Sumário: 1. INTRODUÇÃO.. 2. BREVE APANHADO ACERCA DA ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO.. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS.4. O PAPEL DO PROCESSO COLETIVO NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. 5. CONCLUSÃO.. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
Que os direitos fundamentais constituem construção definitivamente integrada ao patrimônio comum da humanidade bem o demonstra a trajetória que levou à sua gradativa consagração nos direitos internacional e constitucional. Praticamente, não há mais Estado que não tenha aderido a algum dos principais pactos internacionais (ainda que regionais) sobre direitos humanos ou que não tenha reconhecido ao menos um núcleo de direitos fundamentais no âmbito de suas Constituições. Todavia, em que pese este inquestionável progresso na esfera da sua positivação e toda a evolução ocorrida no que tange ao conteúdo dos direitos fundamentais, representado pelo esquema das diversas dimensões (ou gerações) de direitos, que atua como indicativo seguro da mutabilidade histórica, percebe-se que, mesmo hoje, no limiar do terceiro milênio e em plena era tecnológica, longe estamos de ter solucionado a miríade de problemas e desafios que a matéria suscita. (SARLET, 2010, p. 21)
De fato, perdura firme o problema da eficácia e efetivação dos direitos fundamentais, que, além de não conseguir ser solucionado, ainda tem adquirido novos contornos ao longo da evolução social.
Com efeito, “os direitos conferidos no plano material só fazem sentido quando o ordenamento jurídico coloca nas mãos de seus titulares, ou de seus representantes ideológicos (Ministério Público, associações etc.), mecanismos efetivos para o seu exercício” (MILARÉ, 2009, p. 1061), mas o fato é que “ainda há uma distância imensa entre as generosas promessas positivadas em suas Normas Fundamentais e a realidade empírica, na qual os direitos (...) são sistematicamente descumpridos e ainda não são usufruídos por grande parte dos cidadãos” (PIMENTA, 2009, p. 9).
A esse respeito, percebe-se, inclusive, um grande paradoxo, na medida em que a realidade demonstra que, em muitos países que consagraram formalmente um extenso rol de direitos fundamentais, estes têm alcançado o seu menor grau de eficácia e efetivação.
Nesse contexto, o processo coletivo surge como mais uma medida para a efetivação dos Direitos Fundamentais, atendendo, em especial, aos Direitos Fundamentais Sociais e dos Direitos Metaindividuais, cujas tutelas faleciam ao processo até então existente, de origem liberal e, portanto, dotado de mecanismos puramente individualistas que não mostravam qualquer aptidão para uma eficaz solução dos conflitos coletivos.
2. BREVE APANHADO ACERCA DA ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO
Nada obstante terem as ações coletivas alcançado a configuração constitucional de direito fundamental que têm atualmente apenas no século passado, elas sempre estiveram presentes na história jurídica da humanidade.
Esclarecem Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (2012, pp. 25-26) que:
O surgimento das ações coletivas remonta a duas fontes principais.
Primeiro, e mais conhecido, o antecedente romano da ação popular em defesa das res sacrae, res publicae. Ao cidadão era atribuído o poder de agir em defesa da coisa pública em razão do sentimento, do forte vínculo natural que o ligava aos bens públicos lato sensu, não só em razão da relação cidadão/bem público, mas também pela profunda noção de que a República pertencia ao cidadão romano, era seu dever defendê-la. Daí o brocado “Reipublicae interest quam plurimus ad defendam suam causa” (interessa à República que sejam muitos os defensores de sua causa). Essa percepção da coisa pública não nasce romana, tem origem grega e democrática, provocada a jurisdição a preocupação principal voltou-se a mérito da demanda.
Já as ações coletivas das “classes”, antecedente mais próximo das atuais class actions norte-americanas e da evolução brasileira das ações coletivas disciplinadas no CDC, são existentes na prática judiciária anglo-saxã nos últimos oitocentos anos. Mais modernamente o cerne do sistema, nestas ações, era a “adequada representação”, a ser aferida pelo magistrado”. A análise desses institutos evidencia que se centrou na legitimação processual o problema da tutela nas ações coletivas desta tradição.
Percebe-se, destarte, que, ao longo da história, não apenas o uso, como, em especial, a própria positivação das ações coletivas, regulando-as de forma a obter um uso mais eficiente e a permitir, por conseguinte, uma maior eficácia desses institutos jurídicos, decorreram de fortes fundamentos políticos e sociológicos.
A principal motivação sociológica encontra-se na insatisfação social decorrente da incapacidade de o processo individual apresentar respostas eficientes e eficazes para os novos conflitos modernos, os conflitos de massa, como adiante será melhor esmiuçado.
A completa inaptidão do processo individual de tutelar as denominadas lides coletivas ocasionou, e infelizmente longe está de parar de ocasionar, problemas de diversas ordens, podendo ser citados, em especial, o de acesso à Justiça, o de contradição de julgamentos, por conseguinte, o descrédito dos órgãos jurisdicionais e do próprio Poder Judiciário como um todo e até mesmo do próprio Poder Executivo, responsabilizado por não conseguir pacificar e solucionar os novos conflitos e, portanto, por falhar em promover a efetivação de direitos fundamentais mínimos.
Frustrada em suas aspirações básicas de efetivação de seus direitos fundamentais mínimos, a sociedade contemporânea não mais se cala, demandando, a todo instante, soluções reais que façam frente à constante insatisfação e aos novos problemas que surgem a cada dia com o avanço industrial, tecnológico, urbano e global. O mundo vem se reestruturando e é imperioso que o direito se reestruture para se adequar às novas realidades e necessidades.
Percebe-se que as motivações sociológicas findam por se constituírem também em motivações políticas, na medida em que é inegável o interesse político na credibilidade do Poder Judiciário e, sobretudo, na pacificação social das massas.
Neste ponto, ousamos, inclusive, discordar em parte do entendimento majoritário segundo o qual a principal motivação política seria a economia processual decorrente da redução dos custos materiais e econômicos na prestação jurisdicional. Acreditamos que o fundamento político principal, em verdade, consiste na pacificação social das massas que, além de estarem, não há como negar, interessadas na economia processual, vêm, há muito, clamando por meios mais eficientes e eficazes de solução dos conflitos modernos, ou seja, dos seus conflitos.
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Não se afigura demasiado recordar a existência de grande heterogeneidade, ambiguidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica dos direitos que ora se analisa.
Com efeito, a própria Carta Magna Pátria continua a se caracterizar por uma diversidade semântica, utilizando-se de expressões bastante distintas, do que são exemplo, direitos humanos (art. 4º, inc. II), direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, § 1º), direitos e liberdades individuais constitucionais (art. 5º, inc. LXXI), entre outras.
Nessas condições, a exemplo de Ingo Wolfgang Sarlet (2010, pp. 29 e 35), preferimos adotar a expressão “Direitos Fundamentais”, na medida em que:
Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).
(...)
(...) não se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas consequências práticas não podem ser desconsideradas.
Postos esses esclarecimentos preliminares, passa-se à análise dos Direitos Fundamentais Sociais.
Desde o início do seu reconhecimento e positivação, os direitos fundamentais passaram por diversas transformações, tanto no que concerne ao seu conteúdo, quanto no que se refere à sua titularidade, eficácia e efetivação, na medida em que esses direitos respondem aos anseios e às necessidades da sociedade, encontrando-se, destarte, umbilicalmente ligados à mutabilidade desta ao longo da história.
Nesse contexto, os primeiros direitos fundamentais reconhecidos nas primeiras Constituições escritas têm cunho marcadamente individualista. De fato, a primeira dimensão dos direitos fundamentais é oriunda do pensamento liberal-burguês do século XVIII, focado em restringir ao máximo a intervenção do Estado na esfera de autonomia individual, motivo por que esses direitos configuram-se, essencialmente, em direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente em direitos de defesa, de cunho “negativo”, dirigidos a uma abstenção e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos.
Em suma, inicialmente, frente à opressão até então vivenciada, buscou-se demarcar uma área de não-intervenção do Estado e delimitar, por conseguinte, uma zona de autonomia individual.
Surge, então, o período industrial, gerando profundas transformações em todos os setores (social, econômico, político) da sociedade humana, as quais não trouxeram apenas desenvolvimento e progresso, mas, sobretudo, explosão demográfica, com grandes concentrações urbanas e rurais demandando produção e consumo de massa e criando conflitos até então desconhecidos, uma vez que uma pequena ação agora passa a poder implicar prejuízo aos interesses de grande ou até mesmo de indeterminado número de pessoas.
Nessas condições, fácil perceber que a visão individualista deixou então de ser apta à pacificação social desejada, o que exigiu mudanças também nos mais diversos aspectos da sociedade. O Direito, logicamente, não podia ficar à margem desse processo.
Assim, além da alteração substancial no perfil dos direitos desde sempre conhecidos, a exemplo do direito de propriedade que adquiriu uma função social, ampliou-se o próprio rol dos direitos fundamentais, reconhecendo-se direitos tipicamente vinculados à nova sociedade de massa, pertencentes, destarte, não mais apenas ao indivíduo considerado como tal, mas a toda coletividade, a exemplo do direito ao meio ambiente saudável (MARINONI e ARENHART, 2008, p. 738).
De fato, a nova realidade demonstrou a deficiência da visão de liberal em concretizar os direitos de liberdade e de igualdade. Percebeu-se, pois, a necessidade de intervenção estatal positiva para adotar medidas de redução efetiva das desigualdades e de real garantia das liberdades, transformando tais direitos em liberdades e igualdades materiais e não meramente formais.
Surgem, então, os Direitos Fundamentais Sociais, caracterizados por outorgarem não apenas prestações estatais, a exemplo da assistência social, mas também por assegurarem as chamadas “liberdades sociais”, como a liberdade de sindicalização e o direito de greve. “Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim liberdade por intermédio do Estado” (SARLET, 2010, p. 47).
Destarte, esses não são direitos de todos indistintamente, nem sequer de alguns individualmente considerados, mas sim direitos de grupos que, por serem hipossuficientes em algum aspecto, necessitam dessa intervenção estatal a fim de efetivar sua real e igual inserção social e assegurar de fato suas liberdades.
4. O PAPEL DO PROCESSO COLETIVO NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Conforme esclarecido, os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos de todos indistintamente, nem sequer de alguns individualmente considerados, mas sim direitos de grupos.
Nessa perspectiva, não se mostra adequado deixar ao arbítrio de um ou de alguns indivíduos a tutela de direitos que não lhes pertencem, sobretudo diante dos institutos individualistas do processo liberal, a exemplo da transação, da renúncia e da desistência.
A esse respeito, destaque-se os registros de Kazuo Watanabe (2006, pp. 32-33):
9. Muitos erros têm sido cometidos na práxis forense pela desatenção dos operadores do direito às peculiaridades da relação jurídica material em face da qual é deduzido o pedido de tutela jurisdicional, como a inadmissível fragmentação de um conflito coletivo em múltiplas demandas coletivas, quando seria admissível uma só, ou senão a propositura de demandas pseudoindividuais fundadas em relação jurídica substancial de natureza indivisível.
Um caso paradigmático desses equívocos na atualidade, que vem causando enormes embaraços a nossa Justiça, é o pertinente às tarifas de assinatura telefônica, Num só Juizado Especial Cível da capital de São Paulo foram distribuídas mais de 30.000 demandas individuais dessa espécie, que em nosso sentir, na conformidade das ponderações a seguir desenvolvidas, são demandas pseudoindividuais.
(...)
(...) Qualquer modificação na cesta tarifária, como a exclusão da tarifa de assinatura, como é pretendido nas ações coletivas e nas demandas pseudoindividuais acima mencionadas, afetará profundamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, que é um dos direitos básicos da concessionária e sem esse equilíbrio estará irremediavelmente comprometido o cumprimento das várias obrigações e metas estabelecidas no contrato de concessão.
(...)
11. Pela natureza unitária e incindível e pelas peculiaridades já mencionadas do contrato de concessão, qualquer modificação na estrutura das tarifas, inclusive por decisão do Judiciário, somente poderá ser feita de modo global e uniforme para todos os usuários. Jamais de forma individual e diversificada, com exclusão de uma tarifa em relação apenas a alguns usuários e sua manutenção em relação aos demais.
Também se afigura completamente inviável a atuação processual de todos os integrantes do grupo em litisconsórcio multitudinário, porque, além da total inviabilidade do procedimento[1] e de não se poder obrigar ninguém a acionar o judiciário[2], muitas vezes sequer é possível identificar tais indivíduos.
Não se afigura demasiado registrar que os direitos difusos, conforme se infere do disposto no art. 81, parágrafo único, inc. I, do Código de Defesa do Consumidor (CDC)[3], consistem naqueles direitos transindividuais (metaindividuais, supraindividuais), de natureza indivisível (considerados, pois, apenas como um todo), cujos titulares são pessoas indeterminadas (não sendo possível uma individuação) ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica, a exemplo da publicidade enganosa ou abusiva veiculada na imprensa falada, escrita e/ou televisionada, que afeta um número incalculável de pessoas(DIDIER JR.; ZANETI JR, 2012, p. 76).
É preciso ainda lembrar que diversas grandes lesões a esses direitos causam prejuízos bastante diminutos às pessoas individualmente consideradas, de forma que o custo-benefício termina por não compensar o acesso ao judiciário, gerando, pois, além de enorme insatisfação social pela ausência de punição/repressão a graves lesões, outro problema que também não pode ser olvidado, qual seja, o da concretização e efetivação do Princípio do Acesso à Justiça
Neste ponto, brilhante é a exposição do problema realizada pela ilustre jurista Ada Pellegrini Grinover (1992) apud MELO (2008, p. 213):
É evidente que, diante de violações de massa, o indivíduo, singularmente lesado, se encontra em situação inadequada para reclamar contra prejuízo pessoalmente sofrido. As razões são óbvias: em primeiro lugar, pode até ignorar seus direitos, por tratar-se de campo novo e praticamente desconhecido; sua pretensão individual pode, ainda, ser por demais limitada; e as custas do processo podem ser desproporcionais a seu prejuízo econômico. Não se pode olvidar, de outro lado, o aspecto psicológico de quem se sente desarmado e em condições de inferioridade perante adversários poderosos, cujas retorsões podem temer; nem se pode deixar de lado a preocupação para com possíveis transações econômicas, inoportunas exatamente à medida que o conflito é ‘pseudo-individual’, envolvendo interesses de grupo e categoriais.
Desta feita, afigura-se indispensável a coletivização do processo, com a criação de mecanismos que possibilitem uma representação processual adequada dos grupos e uma eficiente solução jurisdicional para essas demandas coletivas, a fim de se obter a real concretização de tais direitos fundamentais, que, sem referidos mecanismos eficazes de controle contra lesões, acabam por serem constantemente violados, passando a constituir mera promessa formal do Legislador pátrio.
Destarte, essa coletivização processual é oriunda justamente da nova fase do processo contemporâneo, que, filiada à escola instrumentalista, busca dar ênfase aos escopos sociais, consagrando, em especial, o acesso à justiça como um valor a ser a todo custo implementado (PIMENTA, 2009, p. 11), no que se incluem, em destaque, os grupos hipossuficientes e as lesões a seus Direitos Fundamentais.
5. CONCLUSÃO
É indubitável, portanto, que o advento do processo coletivo teve como escopo justamente colaborar para a efetivação dos Direitos Fundamentais Sociais, que, em razão das características do processo individual, remanesciam desprotegidos, sendo constantemente violados e permanecendo, destarte, no plano meramente formal.
A respeito, sábias foram as palavras da Ministra Maria Cristina Peduzzi, quando de sua relatoria no E-RR-741470-76.2001.5.02.5555 (TST, Ac. SBDI-1, DJ 18.8.2006), ad litteris:
A ação coletiva apresenta importantes qualidades para a efetivação de direitos: 1º) por expressar o interesse da categoria, a pretensão ganha força enquanto qualificada pela coletividade; 2º) por ser exercido por um sindicato, a pretensão atinge um número acentuado de beneficiários, o que demonstra a efetivação do acesso à Justiça; 3º) por beneficiar a categoria, seu sindicato ganha legitimidade, na medida em que busca exercer a função e o dever que lhe foram constitucionalmente previstos.
Garantir o acesso à Justiça por meio dos sindicatos, interpretando a Constituição como norma, e, não, como simples valor axiológico, é, sim, conferir o teor democrático que o Direito do Trabalho deve continuamente preservar. O art. 8º, III, da Constituição da República, por isso, é basilar; é norma de efetivação do princípio democrático.
Logicamente, longe se está de promover uma adequada, eficiente e eficaz tutela no plano coletivo, uma vez que ainda existem muitas questões a serem reestruturadas e adequadas à realidade das massas. O processo coletivo, inegavelmente, ainda tem muito o que se desenvolver para se aproximar de uma satisfação social ideal[4], mas passos importantes foram dados, o que, em nosso entender, já é bastante relevante.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. 7ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 6ª ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
MELO, Raimundo Simão de. Ação Civil Pública na Justiça do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2008.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
PIMENTA, José Roberto Freire. A defesa Coletiva dos Direitos dos Trabalhadores em Juízo. Coordenadores: José Roberto Freire Pimenta, Juliana Augusta Medeiros de Barros, Nadia Soraggi Fernandes. São Paulo: LTr, 2009.
__________. Tutela Metaindividual Trabalhista. São Paulo: LTr, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma teoria geral dos Direitos Fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
WATANABE, Kazuo. Relação entre demanda coletiva e demandas individuais. Revista do Processo. n. 139. a. 31. set. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
Notas
[1] Disto decorre justamente a previsão do art. 46, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que, não obstante e por motivos óbvios, aplica-se apenas a litisconsórcios facultativos.
[2] Como exigir um litisconsórcio ativo necessário?
[3] Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
[4] Pode-se dizer que a completa pacificação social das massas é utopia, assim como o é a completa inexistência de conflitos individuais.
