3. Teorias negativistas: direito subjetivo versus direito objetivo
Nesta jornada descritiva acerca da natureza do direito subjetivo, não poderíamos olvidar das tentativas teóricas de negar o subjetivismo e o individualismo extremado presentes no conceito de direito subjetivo, sem, contudo, abandonar o raciocínio dicotômico.
É assim que tanto Leon Duguit quanto Hans Kelsen, embora com argumentos distintos, afirmam a existência apenas do direito objetivo, ou seja, do ordenamento jurídico, enquanto negam que exista um direito subjetivo, propondo a substituição da distinção direito objetivo/direito subjetivo pela distinção entre direito/dever. Vejamos como se constrói cada uma destas percepções.
Apesar de iniciar sua obra intitulada “Fundamentos do direito” com a ressalva de que as expressões “direito objetivo” e “direito subjetivo” são adequadas, conferindo legitimidade ao seu emprego, dado o seu uso reiterado (DUGUIT, 2009, p. 16), Léon Duguit nega a existência de um verdadeiro direito subjetivo, e o faz através de uma severa crítica à doutrina do direito individual, propondo como substituta uma doutrina do direito social, com base na concepção de solidariedade orgânica[1] defendida por Durkheim e da noção de dever proposta por Augusto Comte, em sua crítica à concepção ultra-individualista de direito.
Duguit descreve de forma crítica os pressupostos da doutrina do direito individual da seguinte forma: o homem, pelo simples fato de ser homem, por sua natureza humana, nasce com certos direitos subjetivos, sendo o mais sublime deles a liberdade. Neste sentido, todos têm a obrigação de respeitar o livre desenvolvimento da atividade física, intelectual e moral do indivíduo, sendo essa obrigação o próprio fundamento do direito. Ou seja, o direito objetivo surge, nesta perspectiva, para garantir os direitos naturais do homem (direitos subjetivos), os quais, para sua preservação, sofrem uma limitação recíproca por parte dos direitos individuais de todos os outros sujeitos (DUGUIT, 2009, p. 23).
Essa doutrina pecaria, contudo, por tentar se consolidar sobre uma afirmação apriorística hipotética, qual seja: a de que “o homem natural, isto é, o homem enquanto ser isolado, separado de outros homens, encontra-se investido de certos privilégios, certos direitos, que lhe cabem em virtude da natureza humana” (DUGUIT, 2009, p. 29).
Ocorre que o homem já nasce integrando uma coletividade, vivendo sempre em sociedade, devendo a busca do fundamento do direito se pautar nessa realidade de um “indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social” (DUGUIT, 2009, p. 30).
Também a premissa lógica da doutrina no direito individual seria inválida, uma vez que os homens são essencialmente diferentes entre si, devendo ser tratados de forma diversa. Uma concepção que se apoia na igualdade absoluta e formal entre os homens se opõe, portanto, à realidade. Conclui Duguit (2009, p. 30):
A doutrina individualista conduz assim à noção de um direito ideal, absoluto, análogo em todos os tempos e em todos os países, e do qual os homens se aproximariam cada vez mais, mesmo considerando eventuais regressões. Entretanto, a noção de um direito ideal e absoluto não pode ser aceita cientificamente. O direito resulta da evolução humana, fenômeno social absolutamente diferente da natureza que caracteriza fenômenos físicos, mas, como eles, não se aproxima de um ideal absoluto.
Partindo, portanto, do fato, para ele incontestável, de que o homem vive e sempre viveu em sociedade, não podendo viver de outra forma, Duguit admite que a sociedade não pode ser concebida como produto da vontade humana, mas sim um fato primitivo e próprio do homem, o que não impediria, contudo, o desenvolvimento de uma consciência clara da individualidade humana. Desta forma coexiste uma consciência de sociabilidade, sempre presente, enquanto dependência do homem em relação à comunidade, e uma consciência de sua individualidade. (DUGUIT, 2009, p. 39)
Neste contexto, é a solidariedade social a responsável por manter os homens unidos, abrangendo toda humanidade, embora os homens procurem sempre dirigir sua solidariedade para os membros do grupo ao qual pertence, primeiramente porque tem necessidades comuns aos seus semelhantes, cuja satisfação reside na vida em comum (solidariedade por semelhança); depois porque tem aptidões e anseios diferentes que só podem se efetivar pela troca de serviços recíprocos relacionados com suas aptidões (solidariedade por divisão de trabalho).
Conforme o contexto social, uma forma de solidariedade pode predominar sobre a outra, contudo, com o progresso, a solidariedade por divisão de trabalho prevalece. Com a divisão do trabalho os homens tornam-se acentuadamente diferentes entre si, sejam por suas aptidões, necessidades ou aspirações, fazendo com que o intercâmbio de serviços adquira um caráter complexo e frequente, tornando os laços de solidariedade mais intensos. E é justamente essa solidariedade o fundamento do direito (DUGUIT, 2009, p. 41-42, 45).
As regras de conduta, portanto, são elaboradas através da máxima: “não praticar nada que possa atentar contra a solidariedade social sob qualquer das suas formas” (DUGUIT, 2009, p. 45). O direito objetivo pode ser resumido nesta fórmula, sendo legítimo quando representar a expressão e o desenvolvimento deste princípio. Assim, “estabelecido o direito objetivo na solidariedade social, o direito ‘subjetivo’ daí deriva, direta e logicamente” (DUIGUIT, 2009, p. 47).
Destarte, os direitos do homem em sociedade não são prerrogativas derivadas da sua natureza humana, mas sim “poderes que lhe pertencem porque, sendo homem social, tem obrigações a cumprir e precisa ter o poder de cumpri-las”. (DUIGUIT, 2009, p. 47)
Neste ponto Duguit se utiliza a noção de direito de Augusto Comte, segundo a qual ninguém possui outro direito que não seja o de cumprir sempre o seu dever. Desta forma, todos teriam deveres para com todos, mas nenhum sujeito teria direito algum propriamente dito. A concepção de direitos inatos ao homem, para Comte, surge como forma de lutar contra a autoridade teocrática e metafísica do Antigo Regime, comportando exclusivamente um papel negativo no Estado de Polícia. Contudo, quando se tentou dar a esses direitos um verdadeiro sentido, depressa manifestaram “sua natureza anti-social pela tendência a consagrar sempre a individualidade” (COMTE, 1890, p. 351). De acordo com esta concepção, conclui-se que:
Não são os direitos naturais, individuais, imprescritíveis do homem que fundamentam a regra de direito imposta aos homens em sociedade. Mas, ao contrário, porque existe uma regra de direito que obriga cada homem a desempenhar determinado papel social, é que cada homem goza de direitos – direitos que têm assim, por princípio e limites, o desempenho a que estão sujeitos (DUGUIT, 2009, p. 47).
Embora com fundamentos bem diversos do sociologismo de Duguit, Hans Kelsen também nega a existência de direito subjetivo, fundamentando-se na concepção normativista do direito, defendeu que a situação geralmente designada como direito de um indivíduo, não é outra coisa que não o próprio dever do outro (ou dos outros). Ressalta que a clássica dicotomia entre direito subjetivo e dever jurídico gera uma falsa noção de que existem duas situações jurídicas relevantes, quando na realidade só uma existe, uma vez que o direito do indivíduo é apenas um reflexo do dever do outro (KELSEN, 2000, p. 142-143).
Este conceito reflexo de direito subjetivo tem importantes implicações na Teoria Pura do Direito, sobretudo quando da análise dos casos em que as normas jurídicas prescrevem uma conduta dos indivíduos em face de animais, plantas ou objetos inanimados, sob ameaça de uma sanção. Afirma o teórico que:
Mas nem por isso são admitidos direitos reflexos dos animais, plantas e objetos inanimados. O argumento de que os animais, plantas e objetos inanimados dessa forma protegidos não são sujeitos de direitos reflexos porque estes objetos não são “pessoas”, não colhe. Com efeito, “pessoa” significa, como veremos, sujeito jurídico; e se sujeito de um direito reflexo é o homem em face do qual deve ter lugar a conduta do indivíduo a tal obrigado, então, os animais, plantas e objetos inanimados em face dos quais os indivíduos são obrigados a conduzirem-se de determinada maneira são “sujeitos” de um direito a esta conduta no mesmo sentido em que o credor é sujeito do direito que consiste na obrigação (dever) que o devedor tem em face dele (KELSEN, 2000, p. 144).
Kelsen, portanto, chama atenção para o fato de que ao trabalhar o direito subjetivo em oposição ao dever jurídico, ou seja, ao se caracterizar duas situações jurídicas onde há apenas uma: o dever, não se poderia negar que animais, plantas ou objetos possam ser sujeitos de direito, baseado apenas no conceito de ser ou não pessoa, como defende os teóricos do direito. Como solução a esta questão, Kelsen afirma que na realidade só existe um sujeito, que é apenas o sujeito obrigado, isto é, “aquele indivíduo que pela sua conduta pode violar ou cumprir o dever” (2000, p. 143).
Neste sentido, o que a teoria tradicional chama de sujeito de direito, Kelsen denomina como objeto da conduta, afirmando que “o homem em face do qual deve ter lugar a conduta conforme ao dever é apenas objeto desta conduta, tal como o animal, a planta ou o objeto inanimado em face do qual os indivíduos estão obrigados a conduzirem-se por determinada maneira” (2000, p. 144).
A exemplo de Duguit, Kelsen também reconhece que essa ênfase ao sujeito de direito dada pela concepção tradicional, fazendo com que prevalecesse sobre a ideia de dever jurídico, é herança deixada pela doutrina do direito natural, fundamentada pela suposição de direitos inatos ao homem, existentes antes de toda e qualquer ordem jurídica positiva, segundo conclui Kelsen (2000, p. 144).
Neste contexto, o próprio Estado surge como forma de garantir os direitos naturais através do estabelecimento dos deveres correspondentes. Contudo, se afastamos a suposição de que há direitos naturais do homem e reconhecermos apenas o direito positivado, então se verifica “que um direito subjetivo, no sentido aqui considerado, pressupõe um correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico” (KELSEN, 2000, p. 145).
Sendo assim, na concepção kelseniana, o direito não poderia ser entendido como interesse juridicamente protegido, uma vez que “o direito subjetivo não pode ser um interesse – protegido pelo Direito -, mas apenas a proteção ou tutela deste interesse, por parte do direito objetivo” (KELSEN, 2000, p. 149). Dessa forma substitui-se a distinção entre direito objetivo/direito subjetivo pela distinção entre direito/dever, pois o que a ordem jurídica estabeleceria seria o dever de não lesar o interesse e não um poder ao sujeito.
Em análise da teoria da vontade, Kelsen também afirma que o direito subjetivo entendido como um poder de vontade conferido pela ordem jurídica não pode ser encarado como algo independente do direito objetivo, pois a norma jurídica é que confere um específico poder jurídico, que atribui um poder ou competência a um determinado indivíduo. Em suas palavras, “dizer que este indivíduo ‘tem’ um direito subjetivo, isto é, um determinado poder jurídico, significa apenas que uma norma jurídica faz de uma conduta deste indivíduo, por ela determinada, pressuposto de determinadas consequências” (KELSEN, 2000, p. 152). A este poder jurídico específico, que se faz valer através de uma ação que obrigue ao cumprimento do dever, Kelsen chama de direito subjetivo no sentido técnico específico.
O direito subjetivo no sentido técnico específico não seria, contudo, a função essencial do direito objetivo, mas apenas uma técnica particular da qual o direito pode se servir ou não, dito de outra forma, é apenas uma das conformações possíveis do conteúdo do direito objetivo. Tal técnica é característica de um Estado em que a ordem jurídica garante os interesses individuais, ou seja, é técnica característica do Estado capitalista, sobretudo no âmbito do direito civil, não se caracterizando no direito penal, por exemplo. No caso de homicídio o indivíduo morto não teria o poder de instaurar qualquer ação, atuando em seu lugar um órgão estatal que, como parte autora ou acusadora por dever, poria em movimento o processo que leva a execução da sanção. Sendo assim, conclui Kelsen (2000, p. 153):
A essência do direito subjetivo no sentido técnico específico, direito subjetivo este característico do direito privado, reside, pois, no fato de que a ordem jurídica conferir a um indivíduo, não caracterizado como “órgão” da comunidade, designado na teoria tradicional como “pessoa privada” – normalmente ao indivíduo em face do qual um outro é obrigado a uma determinada conduta – o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento deste dever, quer dizer, de por em movimento o processo que leva ao estabelecimento da decisão judicial em que se estatui uma sanção concreta como reação contra a violação do dever.
Pelo exposto, observa-se que Kelsen faz uma distinção entre o sujeito de um dever jurídico e o sujeito de um poder jurídico. O sujeito tem um dever jurídico quando uma determinada conduta sua é conteúdo de um dever estabelecido pela ordem jurídica, ou seja, a conduta oposta se torna pressuposto de uma sanção. De forma diversa, diz-se que um sujeito tem um poder jurídico quando, de acordo com a ordem jurídica, são aplicadas/criadas normas jurídicas individuais através de determinados atos deste indivíduo ou de sua cooperação. Isto porque, pela sistemática da teoria pura do direito toda aplicação é ao mesmo tempo construção do direito (KELSEN, 2000, p. 187-189).
Nesta concepção, tanto o sujeito de um dever jurídico, quanto o sujeito de um poder jurídico só é possível mediante a existência de uma ordem jurídica positiva. A ideia de uma subjetividade essencial ao indivíduo foi talhada pela noção capitalista de propriedade, numa tentativa de representar uma essência ou entidade independente da ordem jurídica, preexistente ao direito, não sendo difícil, portanto, compreender porque a ideologia da subjetividade jurídica se liga a noção de liberdade individual, ”quando nesta liberdade está também incluída sempre a propriedade” (KELSEN, 2000, p. 191).
A teoria pura do direito, portanto, pretende se afastar do dualismo entre direito subjetivo/direito objetivo, analisando o conceito de sujeito jurídico (pessoa física ou jurídica) como a personificação de um complexo de normas jurídicas. Desta forma, Kelsen procura reduzir o dever e o direito subjetivo (em sentido técnico) “à norma jurídica que liga uma sanção a determinada conduta de um indivíduo e ao tornar a execução de sanção dependente de uma ação judicial a tal fim dirigida” (KELSEN, 2000, p. 213). Em síntese, a teoria pura do direito reconduz “o chamado direito em sentido subjetivo ao direito objetivo” (KELSEN, 2000, p. 213).
Criticando-se as teorias negativistas, costuma-se defender ser impossível construir o direito sem a noção de indivíduo, uma vez que a própria construção do jurídico “pressupõe os direitos subjetivos em sentido moral, expresso nas regras de garantia (os chamados ‘direitos do homem’) e os direitos subjetivos em sentido jurídico, que são as prerrogativas do indivíduo asseguradas pelo direito objetivo” (PEREIRA, 2006, p. 33).
Costuma-se afirmar, ainda, que sem o conceito de direito subjetivo é “impossível construir o direito” (MONTORO, 2000, p. 443). Isso porque o direito decorreria das exigências fundamentais da natureza humana, como o direito à vida, à liberdade e à propriedade, que constituem “direitos subjetivos no plano da justiça, comutativa, distributiva ou social”. (MONTORO, 2000, p. 442)
Contudo, mesmo negando o direito subjetivo, Kelsen e Duguit não conseguem se afastar da noção de que existe um aspecto individual do jurídico, apenas propõem uma visão diferente para a mesma situação de poder ou faculdade do indivíduo, conferido pelo direito positivo e não pela natureza.
