.535-0/SP-DJ 11.6.99, em que se não admitiu competência da Justiça do Trabalho, em reclamação proposta por ex-empregados de sociedade de economia mista, para impor condenação ao Estado, por descumprimento obrigação imposta por lei.
Mesmo superada a questão da incompetência, não aproveitaria empolgar o art. 37, § 6º, da Constituição, pois a norma pressupõe, à guisa de causalidade, dano direto e imediato (RE 130764/PR; RE-220999/ PE; RE-179147/SP; RE-140270/MG; RE 170014/SP), o que não se verifica no caso, entre a conduta imputada à Administração e os danos reclamados.
Aliás, se o que o TST imputa, ao ente administrativo, é "comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado" (IUJ-RR-297.751/96), não há falar em responsabilidade objetiva, que pressupõe conduta comissiva (RE 179147/SP).
Por outro prisma, o Enunciado 331 incorre, ainda, em ofensa ao art. 37, II, da Constituição, que exige aprovação em concurso público, como requisito para investidura em cargo ou emprego público. Afinal, ao impor a responsabilização subsidiária, aqui impugnada, o TST repassa a totalidade dos débitos trabalhistas da empresa contratada. Ora, caso houvesse relação de emprego, com a Administração, outras não seriam as verbas devidas.
Tanto assim que, na hipótese de contratação direta de empregados pela Administração sem concurso público, o próprio TST firmou entendimento de que se excluem parcelas que não configurem salário stricto sensu - contraprestação pelos dias trabalhados (Enunciado 363/TST).
De modo que, in casu – em que nem há contratação, sendo, pois, pior que nulo, inexistente contrato de trabalho com a Administração –, com maior razão se impõe o respeito aos mesmos postulados.
Ante todo o exposto, conclui-se que a nova redação conferida ao Enunciado 331/TST incorre em flagrante ilegalidade, por afronta a literal dispositivo legal, além de perpetrar agressão a diversos dispositivos constitucionais. Por isso, o INSS vem reiteradamente se insurgindo contra sua aplicação, até manifestação da Suprema Corte a respeito.
