Como um Estado democrático de Direito, o Brasil, por meio de sua Constituição Federal, positivou, como forma de garantia aos seus cidadãos, uma série de direitos que, em tese, lhes deveriam ser naturalmente intrínsecos, inerentes à sua condição de pessoa humana[1]. São os chamados Direitos Fundamentais, cuja fundamentalidade material reside na própria essência, na intenção que possuem de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana[2] (do qual falaremos adiante), e cujo caráter formal é garantido por sua inclusão no texto constitucional.[3]
Ao tratar do tema, a primeira dificuldade que nos surge é a própria terminologia e conceituação dos direitos fundamentais, em um sentido estrito. Em alerta para o problema, Ingo Wofgang Sarlet aponta, como dificuldade de conceituação, a existência de diversas terminologias utilizadas pelos autores, sem dispensar a terminologia constitucional, que também possui caráter plural. Vejamos:
“...tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou internacional), são largamente utilizadas (e até com maior intensidade), outras expressões, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, ‘liberdades públicas”, “direitos individuais”, ‘liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”, apenas para referir algumas das mais importantes. Não é, portanto, por acaso, que a doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambigüidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz com o significado e conteúdo de cada termo utilizado...” [4]
Canotilho atribui nomenclaturas distintas para caracterizar direitos positivados e direitos não positivados, em que concordamos. Utiliza o mestre Português, para nomear os direitos não positivados, o termo “direitos do homem”; e para caracterizar os direitos positivados prefere a clássica nomenclatura “direitos fundamentais”, que seriam aqueles objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta, indispensáveis à pessoa humana, reconhecidos e garantidos por uma determinada ordem jurídica.[5]
Sem deixar de considerar as várias perspectivas a serem observadas para o que se chama Direitos Fundamentais[6], acreditamos ser esta a melhor terminologia a ser utilizada, também já tradicionalmente adotada pela doutrina. Estabelecida a terminologia, passemos a analisar o conceito que melhor a define.
Acompanhamos o pensamento de Canotilho, quando reconhece como direitos humanos aqueles inerentes à condição humana, válidos para todos os povos, em todos os tempos. São direitos que não são criados pela Constituição, mas apenas por ela reconhecidos como preexistentes à própria organização do Estado.[7] Ao serem constitucionalizados, incorporam-se ao ordenamento jurídico e adquirem a denominação de fundamentais em sentido formal. Ao serem reconhecidos em Tratados e leis infraconstitucionais, podem adquirir o status de fundamentais, porém em sentido material. Apesar da característica da positivação, acreditamos que são direitos naturalmente vinculados aos seus titulares – os seres humanos – à medida que a constitucionalização decorre de sua incorporação ao seio da sociedade. Assim reconhece Canotilho, quando afirma que “a positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados ‘naturais’ e ‘inalienáveis’ do indivíduo.”[8]
Adentrando em perspectiva um pouco mais aprofundada, essencial é que nos lembremos dos direitos fundamentais como posições jurídicas ativas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material, podendo, portanto, ser concebidos como direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material.[9]
Em sentido formal, deve-se ter por fundamental toda posição jurídica subjetiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental. Tal posição, somente pelo fato de estar inscrita na Constituição formal, é por ela protegida, e não pode ser violada, nem ter seu conteúdo essencial modificado.
Em sentido material, tratamos de direitos declarados, estabelecidos, atribuídos pelo legislador, bem como dos direitos resultantes da concepção de Constituição dominante, da idéia de Direito, do sentimento jurídico coletivo.[10] Isso significa que, além dos direitos formalmente inscritos, a pessoa humana é detentora de todos aqueles direitos materialmente consagrados pela coletividade, num sentido de “consciência coletiva”, seguindo o raciocínio sociológico de Émile Durkheim[11], constantes de leis infraconstitucionais, tratados internacionais, ou mesmo não positivados por nenhum diploma legal. [12]
É o que também se pode inferir das palavras de Mônia Clarissa Hennig Leal, que afirma que “com relação aos princípios fundamentais, a Constituição jurídica apresenta caráter meramente declaratório, devendo haver, necessariamente, uma conexão entre o texto normativo constitucional e a consciência coletiva formadora de seu conteúdo material.”[13]
À luz dos conceitos expostos, cabe-nos ressaltar e reconhecer a importância de se ter em mente, quando da análise e conceituação dos direitos fundamentais, seu caráter de leis (originalmente naturais), que, constitucionalizadas ou não, consagram-se como a máxima expressão jurídica, e ao mesmo tempo natural, da história de um país.
Finalizamos essa exposição com o conceito de Ingo Wolfgang Sarlet, que bem especifica o que entendemos por direitos fundamentais:
“Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal.”[14]
Resta, pois, consolidada a conceituação de Direitos Fundamentais sob a ótica dos direitos humanos expostos na Carta Magna, como manifestação suprema do direito positivo.
Notas
[1] Nosso pensamento assemelha-se ao que foi exposto por José Carlos Vieira de Andrade, ao relatar que os direitos fundamentais, “antes de serem um instituto no ordenamento positivo ou na prática jurídica das sociedades políticas, foram uma idéia no pensamento dos homens. Se quisermos salientar o seu aspecto jurídico, teremos de dizer que os direitos fundamentais relevam em primeira instância do chamado direito natural, a cuja evolução se liga, por isso, correntemente a sua proto-história.” E continua, mais adiante: “os direitos fundamentais são, nesta sua dimensão natural, direitos absolutos, imutáveis e intemporais, inerentes à qualidade do homem e dos seus titulares, e constituem um núcleo restrito que se impõe a qualquer ordem jurídica.” Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra, 1987. pp. 11 e 14
[2] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra, 1987. p.85
[3] Nossa posição coaduna-se com a de Edilsom Pereira de Farias, que vincula o conceito de direitos fundamentais ao de direitos humanos. Para ele, os direitos fundamentais são a constitucionalização dos direitos humanos. Cf. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2000. p. 59. Consideramos que há algo de natural nos direitos fundamentais, à medida que derivam de direitos ligados à condição de ser humano (sem ignorar a possibilidade de pessoas jurídicas titularizarem esses direitos), absorvidos pela sociedade historicamente.
[4] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livrara do advogado, 2001. p. 31
[5] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina. p. 387.
[6] A respeito, cf. ANDRADE. Op. cit. p. 11.
[7] CANOTILHO. Op. Cit. pp. 369-370
[8] CANOTILHO. Op. cit. p. 353
[9] MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Constitucional. Tomo IV. Portugal: Coimbra, 2000. 3. ed. p. 08.
[10] Idem, pp. 09-10
[11] Durkheim caracteriza por consciência coletiva o conjunto de crenças e de sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade. As condições particulares dos indivíduos passam e a consciência coletiva permanece, formando o tipo psíquico da sociedade. In: Émile Durkheim. RODRIGUES, José Albertino (org.); FERNANDES, Florestan (coord.). 9.ed. São Paulo: Ática, 2000. p. 74.
[12] Nem todo direito fundamental está necessariamente positivado. Em uma concepção jusnaturalista, o sentido material dos direitos fundamentais pode corresponder, além de direitos fundamentais positivados por outros catálogos legais ou tratados internacionais, à crença de que muitos deles emanam do próprio espírito do povo, e não estão formalmente concebidos. Somos que os direitos fundamentais positivados surgiram como conseqüência da consciência popular. A necessidade de positivação decorre da vontade de se concretizarem direitos tidos, historicamente, como tão essenciais que não poderiam passar despercebidos pela Carta Maior.
[13] LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A Constituição como princípio – os limites da jurisdição constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003.
[14] SARLET. Op. cit.. p. 82.
