Neste artigo será dissertado o processo evolutivo do instituto da adoção sobre um olhar normativo e também sob uma ótica subjetivista, afinal, este é um dos institutos mais antigos de que se tem notícia.

1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DO INSTITUTO DA ADOÇÃO

 

Neste artigo será dissertado o processo evolutivo do instituto da adoção sobre um olhar normativo e também sob uma ótica subjetivista, afinal, o instituto da adoção segundo Dias (2013, p 496) é um dos institutos mais antigos de que se tem notícia, sendo necessária uma criteriosa análise acerca do seu processo evolutivo até os dias de hoje.

1.1 HISTÓRICO

 

Na mesma linha da discussão sobre a família, para tratar sobre o instituto da adoção, serão utilizados dois pensamentos a cerca desta questão. Uma visão mais normativa, geral e histórica, do autor Carlos Roberto Gonçalves, e outra mais “subjetivista” que trará uma visão um pouco mais real e social, uma visão contemporânea, que seria da autora Maria Berenice Dias.

A adoção segundo Gonçalves (2010, p 364-365), tem sua origem mais remota na necessidade de dar continuidade à família, no caso de pessoas sem filhos, ou seja, a adoção surgiu inicialmente, como uma possibilidade para aqueles que não podiam ter filhos dar continuidade a sua linhagem.

O instituto da adoção encontrou disciplina e ordenamento sistemático no Direito romano no qual, teve bastante relevância em sua evolução, porém, na Idade média acabou caindo em desuso, pois, na Idade média a família vivia sobre o olhar cristão que era amparado sobre o olhar canônico onde o sacramento do matrimônio era extremamente respeitado. Foi então retirada do esquecimento do contexto social com o Código de Napoleão de 1804, tendo beneficiado e se irradiado para inúmeras legislações modernas atuais.

Ao longo do século XX, a legislação brasileira vem apresentando uma tendência ocidental a cerca do instituto da adoção, realizando neste uma extensa ampliação dos limites, uma grande evolução que contribuiu muito para o instituto da  adoção no Brasil.

No Código civil de 1916, o instituto da adoção era disciplinado com base nos princípios do direito romano, ou seja, era destinado a proporcionar aos casais estéreis a chance de dar continuidade a sua família sendo está permitida apenas para casais maiores de 50 anos. Expressamente restrito aos casados, era necessário o vinculo matrimonial com reconhecimento judicial para que assim fosse possível dar entrada ao processo de adoção. Os direitos assegurados eram do adotante e não do adotado, o adotado era tratado como segundo plano para a lei. O vinculo estabelecido pelo instituto da adoção somente era restrito ao casal, e não aos demais entes familiares. Gonçalves (2010, p 366) comenta que a adoção não integrava o adotado a família de verdade, pois, o mesmo permanecia ligado aos parentes consanguíneos.

Dias em sua obra também teceu comentários sobre o vinculo da adoção dissertado no antigo código:

“O Código Civil de 1916 chamava de simples a adoção tanto de maiores como de menores. Só podia adotar quem não tivesse filhos. A adoção era levada a efeito por escritura pública e o vínculo de parentesco limitava-se ao adotante e ao adotado.” (Dias, p 497).

Em 1965, com a Lei 4.655, foi instituída a denominada legitimação adotiva, que era declarada somente por decisão judicial irrevogável e cessava o vínculo de parentesco do adotado com sua família natural, entretanto está lei só estabelecia o parentesco apenas até primeiro grau em linha reta. Tratava-se de uma grande evolução também, pois, era um meio de proteção ao menor abandonado.

 No ano de 1979, o Código de Menores (Lei 6.697/1970), segundo Dias (2010, p 497) substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, estendendo o vínculo de parentesco à família dos adotantes, adquirindo o adotado o nome dos ascendentes em seu registro de nascimento, fazendo com que a adoção ganhasse uma integração maior entre a criança e sua família adotiva, mas, ainda sobre a visão da autora, o Código manteve o mesmo espirito da legitimação adotiva, apenas ampliou “seus horizontes”.

Com o advento da Constituição de 1988 (CF/88), foram assegurados em seu artigo 227, §6º, filhos adotados e naturais passaram a ter direitos e qualificações idênticas, ficando “proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Este artigo surgiu para mostrar a nova tendência e visão a ser seguida pelas novas legislações a partir desta, assegurando ao instituto da adoção, a queda da Doutrina da situação irregular do menor, e ascensão da Doutrina da Proteção Integral que por sua vez, trata-se da garantia que a criança e o adolescente sempre serão beneficiados, ou seja, as leis devem sempre pensar no que for melhor para as crianças e adolescentes.

“A Constituição eliminou a distinção entre adoção e filiação ao deferir idênticos direitos e qualificações aos filhos, proibindo quaisquer designações discriminatórias (CF 227, §6º). Como essa norma esta inserida no dispositivo constitucional que trata de crianças e adolescentes, inúmeros questionamentos surgiram em sede doutrinária sobre tal equiparação quanto à adoção de maiores. A justiça, no entanto, é uníssona em impedir distinções. Mesmo que tenha sido a adoção de maiores levada a efeito antes da vigência da norma constitucional, não mais existem diferenciações.” (Dias, p 497).

O Estatuto da Criança e do Adolescente significou grande avanço e contribuiu para regulamentar e proteger os interesses de crianças e adolescentes com o principio da supremacia do interesse da criança e do adolescente, regulando a adoção plena sempre para os menores de 18 anos, inclusive prevendo os direitos sucessórios dos mesmos, restando ao CC/1916 somente a adoção dos maiores de idade, que possuíam diferenciação nos direitos sucessórios em face dos filhos naturais e/ou menores adotados.

O Código Civil de 2002 trouxe previsões acerca da adoção, instituindo o sistema de adoção plena, porém seguindo os ditames estabelecidos pelo ECA, sendo que a adoção, tanto de adultos quanto de crianças e adolescentes, possuem as mesmas características, sendo obtidas exclusivamente por meio de processo judicial.

A lei 12.010, conhecida como A nova lei de adoção (NLA) que possui apenas sete artigos, trouxe várias inovações a cerca da celeridade processual, estabelecendo prazos para dar maior rapidez ao processo de adoção. Para o ordenamento jurídico propriamente dito, esta surgiu para assegurar os direitos dos adotantes, mas, principalmente dos adotados. Os deveres da chamada “autoridade parental”, foram destinados pela Constituição Federal, consistindo basicamente na criação, educação dos filhos, assisti-los, formando assim, um núcleo de responsabilidade com liberdade.

No entendimento de Dias (2010, p 502) a NLA transformou o instituto da adoção numa “medida excepcional”, no qual só deverá ser recorrido quando esgotados todos os meios da permanência da criança com sua “família natural”.

A NLA suprimiu de seu projeto o artigo que dissertava sobre a permissão de ser feita adoção por casais homoafetivos. Todavia, está sendo extremamente aceito em decisões judiciais a adoção por casais do mesmo sexo, amparados pelo principio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A jurisprudência brasileira tem acertado muito em relação ao direito de adotar dos casais homoafetivos, e têm se tornado bastante comum a aceitação de casais homoafetivos poderem adotar crianças conjuntamente. Conforme será visto na continuidade deste trabalho o amparo ao princípio do melhor interesse e o direito de adotar dos casais homoafetivos está sendo pacificado pela jurisprudência brasileira.

 

1.2 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO

 

Gonçalves (2010, p 367) afirma que, “Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”. Adoção, portanto, é o ato de uma pessoa ou um casal adotar uma criança ou adolescente e estabelecer vínculos à mesma equiparados aos laços sanguíneos mesmo que estranha aos mesmo.

Para Pontes de Miranda (2000, p 219) “Adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”.

A natureza jurídica do instituto da adoção pode ser considerada ou equiparada à mesma de uma relação contratual, visto que a adoção é um negocio bilateral onde depende da vontade do adotante ou adotantes se for um casal, e do adotado, sendo inegavelmente visto como, inicialmente um contrato. De modo que essa concepção acaba que sendo uma visão ultrapassada, pois, as crianças e adolescentes possuem proteção do Estado.

A adoção sob o olhar da NLA é amparada principalmente pelo “Principio do melhor interesse da criança” sendo então o principal divisor de águas para o instituto adoção afinal, mesmo que a adoção seja equiparada a um contrato (visão essa que não deve mais ser utilizada), o mesmo só poderá ser feito se tal contrato (adoção) traga benefícios diretos a criança de modo que, a adoção nunca poderá prejudicar a criança.

1.3 ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

O instituto da adoção no ordenamento jurídico foi expressamente beneficiado com a nova lei de adoção (NLA), a NLA trouxe alterações que modificaram substancialmente o Estatuto da Criança e do Adolescente, O Código Civil e até mesmo a Consolidação das leis do trabalho.

A adoção antes de tais inovações era baseada no conceito arcaico de família, nos preceitos do direito canônico que consistia na existência de um vinculo matrimonial entre homem e mulher, o chamado sacramento cristão, para que assim denomine “família”. A própria NLA como já citado antes, suprimiu em seu texto a questão da adoção por casais homoafetivos, porém, mesmo este benefício tendo sido suprimido, a jurisprudência tem mostrado estar acompanhando de forma bem mais célere e tem celebrado muitas decisões amparadas pelo principio do melhor interesse e decidido a favor da adoção por casais homoafetivos.

A NLA também inovou estabelecendo o novo conceito de família extensa ou ampliada, que no pensamento de Gonçalves (2010, p 368) estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Esta inovação surgiu para assegurar que sejam esgotadas todas as possibilidades antes da adoção.

O sistema da NLA segundo Maria Berenice Dias (2010, p 482) transformou como já mencionado anteriormente, a adoção numa medida excepcional e mesmo vindo para dar celeridade ao instituto da adoção, não alterou seu processo de habilitação sendo ainda sim um “processo” com inúmeros requisitos e fases de habilitação fazendo assim que não tenha atingido exatamente o seu objetivo inicial, a celeridade.

 A família hoje é definida pelo afeto, sendo assim o instituto da adoção num necessita mais do vinculo de um casal para ser realizado, sendo possível qualquer pessoa maior de 18 anos adotar uma criança, independentemente da relação conjugal que tenha, ou seja, se é solteiro, casado, viúvo, e até mesmo independentemente da sua orientação sexual. “Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.” (ECA, art. 42).

Existe ainda, a chamada “adoção à brasileira”, que segundo Carlos Roberto Gonçalves (2010, p 367) trata-se de uma denominação criada pela jurisprudência.  A adoção à brasileira trata-se dos casais que registram filhos alheios como se fossem seus em consentimento com a própria mãe, esta forma de adoção embora seja considerado como falsidade ideológica, acabou tornando-se algo comum e rotineiro da sociedade, sendo dificilmente considerado crime.

“A intenção de formar um núcleo familiar deveria ensejar do filho da companheira, e não o seu indevido registro. E, como a adoção é irrevogável (ECA, 39 §1º), não se pode conceder tratamento diferenciado para quem faz uso de expediente ilegal. Inquestionável a vontade de quem age assim em assumir a paternidade, não podendo ser aceito arrependimento posterior.” (DIAS, p 489).

1.4 REQUISITOS DA ADOÇÃO

 

Os requisitos para adoção encontram-se no art.42 do ECA, e trata da diferença de idade entre o adotante e o adotado, consentimento dos pais, processo, benefícios do adotado, adoção conjunta. O primeiro parágrafo trata dos impedimentos para adoção.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. (ECA, 1990).

O segundo e o terceiro parágrafo do art. 42 trata da adoção conjunta, referenciando que devem existir vínculo e estabilidade familiar, o terceiro referência a diferença de idade que deve existir entre o adotante e o adotado

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 2°Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. (ECA, 1990).

O quarto, quinto e sexto parágrafo tratam das mudanças trazidas pela lei 12.010/2009 que vieram para deixar o conteúdo do ECA com o novo entendimento sobre o conceito de família onde prevalece o melhor interesse da criança e do adolescente.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 4° Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

§ 5° Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

§ 6° A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (ECA, 1990).

Segundo o Art. 42. “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.” Portanto, qualquer pessoa maior de dezoito anos pode adotar, sendo desnecessário e de quase nenhuma relevância sua orientação sexual ou seu estado civil. Gonçalves (2010, p 371) ainda complementa dissertando que mesmo a orientação sexual ou estado civil não influírem na capacidade para adotar, ainda sim são necessários condições morais e materiais para desempenhar tal função.

No direito brasileiro, a adoção por homossexuais segundo Gonçalves (2010, p 372), tem sido admitida mediante estudo psicossocial por uma equipe interdisciplinar que possa identificar na relação o melhor interesse da criança.

Dias (2014, online) em seu artigo “Adoção por homossexuais” por sua vez disserta que vem crescendo o número de homossexuais que se desejam exercer o ato da adoção. Ainda que de forma um pouco mais lenta, vem sendo concedida a adoção a um homossexual, não havendo mais necessidade de que sua orientação sexual seja escondida, pois, a adoção segundo o art. 42 do Estatuto da Criança e do adolescente (ECA) independe da orientação sexual para a habilitação. O que é estranho para a autora é que sequer são questionados os pretendentes sobre se vivem um relacionamento homoafetivo. Assim, é feita a adoção sem atentar em que a criança irá viver em um lar formado por duas pessoas e que será criada e amada por ambas.

Dias (2014, online) no seu artigo “Adoção por homossexuais” disserta ainda sobre o preconceito:

No entanto, permanece a resistência em ser concedida a adoção a um casal que mantém uma união homoafetiva. As justificativas são muitas: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar; ausência de referenciais de ambos os sexos para seu desenvolvimento; obstáculos na Lei dos Registros Públicos... Mas o motivo é um só: o preconceito. Há uma enorme resistência em aceitar os pares de pessoas do mesmo sexo como família. Existe o preconceito de que se trata de relacionamento sem um perfil de retidão e moralidade que possa abrigar uma criança. Essa aparente intenção de proteger as crianças, porém, só lhes causa prejuízo. Vivendo em famílias homoafetivas e possuindo um vínculo jurídico com relação a apenas um do par, resta absolutamente desamparada com relação ao outro, que também é considerado pai ou mãe. A ausência do estabelecimento de uma relação chancelada juridicamente gera a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com a criança. (Dias,2014,online)

Neste trecho a autora trata o preconceito como principal fator de atraso para a evolução do instituto da adoção, o princípio do melhor interesse sempre deve ser a base do instituto da adoção, porém, as massas que ainda são guiadas pelo direito canônico acabam que esquecendo que o melhor interesse da criança e do adolescente deveria ser o direito a ser amada. E o novo conceito de família num trata-se realmente disto, da família e o afeto.

A NLA não trata sobre a adoção por casais homossexuais porque legalmente só era permitido à união estável entre homens e mulheres, porém, no dia 04 de maio de 2011 os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.

O parágrafo 2º do art.42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê sobre a adoção conjunta que exige que os adotantes sejam casados civilmente ou possuam pelo menos união estável, sendo necessário comprovar a estabilidade de família, não admitindo, portanto, que irmãos adotem conjuntamente.

Gonçalves (2010, p 377) a principal inovação da NLA encontra-se na necessidade que o dispositivo disserta de se possuir um vinculo de afetividade e afinidade para que a adoção se efetive. Como a adoção visa realmente estabelecer uma situação onde o adotado crie uma imagem semelhante à filiação natural, essa inovação acaba que sendo mais do que justa, pois, é extremamente necessário os vínculos de afetividade.

A afetividade acaba que se tornando depois dos requisitos formais, o principal requisito para se adotar, e é por isso que como Maria Berenice Dias (2010, p 481) acabou se tornando uma medida excepcional e priorizou a família natural deixando onze referencias na NLA sobre a manutenção da família natural ou extensa. Trata-se do principio do melhor interesse agindo em meio à afetividade.

Os artigos 45 e 46 do ECA também tratam sobre os requisitos para a adoção, de modo que um irá tratar sobre o consentimento dos representantes e outro sobre o estagio de convivência, sendo eles:

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante

legal do adotando.

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.

§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade. (ECA, 1990)

Voltando a questão da adoção por casais homoafetivos, fica claro com estes artigos que não existe qualquer restrição pelo ECA que proíba a adoção por homossexuais, o que na verdade existe é uma lacuna que esta esperando ser preenchida. De acordo com parte da doutrina, os casais homoafetivos ainda não podem adotar conjuntamente, tendo em vista não serem os mesmos reconhecidos como entidade familiar, todavia, poderão adotar individualmente, uma vez preenchidos os requisitos necessários como já dissertado anteriormente.

 

1.5 EFEITOS DA ADOÇÃO

 

Gonçalves (2010, p 386) os efeitos da adoção podem ser de ordem pessoal e dizem respeito diretamente ao parentesco, ao poder familiar, e ao nome e os efeitos de ordem patrimonial que tratam dos alimentos e do direito sucessório.

Em relação aos efeitos de ordem pessoal a Constituição Federal equiparou o adotado aos filhos de origem consanguínea em todos os aspectos, nome, parentesco, poder familiar:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (CF, 1988).

Os efeitos de ordem patrimonial também se encontram amparados pelo art. 227 da Constituição Federal, tratando-se dos alimentos e do direito sucessório, no qual, assim como os filhos de origem consanguínea, possuem os mesmo direitos sem nenhuma discriminação. O art. 41 do ECA traz uma ressalva a cerca do direito sucessório entre o adotado e seus respectivos ascendentes e descendentes:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.(ECA, 1990).

É importante o ECA trazer em seu texto a garantia de que é assegurado direitos iguais para o adotado, pois, transforma o ato de adotar não só em um gesto de caridade mas sim, num gesto de amor e responsabilidade.

Este gesto é considerado um ato de amor, pois, traduz o real novo conceito de família, o afeto. Antes da ascensão da CF/88 como já citado anteriormente, adotar era um ato de concessão de herdeiros para aqueles que não poderiam ter filhos. A descondicionalização deste ato de ser apenas para que não tem filhos, assegurou que as crianças que são adotadas devem receber afeto, além do afeto, o ECA como já bem citado pelo artigo, também assegurou direitos sucessórios iguais aos filhos consanguíneos.

REFERÊNCIAS

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CRIANÇA E ADOLESCENTE, Estatuto. Estatuto da criança e adolescente (ECA- Lei 8069/90)

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